Sentencia 2012-00956/1658-2016 de mayo 3 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-25-000-2012-00956-01

Número interno: 1658-2016

Demandante: Carlos Mauricio González Arévalo

Demandado: Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Empleados del servicio exterior - liquidación de prestaciones conforme a salario devengado - prescripción del derecho

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C, tres de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala para fallar

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si es dable ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante con el salario efectivamente devengado en la planta de personal del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, considerando que su retiro del servicio se produjo el 31 de mayo de 1989, y solo la reclamó en vía gubernativa el 10 de octubre de 2011.

De acuerdo con lo anterior, la Sala atenderá la siguiente metodología: el régimen aplicable a las cesantías de los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores, la línea jurisprudencial que se ha desarrollado al respecto y, al final se decidirá sobre el caso concreto.

2.2. Naturaleza y particularidades de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Régimen aplicable en materia de prestaciones sociales.

De acuerdo con el artículo 3º del Decreto 274 de 2000 “Por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular”(4), el servicio exterior es la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior.

En anteriores oportunidades esta Sala ha precisado que(5) el servicio exterior comporta una naturaleza especial pues tiene unas condiciones y connotaciones particulares inherentes a las necesidades propias de las relaciones del Estado con las demás Naciones que, además, por las características pluriétnicas y multiculturales, requiere de personal altamente calificado en las materias relativas a la política exterior de la República(6). Ello justifica la existencia de un régimen especial de la carrera diplomática, que actualmente se encuentra regulado por el mencionado decreto.

Dentro de las particularidades propias del servicio exterior, se encuentra el principio de la alternación, con el cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan de forma indefinida sino que retornen, así sea un tiempo, al país, para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar aún mejor los intereses del Estado.

Sobre el particular, el artículo 35 del Decreto 274 de 2000, prevé que “en desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la carrera diplomática y consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en planta externa y su servicio en planta interna”.

Así las cosas, en virtud del principio de “alternación”, unos miembros de la carrera diplomática deben desempeñarse en el exterior y otros al interior del Ministerio, bajo las condiciones y formas fijadas en sus respectivas épocas, entre otros, por el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 274 de 2000. Para ello aparecen regladas equivalencias entre la planta exterior y la interna.

2.2.1. Régimen aplicable en materia de liquidación de pensiones y cesantías.

El régimen especial de la carrera diplomática y de forma específica la condición de alternación, afectan las condiciones en que deben liquidarse las prestaciones sociales del personal que labora en el servicio exterior (planta externa).

En efecto, varias disposiciones que de tiempo atrás han regulado el servicio diplomático y consular, consagraron normas relativas a la forma como se liquidan y pagan las prestaciones a las que tienen derecho los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior.

Particularmente, el Decreto 10 de 1992 [Derogado por el Decreto 274 de 2000], que contenía el estatuto orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular(7) previó:

“ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.”(8).

Mediante la Sentencia C-535 del 24 de mayo de 2005 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo antes transcrito, el cual hacía referencia a la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa con fundamento en los salarios devengados por quienes desempeñaban cargos equivalentes en planta interna. En esa providencia, la Corte resaltó la inviabilidad de que persistieran esa clase de normas en el ordenamiento jurídico, pues las mismas dan lugar a desigualdades que riñen con la Carta Política.

Como sustento de su decisión, esa corporación explicó que en el régimen legal de la carrera diplomática y consular se ha distinguido entre el ingreso base de cotización de la pensión de jubilación y, el de las demás prestaciones sociales. Es decir que, no obstante que aquella y éstas se han sujetado al salario de cargos equivalentes en planta interna, su regulación se ha hecho en disposiciones diferentes.

Precisó:

“Así, por ejemplo, en el caso del Decreto 10 de 1992, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 56 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 57. Posteriormente, en el caso del Decreto 1181 de 1999, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 65 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 66. Finalmente, en el caso del Decreto 274 de 2000, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 65 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 66”.

Explicó que no obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con fundamento en el salario realmente devengado, son los mismos. Dijo que esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital.

Para la Corte, la previsión según la cual la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna, implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde.

El máximo tribunal encargado de la guarda de la Constitución, agregó que:

“Esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”.

