Sentencia 2012-00976 de octubre 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicado: 110010325000201200976 00 (2847-2012)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Oscar Orlando García Quevedo y Otros

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Análisis integral de la sanción disciplinaria

La Sala Plena(3) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo de los procesos disciplinarios es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

«[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]».

Así entonces, el control de legalidad integral de los actos disciplinarios, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) El análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Resuelto lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

Los cargos y la sanción disciplinaria

El 28 de noviembre de 2009, la oficina de control disciplinario interno DECAU de la Policía Nacional (fl. 6-7, cdno. 1) abrió indagación preliminar bajo el radicado DECAU-2009-490, con ocasión de la información(4) suministrada por el comandante del operativo de seguridad ciudadana del Cauca, Édgar Aparicio Joya, según la cual en el municipio de Timbío, Cauca, el 28 de noviembre de 2009, un uniformado agredió a dos mujeres, quienes tuvieron que ser remitidas al hospital del aludido ente territorial.

Terminada la referida etapa y por considerar que de las probanzas recaudadas era probable determinar la existencia de faltas disciplinarias, la Policía Nacional a través de auto del 30 de abril de 2010 (fl. 97-99 ibíd.) abrió investigación en contra del patrullero Oscar Orlando García Quevedo. Y el 19 de mayo de 2010, formuló cargos porque incurrió presuntamente en las faltas descritas en los numerales 18 y 2º de los artículos 34 y 35 de la Ley 1015 de 2006(5), respectivamente.

Habiéndose surtido el trámite legal(6) la oficina de control disciplinario interno de la institución, profirió decisión sancionatoria, la cual fue objeto de apelación por parte del disciplinado. Posteriormente, el 18 de noviembre de 2010 (fls. 205-217, cdno. 2) la inspección delegada región Nº 4, en atención a que la falta endilgada no correspondía a los hechos acaecidos en noviembre de 2008(7), decretó la nulidad del proceso desde el auto emitido el 19 de mayo de 2010, y convalidó las pruebas practicadas y allegadas al dossier.

El 3 de enero de 2011 la entidad formuló pliego de cargos (fl. 219-225, cdno. 2), y el 14 de marzo del mismo año corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 266 ibíd.).

El día 30 de marzo de 2011, la oficina de control disciplinario interno sancionó al demandante con destitución e inhabilidad de 10 años (fl. 269-284 ibíd.) por encontrarlo responsable de la falta prevista en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006; determinación que la inspección delegada región de Policía Nº 4 confirmó el 11 de agosto de 2011 (fl. 314-337 ejusdem), con ocasión del recurso de alzada.

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

Pliego de cargos —3 de enero de 2011—Acto administrativo sancionatorio
Cargo único: «[...] incurrió en el ilícito disciplinario descrito en la norma que adelante se relaciona así:
Ley: 1015 de 2006 “Régimen disciplinario para la Policía Nacional”
Título: VI De las faltas y de las sanciones disciplinarias.
Capítulo: I Clasificación y descripción de las faltas.
ART. 34.—Faltas gravísimas.
Numeral 10. Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización (subrayado es nuestro)
LEY 599 DE 200(sic). (Julio 24)
Por la cual se expide el Código Penal.
CAPÍTULO TERCERO
De las lesiones personales.
ART. 111.—Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo
o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.
ART. 112.—Incapacidad para trabajar o enfermedad. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años.
Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad superior a treinta (30) días sin exceder de noventa (90), la pena será de uno (1) a tres (3) años de prisión y multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si pasare de noventa (90) días, la pena será de dos (2) a cinco (5) de prisión y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)»
(fl. 219-225, cdno. 2).
— Imputación a título de dolo — falta gravísima — (conocía los hechos, conocía la ilicitud y tuvo voluntad).
— Primera instancia, decisión del 30 de marzo de 2011 «ARTÍCULO PRIMERO. Sancionar disciplinariamente al señor patrullero ÓSCAR ORLANDO GARCÍA QUEVEDO, identificado con la cédula de ciudadanía número14.795.424, con el correctivo disciplinario de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de diez (10) años en el ejercicio del cargo y de igual forma no podrá ejercer la función pública en cualquier cargo o función por el término de la inhabilidad, al resultar responsable de infringir el régimen disciplinario para la Policía Nacional (L. 1015/2006), en su Artículo 34, Numeral 10, en los hechos ocurridos el día 28 de Noviembre de 2009 en el municipio de Timbío Cauca, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. [...] (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)»
— Imputación a título de dolo — falta gravísima - (conocía los hechos, conocía la ilicitud y tuvo voluntad).— Segunda instancia, decisión del 11 de agosto de 2011 «ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR el proveído de fecha 30 de marzo de 2011, proferido dentro del proceso disciplinario radicado en el SIJUR bajo el número DECAU 2010-68, por el jefe de la oficina control disciplinario interno DECAU,
a través del cual responsabilizó disciplinariamente al señor patrullero ÓSCAR ORLANDO GARCÍA QUEVEDO, y se impuso sanción de: DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR DIEZ (10) AÑOS, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído [...]».