De otro lado, el Decreto 274 de 2000(9), —que derogó el Decreto 10 de 1992—, por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular(10), previó en el artículo 66:

“ART. 66.—Liquidación de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”.

La norma antes transcrita también fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-292 del 16 de marzo de 2001, por cuanto consideró que la facultad de regular el régimen prestacional de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, no estaba dentro de las potestades otorgadas extraordinariamente por el legislador, expresamente así lo sustentó:

“Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este decreto” contenida en el artículo 63. Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede “con las salvedades introducidas en ese decreto”, se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades. En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa”.

En ese orden de ideas, valga la pena dejar claro que de acuerdo con la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación, la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y la liquidación de las prestaciones sociales (como las cesantías) de los funcionarios del servicio exterior, debe efectuarse con base en el salario realmente devengado y de ninguna manera con uno inferior.

Sobre las pensiones de los empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de marzo de 2010(11), señaló:

“Según lo expuesto en el acápite normativo y jurisprudencial, la normatividad que permitía la equivalencia de cargos de planta externa a planta interna para efectos de la liquidación pensional de funcionarios pertenecientes a la primera, es inconstitucional, y lo ha sido así a la luz de la Constitución Política desde el mismo momento de su expedición; razón por la cual, en virtud de la primacía de dicho cuerpo normativo superior no es dable sostener una situación a todas luces ajena a nuestro ordenamiento jurídico”.

Y, en providencia del 4 de noviembre de 2010(12), al estudiar el tema de la liquidación de cesantías de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, esta misma Sala precisó que:

“(…) efectivamente, la liquidación de las prestaciones contaba con regulaciones especiales que desaparecieron del ordenamiento jurídico, quedando como premisa que la liquidación de las cesantías de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior debe efectuarse con base en el salario realmente devengado.

Lo antes dicho, porque liquidar sus prestaciones, entre estas la cesantía, con base en una equivalencia, como lo declaró la Corte Constitucional implicaría dar un tratamiento diferenciado e injustificado, contrario al mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, resulta lesivo a los “derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital”.

Pero además del tratamiento injustificado, por desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho, también se atenta contra el principio de primacía de la realidad frente a las formas que debe imperar en las relaciones laborales(13), pues lo cierto es que las prestaciones sociales, en especial las cesantías deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no es su realidad.

Por lo anteriormente expuesto, es viable sostener que la liquidación de las prestaciones de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, a la luz de la Constitución de 1991(14), con base en la primacía de la realidad y, además, del principio de favorabilidad, aplicable en materia laboral, contenidos en el artículo 53 de la Carta Política, la cesantía debe sujetarse a la regla general, esto es, a aquella que dice que se efectúa con base en lo realmente devengado”.

De igual manera y más recientemente, esta Sala mediante providencias de 8 de septiembre de 2016(15) y 1º de marzo de 2018(16) en lo que refiere a la liquidación de las prestaciones sociales, señaló que no es dable limitar la cotización de las mismas con un cargo perteneciente a la planta interna del MRE y que laboran dentro del país, frente aquellos empleados que prestan sus servicios en el extranjero, pues en caso contrario existiría una discriminación al momento de efectuar la liquidación respectiva.

De este modo, en materia de liquidación de pensiones y cesantías (que no se discute en esta instancia) de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de relaciones exteriores, resulta claro que se debe tener en cuenta el salario efectivamente devengado, el cual —entratándose de quienes se desempeñan en la planta externa—, es mayor que el que perciben quienes laboran al servicio de la planta interna.

En efecto, aquellos perciben su remuneración en moneda extranjera (las más de las veces en dólares) y, adicionalmente, gozan de beneficios tales como: pasajes y viáticos (por cada desplazamiento al exterior), una prima de instalación(17), el trasporte de menaje doméstico, la prima del costo de vida, entre otras.

Lo anterior deriva del hecho de que la carrera diplomática y consular reúne una serie de particularidades que son consustanciales a su naturaleza, pues los servicios de los funcionarios que a ella pertenecen son requeridos dentro y fuera del territorio del Estado, por lo que tienen varios beneficios que se acompasan con las cargas que deben soportar por esos traslados, entre ellos se encuentra un salario mayor cuando se encuentran en el exterior.

De otra parte, en cuanto a la consignación de las cesantías del actor en su condición de empleado público de la Rama ejecutiva del poder público, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, está contenido en el Decreto 3118 de 1969, el cual dispone lo siguiente:

“ART. 3º—Entidades vinculadas al fondo. Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional” (subraya fuera de texto original).

“ART. 27.—Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador”.

“ART. 28.—Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimiento público o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro”.

“ART. 30.—Notificaciones y recursos. Las liquidaciones del auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales de que tratan los artículos 22, 25, 27 y 28 se notificarán a los interesados, quienes si las encuentran correctas deberán suscribirlas en señal de asentimiento.

Si el respectivo empleado público o trabajador oficial no estuviere conforme con la liquidación practicada podrá hacer uso de los recursos legales correspondientes.

Vencidos los términos establecidos para tales recursos, la liquidación quedará en firme y contra ella no habrá ninguna otra clase de acciones”.

“ART. 31.—Comunicación al Fondo. En firme las liquidaciones, ellas se comunicarán al Fondo Nacional de Ahorro para que éste las acredite en cuenta a favor del respectivo empleado o trabajador”.

“ART. 32.—Entrega de liquidaciones al Fondo. La Caja Nacional de Previsión Social, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán entregar al Fondo Nacional de Ahorro las liquidaciones previstas en el artículo 22 dentro de los términos que señale el gobierno.

Los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado entregarán al Fondo las liquidaciones previstas en el artículo 27, durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente”.

Como se observa de la normativa citada y transcrita, las cesantías de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales pertenecientes a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, se deben liquidar y consignar en el FNA, en cada año calendario que se cuenta a partir del 1º de enero de 1969.

Igualmente, en caso de retiro del empleado o trabajador, la respectiva entidad en donde preste los servicios debe liquidar la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro. Además, las liquidaciones del auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales, se deben notificar a los interesados, quienes si las encuentran correctas deberán suscribirlas en señal de asentimiento; y en caso de no estar de acuerdo puede hacer uso de los recursos legales. Asimismo, si los recursos no se interponen dentro de los términos de ley, la liquidación cobra firmeza.

Por otra parte y con la misma intención, una vez en firme las liquidaciones, se tiene que comunicar al FNA, quien las acreditará en una cuenta a favor del respectivo empleado o trabajador.

Reeditando, la normativa acerca de la liquidación de las prestaciones sociales tuvo efectos legales durante el lapso de tiempo en que estuvieron vigentes, sin embargo, la Sala observa que la inexequibilidad del artículo 66 del Decreto 274 de 2000 revivió el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, contando la Administración con la aplicación de la misma norma mientras fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Los argumentos esbozados por el Tribunal Constitucional se orientaron en la Sentencia C-535 de 2005(18) a indicar que la liquidación de las prestaciones sociales de la planta externa de la entidad demandada presenta un tratamiento diferente e injustificado contrario al mandato de igualdad, resultando lesivo de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, principio de la primacía de la realidad en las relaciones laborales, y en fin a los principios sobre los cuales las prestaciones sociales y la pensión deben cotizarse y liquidarse, sin que ello implique irrespetar el límite máximo que en materia pensional rige actualmente. Sobre este aspecto, se hacen las siguientes precisiones:

Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, tienen efectos hacia futuro (ex nunc); salvo que la misma Corte expresamente manifieste, de conformidad con su reglamento interno, los alcances que le da a la misma. Esto implicaría que las situaciones adquirieron firmeza durante la vigencia de aquellas normas que posteriormente son declaradas inconstitucionales.

Empero, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 estableció lo siguiente respecto de los efectos de la sentencia de Constitucionalidad:

“ART. 45.—Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Según lo anterior, en algunas oportunidades es viable, dadas las condiciones de la norma que se retira del ordenamiento jurídico, aplicar durante la vigencia de la misma la excepción de inconstitucionalidad, en aras de no permitir la existencia de situaciones que a todas luces son inconstitucionales por afectar derechos de naturaleza fundamental.