Estructura de la falta disciplinaria

El acto sancionatorio argumentó que la conducta típica reprochada al demandante está descrita en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, la cual se concretó así: «[...] 10. Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización(8)» (fl. 270-271 y 282, cdno. 2)

La falta fue imputada a título de dolo y respecto de la ilicitud la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque el patrullero Óscar Orlando García Quevedo faltó a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios sin justificación alguna.

Comportamiento reprochado.

El titular de la acción disciplinaria reprochó que en la madrugada del 28 de noviembre de 2009, en el municipio de Timbío, Cauca, el uniformado Óscar Orlando García Quevedo al agredir física, y verbalmente a su cónyuge y a su suegra vulneró el precepto constitucional consistente en la protección de la convivencia ciudadana, la vida de las personas, honra, entre otras, y desconoció los fines de la Policía Nacional, orientados a garantizar los derechos y respeto por los demás. A su vez resaltó que como miembro de la entidad tiene una investidura especial con la cual no solo representa al Estado sino que además le demanda mayores obligaciones en comparación con un particular.

Problemas jurídicos

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y los cargos de nulidad invocados en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿La conducta desplegada por el demandante, consistente en actos de agresión en contra de las señoras Danner Emilse Rojas Ico (cónyuge) y María Esnery Ico de Rojas (suegra), se adecúa al tipo disciplinario contenido en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006?

2. De ser afirmativa la respuesta, ¿Dentro del proceso disciplinario llevado a cabo por parte de la Policía Nacional en contra del uniformado Óscar Orlando García Quevedo se demostró, con las pruebas decretadas, allegadas y más allá de toda duda, la responsabilidad disciplinaria de este?

3. Resuelto el anterior interrogante ¿La conducta desplegada por el accionante fue sustancialmente ilícita?

4. ¿Se respetaron los criterios legalmente definidos para la graduación de la sanción?

Para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados la Subsección abordará los siguientes temas: 1) tipicidad de la conducta; 2) presunción de inocencia y valoración probatoria en el derecho disciplinario; 3) antijuridicidad de la conducta y 4) criterios de graduación de la sanción.

Primer problema jurídico

¿La conducta desplegada por el demandante, consistente en actos de agresión en contra de las señoras Denner Emilse Rojas lco (cónyuge) y María Esnery Ico de Rojas (suegra), se adecúa al tipo disciplinario contenido en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006?

1. Tipicidad de la conducta.

Es preciso recordar que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional(9) el «principio de tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica» (se resalta).

Ahora bien, en lo que respecta a la tipicidad en materia disciplinaria la doctrina(10) ha sostenido que «si se parte del hecho de que desde el deber funcional como centro de imputación jurídica surgen todas las acciones que pueden llegar a afectarlo y respecto de su ejercicio no opera ningún ámbito de libertad, se entiende que para quien ejerce funciones públicas el límite es el deber funcional mismo y por consiguiente, la tipicidad como garantía que emerge en el proceso, en la medida en que vincula a la administración con la obligación de confrontar correctamente la conducta examinada con el tipo disciplinario que se estructura, de tal manera que de este cotejo exacto se les permita a los procesados defender sus intereses» (se resalta).

Así mismo se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal(11), de manera que la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido. Lo anterior a fin de evitar que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo(12). Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a aplicación analógica o extensiva implícita de las normas(13).

Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, la Sala concentrará su análisis en la estructura de la falta disciplinaria por la que se responsabilizó al uniformado Óscar Orlando García Quevedo, la cual se encuentra contenida en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y consiste en «Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización».

En primer lugar, repárese que dicha falta remite al juez disciplinario a la normativa que de forma particular regula las conductas tipificadas como delito, esto es, al Código Penal colombiano, a efectos de verificar en cuál de sus descripciones se subsume la actuación del disciplinado. Lo que no implica que para poder sancionar disciplinariamente al funcionario deba existir un pronunciamiento por parte de la autoridad penal respecto de la conducta delictual, pues la finalidad de cada uno de estos procesos es diferente, en primer lugar, por los bienes jurídicos que protegen y segundo, porque el comportamiento es analizado desde dos normativas disímiles, con alcance y contenido propio.

En ese sentido se refirió, la Corte Constitucional(14) al estudiar la constitucionalidad del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma que si bien no es la que en materia sustancial rige el presente caso, el análisis efectuado con respecto a ella es aplicable al artículo 38, numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, en cuanto ambas disposiciones guardan identidad en su contenido. Dentro de la misma expresó:

«2.1. Para la demandante la aplicación del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, requiere la participación de una autoridad judicial quien calificaría si la conducta por la cual se ha iniciado el proceso corresponde a un delito.

[...] Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 —Código Disciplinario Único—.

[...].

En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales”» (se resalta).

De lo anterior se infiere que la configuración de este tipo disciplinario no está condicionada al trámite ni al resultado de un proceso penal, como quiera que uno y otro persiguen fines diferentes.

En segundo lugar, denótese que la referida falta prescribe que el funcionario debe estar en una situación administrativa de franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspensión, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización. Las cuales están definidas por los decretos 1045 de 1978 artículo 8º, 1791 artículo 40, numerales 5º, 6º y 7º; y 1796 de 2000 artículos 19, 27 y 29, así:

— Vacaciones: es el periodo de descanso de todo empleado público y trabajador oficial, por un lapso de 15 días hábiles por cada año de servicios.

— Permiso: Es la autorización de un funcionario competente para ausentarse temporalmente en el desempeño del cargo con derecho a sueldo, cuando medie justa causa.

— Franquicia: Es el descanso que se le concede al personal que presta determinados servicios.

— Licencia: Es la cesación transitoria en el desempeño del cargo a solicitud propia, sin derecho a sueldo y concedida por autoridad competente.

— Incapacidad: Es la disminución o pérdida de la capacidad sicofísica de cada individuo que afecta su desempeño laboral.

— Excusa en el servicio: Es la consecuencia de la incapacidad.

— Hospitalización: Es el estado de internamiento en centro hospitalario o clínica, con propósito de diagnóstico o tratamiento de algún estado de alteración de la salud.

Respecto de las circunstancias descritas, la Corte Constitucional sostuvo que de forma común: «[...] (i) todas ellas comportan la separación transitoria del servidor público policial de las funciones que ordinariamente cumple en el desempeño de su cargo, y (ii) que no obstante esa transitoria desvinculación del ejercicio de sus funciones, preserva su condición de servidor público y de miembro de la institución policial, en cuanto se encuentra en servicio activo(15)».

Ahora bien, a fin de dilucidar el elemento estructural del tipo, la Subsección considera necesario revisar la definición que al respecto contiene el diccionario de la lengua española(16), así:

• Incurrir: 1. intr. Caer en una falta, cometerla. Incurrir en un delito, en un error, en perjurio.

— Caer: 11. intr. Incurrir en algún error o ignorancia o en algún daño o peligro.

— Cometer: 1. tr. Caer o incurrir en una culpa, yerro, falta.

• Delito: 1. m. Culpa, quebrantamiento de la ley.

2. m. Acción o cosa reprobable. Comer tanto es un delito. Es un delito gastar tanto en un traje.

3. m. Der. Acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley.

— Delito: En términos del Código Penal colombiano, es una conducta típica, antijurídica y culpable(17).