En el caso que se ha traído a colación, la corporación señaló que la entidad demandada estaba en la obligación de efectuar anualmente la liquidación de las cesantías de la parte demandante y notificarlas en debida forma para que las suscribiera si estaba de acuerdo, o en caso contrario tuviera la oportunidad de interponer los recursos pertinentes, lo que, una vez resueltos, o firmadas las liquidaciones en señal de aceptación, se comunicarían al FNA para que se acreditaran en la cuenta del demandante durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente, como de manera expresa lo dispuso la ley.

Ahora bien, en los casos en los cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores no notifica a la parte actora las liquidaciones anuales de las cesantías restringiéndole la oportunidad de incoar los mecanismos de impugnación respecto del salario base que tuvo en cuenta para el reconocimiento prestacional, el administrado está en la obligación de agotar la vía gubernativa y dependiendo de la respuesta de la administración puede instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en procura de encontrar una solución a la defectuosa liquidación de sus cesantías.

De igual manera, es preciso indicar que conforme a la exposición previamente señalada, si bien las prestaciones sociales del personal del servicio exterior con las previsiones temporales analizadas de conformidad con la sentencia de constitucionalidad, deben liquidarse atendiendo el salario efectivamente devengado, no puede perderse de vista que cuando se produce el retiro del servicio del empleado, tales emolumentos se convierten en definitivos, y en tal sentido, son prescriptibles si no se reclaman dentro del término previsto en la ley.

2.3. De lo probado en el proceso y caso concreto.

Del material probatorio, allegado al proceso permite a la Sala establecer que el actor laboró para el Ministerio de Relaciones Exteriores y en el servicio exterior, tal como lo indica la certificación suscrita por la jefe encargada de la división de capacitación, bienestar social y prestaciones sociales del MRE del 7 de abril de 2000(19), la cual indicó que fue nombrado como tercer secretario de la Embajada de Colombia ante la FAO con sede en Roma (Italia) mediante Decreto 3751 del 24 de diciembre de 1982, y tomó posesión el 21 de enero de 1983; posteriormente mediante Decreto 263 del 28 de enero de 1985, se trasladó al cargo de tercer secretario de la Embajada de Colombia ante el gobierno de Suiza, equivalente a tercer secretario de relaciones exteriores código 4076 grado 07, posesionándose el 1º de abril de dicha anualidad; luego, a través de Decreto 3440 del 25 de noviembre de 1985 se trasladó al cargo de Tercer Secretario grado ocupacional 1 EX de la Embajada de Colombia ante el gobierno de los Estados Unidos, desde el 20 de enero de 1986 hasta el 31 de mayo de 1989, y le fue concedida una licencia no remunerado por el término de 2 días a partir del 28 de diciembre de 1987, por medio de la Resolución 283 del 18 de diciembre de la mencionada anualidad.

Por medio de formato de liquidación de cesantías suscrito por el jefe de personal y auditor fiscal del MRE, y dentro del mismo documento con notificación suscrita por el actor, se establecieron los valores correspondientes a los años 1983 hasta 1989(20).

A través de las planillas de asignaciones devengadas, descuentos efectuados y giros líquidos (nómina) respecto de los años 1983 a 1989(21), se señaló que fue retirado de la entidad el 1º de junio de 1989.

Conforme a lo anterior, el demandante solicitó la reliquidación de sus cesantías por todos los años laborados en la planta externa de la entidad, y para el efecto radicó escritos el 10 de octubre de 2011(22) y 23 de noviembre de 2011(23), las cuales fueron resueltas mediante el Oficio DITH 66723 de 26 de octubre de 2011(24) y el Oficio DITH 191 de 2 de enero de 2012(25).

La Sala comparte lo argumentado por el tribunal respecto a que si bien es cierto la demanda contra el Oficio DITH 66723 de 26 de octubre de 2011, el cual negó la reliquidación de las acreencias pretendidas, es un acto definitivo que concretamente contiene una manifestación de la voluntad de la administración, y que es susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción, no ocurre lo mismo con el Oficio DITH 191 de 2 de enero de 2012, pues dicho documento es un acto de trámite, que no crea, modifica o extingue ninguna situación relación jurídica, y que remitió los formatos de liquidación de cesantías de los periodos comprendidos entre el 21 de enero al 31 de diciembre de 1983; de 1º de enero al 31 de diciembre de 1984; 1º de enero al 31 de diciembre de 1985, 1º de enero al 31 de diciembre de 1986; y 1º de enero a 31 de diciembre de 1987; a su vez, adjuntó, fotocopia del formato del FNA de cesantía definitiva Nº 096482 y fotocopia de la nómina correspondiente los años mencionados previamente, por lo que no es un acto demandable, deriva en la declaratoria de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Debe señalar la Sala que en lo atinente al fenómeno de la prescripción, tal como lo sostuvo el tribunal de instancia, el vínculo del actor con el MRE, cesó el 31 de mayo de 1989, tal como se refleja en el certificado suscrito por la coordinadora de nómina y prestaciones del MRE de 10 de marzo de 2014(26), y solo hasta el 10 de octubre de 2011, presentó petición, lo que refleja que trascurrieron con creces más 3 años, según lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968(27), en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969(28).

En tal punto, para la Sala es pertinente señalar que la jurisprudencia es clara en señalar que:

“Así las cosas, la prescripción que el tribunal aplicó al derecho prestacional reclamado por la actora en este proceso, no resulta válido, en la medida en que hasta tanto exista retiro definitivo del servicio, no empieza a contabilizarse el término legal para que el ex trabajador reclame sus prestaciones. Esta novedad, la del retiro definitivo del servicio, no aparece certificada en ninguno de los documentos que conforman el expediente; por el contrario, en varias de las certificaciones se aduce la calidad de activa de la trabajadora (…)(29)”.

De esta manera, es claro e inequívoco que producido el retiro del servicio, las prestaciones sociales definitivas deben controvertirse o pedirse su reliquidación dentro del término de los tres años siguientes, pues a partir de allí son exigibles, de modo que el paso del tiempo en exceso, insoslayablemente conlleva a su extinción por cuenta de la prescripción.

Por otra parte se debe señalar que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, se liquidarían con base en las asignaciones del cargo equivalente en la planta interna. Así lo disponía el artículo 76 del Decreto 2016 de 1984, el artículo 1º de la Ley 41 de 1975, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 y el artículo 66 del Decreto-Ley 274 de 2000.

Ahora, se tiene que indicar que la Corte Constitucional en varias oportunidades a través de las sentencias C-920 de 1999, C-292 de 2001, C-173 de 2004 y C-535 de 2005, revisó las normas que disponían que la cesantía de los servidores de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se liquidaba con base en las asignaciones básicas equivalentes en la planta interna, y las declaró inexequibles, al considerar que vulneraban los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y mínimo vital. Sin embargo, no señaló regla alguna en el sentido de indicar cómo se efectuaría la liquidación de las cesantías al ser declarada inexequible la normatividad que las regulaba y disponía que se debía tener en cuenta el equivalente en la planta interna de la entidad. Además, la entidad al liquidar las cesantías tenía que estar sujeta a la normativa existente para la época en materia de reconocimiento y liquidación, esto es, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 y el artículo 274 del Decreto 272 de 2000.

En esta oportunidad, se reitera(30) una vez más, las cesantías son una prestación social que no es periódica, no obstante que su reconocimiento y liquidación se hace cada año, se trata, entonces, de una prestación unitaria, en donde al ser reclamadas pueden operar los fenómenos de la prescripción o de la caducidad, en los eventos que no se acuda oportunamente a interrumpirlos, principalmente la primera que se hace con la petición escrita.

De acuerdo con lo anterior y concluyendo lo señalado en precedencia, se tiene que decir que si el señor está alegando que el acto debe ser comunicado, se le debe recordar que, su poderdante está afiliado al FNA y hay una regulación expresa para que el empleador consigne las cesantías, lo cual, una vez efectuado, el ente previsional le informa cuánto se le consignó.

En consecuencia, no se requería la notificación del acto de liquidación, esto es, el documento donde se liquidó, porque ya con la consignación del valor tuvo conocimiento, y si pretendía un mayor valor y si conocía que debía liquidarse en divisas y no en pesos colombianos, debió haber reclamado oportunamente y teniendo en cuenta que cada cesantía es anualizada y en especial que el poderdante fue objeto de liquidación definitivo por retiro del servicio.