De conformidad con lo expuesto, el servidor público incurre en esta falta cuando ejecuta un comportamiento tipificado por la ley como delito, es decir, cuando el actuar del disciplinado objetivamente se adecúa en una de las conductas señaladas y penadas por el Código Penal, encontrándose en una de las situaciones administrativas definidas en precedencia. En el sub examine, la actuación del policial Óscar Orlando García Quevedo se ajustó al denominado lesiones personales, el cual se encuentra previsto en el artículo 111 de la referida codificación, en los siguientes términos:

«ART. 111.—Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.

ART. 112.—Incapacidad para trabajar o enfermedad. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años.

Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad superior a treinta (30) días sin exceder de noventa (90), la pena será de uno (1) a tres (3) años de prisión y multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si pasare de noventa (90) días, la pena será de dos (2) a cinco (5) años de prisión y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes».

Nótese que el verbo rector de este tipo penal es causar, que en términos del diccionario de la lengua española significa:

• Causar: 1. tr. Dicho de una causa: Producir su efecto.

2. tr. Ser causa, razón y motivo de que suceda algo. U. t. c. prnl.

3. tr. Ser ocasión o darla para que algo suceda. U. t. c. prnl.

En estos términos, se configura la anterior conducta típica, antijurídica y culpable cuando el sujeto activo causa o produce daño en el cuerpo o en la salud a otra persona.

1.1. Asunto a decidir.

Con el fin de verificar si se configuraron todos los elementos estructurales del tipo disciplinario imputado, la Subsección debe determinar si el patrullero Óscar Orlando García Quevedo incurrió en una conducta tipificada como delito, bajo una de las situaciones administrativas descritas en la norma.

Dentro del dossier se encuentra probado:

— Oficio 535 DECAU-ESROS del 28 de noviembre de 2009(18) suscrito por el subintendente Álvaro Paredes Segura, mediante el cual informó al comandante del Departamento de Policía del Cauca, la siguiente novedad:

«[...] El día de hoy 28/11/2009 me comunique vía telefónica con el señor subintendente Solís Hincapié Humberto comandante encargado Estación de Policía Timbio (sic) el cual me informo (sic) la novedad que en horas de la madrugada la patrulla de vigilancia que se encontraba realizando primer turno conoció un caso de riña familiar que se presentó en el municipio de Timbio (sic) entre el señor patrullero García Quevedo Óscar con su esposa de nombre Danner Emilse Rojas Ico y su señora suegra, en la residencia de las antes mencionadas donde resultaron lesionadas las anteriormente en mención las cuales fueron atendidas en el hospital de Timbio (sic) lesiones ocasionadas por parte de (sic) señor patrullero [...]

Al indagarle al señor patrullero por lo sucedido manifestó que el (sic) se quedo (sic) en ese municipio por que ha (sic) esa hora no había transporte para desplazarse al municipio de Rosas y por que (sic) tenía que esperar al señor alcalde al día siguiente para prestarle servicio de escolta y decidió desplazarse hasta la residencia de su esposa donde se originó la riña por situaciones de infidelidad [...]»

— Informe del 28 de noviembre de 2009(19) elaborado por el patrullero Juan Carlos Collazos Rosales, a través del cual comunicó al comandante de la estación de Policía de Timbío, Cauca, que siendo aproximadamente las 06:35 a.m. fue informado de un caso en el «sector de la polvorearía» en Timbío, Cauca, y que al acudir allí, se entrevistó con la señora María Esnery Ico de Rojas, quien le manifestó:

«[...] que minutos antes el señor PT Óscar Orlando García Quevedo policial que labora como escolta del alcalde en el municipio de Rosas Cauca, llego a la residencia de su señora hija portando un arma de fuego en alto grado de alicoramiento, maltratándola física y verbalmente, donde la señora María Esnery Ico de Rojas trató de defender a su hija, al ver que dicho sujeto no cesaba de golpearla y quien responde al nombre de Danner Emilse Rojas Ico, [...] al interceder por su hija logro (sic) con esta acción que el señor PT García Quevedo le apuntara con un arma de fuego en el pecho de su integridad, y de igual forma amenazarla de muerte con palabras soeces, posteriormente la agredió con la cacha del arma de fuego a la altura de la cabeza dejándola lesionada [...]».

— Libro de población abierto el 7 de junio de 2009, en el cual se relacionan los hechos descritos en los ítem anteriores(20).

De las probanzas relacionadas es viable concluir, como lo hizo la accionada, que el 28 de noviembre de 2009, en el municipio de Timbío, Cauca, el uniformado Óscar Orlando García Quevedo agredió física y verbalmente a las señoras Danner Emilse Rojas Ico (cónyuge) y María Esnery Ico de Rojas (suegra), como resultado de una discusión que sostuvo con la primera de ellas. Incurriendo con ello en el tipo penal descrito en el artículo 111 del Código Penal, esto es, lesiones personales.

Al respecto, el accionante considera que el ente disciplinario al adecuar la actuación en el delito mencionado, se arrogó una competencia propia de la jurisdicción penal y que además le sancionó por ella, pese a que no se inició ni emitió sentencia condenatoria por el mismo. No obstante, dichos argumentos no son de recibo, pues aquel está facultado para verificar en la normativa penal si los actos que dieron lugar a la investigación disciplinaria están tipificados como delito para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si fueron cometidos con dolo o culpa y bajo una situación administrativa, con el propósito de imponer la sanción a que haya lugar.

En ese sentido, se recuerda que aun cuando el derecho disciplinario y penal hacen parte del ius puniendi del Estado, uno y otro tienen finalidades disímiles, pues mientras el primero juzga el comportamiento de los servidores públicos en relación con normas administrativas dirigidas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública, el segundo, el de toda persona frente a los bienes jurídicos considerados dignos de tutela. Sobre el tema la Corte Constitucional(21), manifestó:

«Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social» (se resalta).

En estos términos, no era necesario que el ente disciplinario esperase a que un juez penal iniciara o profiriera una decisión contra el demandante por la conducta desarrollada contra su cónyuge y suegra, máxime cuando la intención del legislador no fue condicionar la falta disciplinaria al trámite de un proceso penal como se explicó en párrafos precedentes. Luego entonces, es claro que en el sub examine se cumple uno de los presupuestos del tipo disciplinario, a saber, incurrir en una descripción típica consagrada en la ley como delito.

De igual forma, se advierte que el policial para el momento en que se configuró la agresión se encontraba descansando en su residencia, toda vez que el día anterior había prestado sus servicios de escolta entre las 3:00 p.m. y 10:00 p.m., al alcalde del municipio Rosas, Cauca. Circunstancia que lo ubica dentro de la situación administrativa definida como franquicia, que si bien no está expresamente contenida en los actos acusados, sí se ajusta a la situación del actor y así lo explicó el operador disciplinario En consecuencia no prospera el cargo descrito por Óscar Orlando García Quevedo en su escrito introductorio.

Conclusión: La conducta desplegada por el demandante, consistente en actos de agresión en contra de las señoras Danner Emilse Rojas Ico (cónyuge) y María Esnery Ico de Rojas (suegra), se adecúa al tipo disciplinario contenido en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

Segundo problema jurídico

¿Dentro del proceso disciplinario llevado a cabo por parte de la Policía Nacional en contra del uniformado Óscar Orlando García Quevedo se demostró, con las pruebas decretadas y allegadas, más allá de toda duda, la responsabilidad disciplinaria de éste?

2. Presunción de inocencia.

El artículo 29 de la Constitución Política, en relación con la presunción de inocencia, prevé:

«ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

[...].

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho» (se resalta).

De la lectura anterior se infiere que toda persona es inicialmente inocente, dado que sólo se puede declarar su responsabilidad al término de un proceso, el cual debe estar revestido de todas las garantías constitucionales y procesales, es decir, que solo hasta entonces se le considerará responsable de la conducta que se le endilga.

Así pues, la presunción de inocencia resulta ser una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia(22); tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(23) que en el artículo 8.2 dispone: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad [...]», así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14.2 establece: «Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».

Por su parte, en materia disciplinaria la Ley 1015 de 2006 en el artículo 7º expresa:

«ART. 7º—Presunción de inocencia. El destinatario de esta ley a quien se le atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado».

Sobre el particular esta Subsección(24) ha sostenido que:

«[...] en lo que atañe al principio de presunción de inocencia, es oportuno indicar que el mismo concierne al criterio de legitimidad de las actuaciones públicas que pueden ser administrativas como jurisdiccionales, el cual se aplica en todos los procedimientos que engloban el ámbito sancionador del Estado y por consiguiente también en materia disciplinaria(25). De este modo, le corresponde al investigador, a través de las pruebas arrimadas, llegar al convencimiento de que la conducta desplegada transgredió, en este caso, la Ley 734 de 2002 y en consecuencia, la existencia de la responsabilidad disciplinaria correspondiente.