Así las cosas, y por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que prosperó las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y prescripción.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y teniendo en cuenta el concepto del señor agente del Ministerio Público,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión proferida el 26 de noviembre de 2015, mediante la cual se prosperaron las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda en relación con el Oficio DITH 191 de 2 de enero de 2012 que ordenó la entrega de unas copias; y la prescripción del Oficio DTH 66723 de 26 de octubre de 2011, en cuanto a las pretensiones de pago de cesantías, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Por la secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y déjense las constancias de rigor.

Aprobado en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

4 Este decreto está vigente desde la fecha de su publicación [22 de febrero de 2000]. En su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992 “Orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular”.

5 El legislador extraordinario [en el Decreto 274 de 2000] reguló y definió la carrera diplomática y consular como “la carrera especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito”, en este estatuto, además, se regularon las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como alternación, régimen de comisiones, disponibilidad, condiciones laborales especiales y señaló que la administración y vigilancia de la carrera diplomática y consular estará a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores.

6 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 25 de marzo de 2010, Exp. 110010325000200500010 00 (0177-2005), actor: Sindicato de Empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores - Semrex. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

7 Este cuerpo normativo fue dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante el artículo 43 de la Ley 11 de 1991; y, de conformidad con lo establecido en su artículo 79, derogó el Decreto 2016 de 1968.

8 Con posterioridad a este cuerpo normativo el Decreto-Ley 1181 de 1999, dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, reguló el estatuto orgánico de servicio exterior y de carrera diplomática y consular; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-920 de 1999, en razón a que la Corte había declarado inconstitucional el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y en consecuencia, los decretos Leyes dictados con fundamento en él debían correr la misma suerte.

9 El Decreto 274 de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992.

10 Este decreto fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000.

11 Expediente 250002325000200503120-01 (0613-2008), actor: Ramiro Zambrano Cárdenas. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

12 Expediente 250002325000200508742 01. Número interno: 1496-2009, actor: Fabio Emel Pedraza Pérez. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

13 En Sentencia C-173 de 2004, que declaró INEXEQUIBLES los apartes demandados del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que expresamente dicen: “para los cargos equivalentes de la planta interna.”, en razón a que se consideró que la equivalencia allí establecida atentaba contra el derecho a la igualdad de los trabajadores destinatarios de la norma. Así: “14. De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio. Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo”.

14 En esta oportunidad no se hace referencia al marco normativo en vigencia de la anterior Carta Política en razón a que no es pertinente dadas las circunstancias del caso.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 8 de septiembre de 2016. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 25000-23-42-000-2013-00687-01 (4559-2013).

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 8 de septiembre de 2016. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 25000-23-42-000-2012-01908-01 (2620-2015).

17 “Cuando se presentare un desplazamiento del exterior al país, después de haber prestado su servicio en planta externa, se reconocerá al funcionario de carrera diplomática y consular una prima de instalación en moneda nacional, por un valor igual a la asignación básica mensual que le correspondiere devengar al funcionario en planta interna. Esta prima se reconocerá en forma adicional a los viáticos mencionados en el literal b, numeral 2) precedente.
Las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción o nombradas en provisionalidad, tendrán derecho a la prima de instalación cuando fijen su residencia en el país, lo cual se afirmará mediante escrito que se entenderá presentado bajo la gravedad del juramento. Si la persona no fijare su residencia en el país, en un plazo máximo de seis meses, perderá el derecho a esta prima de instalación”. Artículo 62, literal c, del Decreto 274 de 2000.

18 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

19 Folio 32, cuaderno principal.

20 Folios 21 a 27, cuaderno principal.

21 Folios 28 a 31, cuaderno principal.

22 Folios 3 a 4, cuaderno principal.

23 Folio 8, cuaderno principal.

24 Folios 5 a 7, cuaderno principal.

25 Folio 9, cuaderno principal.

26 Folios 278 a 280, cuaderno principal.

27 “ART. 41.—Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

28 “ART. 102.—Prescripción de acciones.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

29 Sentencia del 12 de marzo de 2009, Exp. 1945-07. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 25 de agosto de 2005, Exp. 2000-01910 (4656-03), Exp. 1998-03866 (4723-03). 25 de agosto de 2005.