Así las cosas, quien adelante la actuación disciplinaria deberá demostrar que la conducta de que se acusa a una persona i) es una conducta establecida como disciplinable: (ii) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional(26) [...)». (Se resalta).

De conformidad con lo expuesto, se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedará desvirtuada.

2.1. Valoración probatoria en el derecho disciplinario.

El artículo 20 de la Ley 1015 de 2006 «Por medio de la cual se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional (sic: mayúsculas del texto original)» señaló que «En lo no previsto en esta ley, se aplicarán los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único, Contencioso Administrativo, Penal, Penal Militar, Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza del derecho disciplinario (sic(27))».

A su vez, el artículo 58 ibídem determinó, en virtud de la integración normativa mencionada, que el procedimiento aplicable a los servidores públicos regidos por la ley a la que se hizo alusión, es el contemplado en el Código Disciplinario Único, o en las normas que lo modifiquen o adicionen.

De esta manera, el régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional(28) es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002, toda vez que la Ley 1015 de 2006 no establece uno propio.

Precisamente, el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 consagra la necesidad de que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria esté fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

«[...] ART. 129.—Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]» (resaltado de la Sala).

La norma desarrolla el principio, de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximen de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(29).

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica(30), de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió(31):

«[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal(32), que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]» (resaltado fuera de texto).

Finalmente, el artículo 142 ibídem, indica, de manera precisa que «[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]». De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en el comportamiento que se le imputa, pues de existir hesitaciones al respecto, necesariamente estas deberán resolverse a favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado.

2.2. Caso concreto.

El demandante, respecto a la falta consagrada en el numeral 10, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, relacionada con la comisión de una conducta punible cuando se está en una situación administrativa de las relacionadas en el problema jurídico anterior, expresó:

Que sin haber sido debidamente decretadas dentro del proceso disciplinario (i) se recepcionaron y valoraron las declaraciones de Juan Rosales Collazos, María Esnery Ico de Rojas, Carmen Rubiela Valencia, Yakeline Narváez Cruz y Héctor Fabio Moreno Ordóñez; (ii) el dictamen médico legal por lesiones personales de María Esnery Ico de Rojas y Denner Emilse Rojas Ico y adicionalmente iii) no fueron valorados todos los argumentos y pruebas que daban certeza de la inexistencia de la falta.

Con el fin de determinar si la Policía Nacional al momento de emitir la decisión sancionatoria, tuvo en cuenta todo el material probatorio y lo analizó conforme las reglas de la sana crítica hasta obtener la certeza de la comisión de la conducta reprochada, la Sala efectuará un recuento de las pruebas decretadas y practicadas en la actuación administrativa.

2.2.1. Pruebas recaudadas dentro del trámite disciplinario.

(a) En la etapa previa a la investigación:

• Oficio 535/DECAU-ESROS del 28 de noviembre de 2009 mediante el cual el subintendente Álvaro Paredes Segura informó al comandante del Departamento de Policía de Cauca que el accionante agredió en la madrugada del referido día física y verbalmente a su cónyuge y a su suegra(33).

• Informe del 28 de noviembre de 2009 a través del cual el patrullero Juan Carlos Collazos Rosales comunicó al comandante de la Estación de Timbío, Cauca, que se desplazó hasta el sitio de los hechos y se entrevistó con una de las afectadas, esto es, con María Esnery Ico de Rojas, quien le puso al tanto de los actos de violencia llevados a cabo por el uniformado Óscar Orlando García Quevedo en contra de su integridad y la de su hija.

En atención a los anteriores documentos, y a la información verbal entregada por parte del comandante operativo de seguridad ciudadana del Cauca, Edgar Aparicio Navia, la oficina de control disciplinario interno DECAU de la Policía Nacional(34) el 28 de noviembre de 2009 inició indagación preliminar contra Óscar Orlando García Quevedo. Dentro de la cual ordenó la práctica de las siguientes pruebas:

1. Copia de los registros efectuados el día 28 de noviembre de 2009.Aportados mediante oficio sin número del 28 de noviembre de 2009(35):
Libro de población abierto el 7 de junio de 2009 y en el cual constan los hechos ocurridos el 28 de noviembre de 2009(36).
Listado de los policiales en servicio el día 27 de noviembre de 2009(37).
Mediante Oficio 132/ESROS-DECAU del 6 de abril de 2010 la subintendente Shirley Dorado Martínez remitió copia de la minuta de servicios y de guardia del día 28 de noviembre de 2009(38).
2. Historia clínica de las víctimas.Mediante Oficio 028487 del 2 de diciembre de 2009(39) proferido por la Policía Nacional, fueron remitidas al proceso las historias clínicas de María Esnery Ico de Rojas y Danner Emilse Rojas Ico(40), con las cuales también se allegaron los reconocimientos médico legales por lesiones personales efectuados a las mismas, en el centro de salud de Timbío, Cauca.
Dentro de estos se detalla(41):
a. María Esnery Ico de Rojas:
Reconocimiento médico del 25 de noviembre de 2009:
«Cabeza: presencia de herida en región temporo occipital [...]
Cara: presencia de equimosis en parpado superior izquierdo [...]
ELEMENTO CAUSAL: Objeto contundente. INCAPACIDAD: [...] 15 días provisional.
SECUELAS: a definir en próxima valoración»
Nueva valoración del 17 de febrero de 2010:
«[...] HALLAZGOS: Se encuentra cicatriz de 4 cm de longitud en cuero cabelludo, región parietal izq., pérdida de folículos pilosos a ese nivel. No dolor a la palpación de dicha área.
ELEMENTO CAUSA: Contundente.
INCAPACIDAD: 15 días
SECUELAS: Ninguna»
b. Danner Emilse Rojas lco:
«Cabeza: presencia de edema y equimosis en región temporal izq.
[...]
Tórax: presencia de equimosis en hemitórax derecho
[...]
Abdomen: presencia de dolor en región pélvica no signos de irritación peritoneal. [...]
Extremidades: presencia de dolor y edema en antebrazo izquierdo [...]
ELEMENTO CAUSAL: Contundente INCAPACIDAD: provisional de 15 días
SECUELAS: a definir según valoración de traumatología y ginecología».
3. Declaraciones de los policiales que hicieron parte del procedimiento.Patrullero Juan Carlos Collazos Rosales(42):
«[...] el día de hoy (se refiere a nov. 28/2009) siendo aproximadamente las 06:35 horas, el comandante de guardia de la Estación de Policía Timbío, procedió a informamos de un caso policía en la polvoreria (sic) de este municipio, al llegar al lugar me entrevisté con la señora MARIA (sic) ISNEDY ICO DE ROJAS, quien me manifestó que minutos antes un individuo que al parecer es policial la agredió con una cacha de arma de fuego, en la cabeza y que de igual forma agredió a su señora hija, que hace unos minutos se habían retirado del lugar en donde procedimos a pedirle el acompañamiento de la señora MARIA (sic) ISNEDY ICO, para ver si lográbamos el paradero del agresor; realizamos una búsqueda intensiva a los sectores aledaños del sector sin lograr la ubicación del agresor posteriormente procedimos a llevar a la señora MARIA (sic) ISNEDY ICO al hospital de esta localidad para que atendiera y de igual forma le dijimos que procedimiento siguiera en contra del señor agresor. PREGUNTADO: que (sic) lesiones observó usted en este (sic) ciudadana CONTESTO: al (sic) altura de la cabeza se le veía sangre pero exactamente que lesión le habrá causado, y en el sector del ojo izquierdo un hematoma.
PREGUNTADO: a (sic) la hija de la ciudadana que lesiones le observo (sic) usted CONTESTO: Igual forma tenía hematomas en el rostro y a la altura del brazo izquierdo nada más.
[...] DANNER EMILSE me manifestó que su ex compañero se encontraba en alto grado de alicoramiento y que no sabe por que (sic) llego (sic) a agredirla [...] le apunto (sic) con un arma de fuego a la altura de los pies corriendo con la suerte que no logro (sic) impactarla, PREGUNTADO: esta mujer le manifestó la identidad del autor de los hechos CONTESTO ella (sic) me dijo que era el (sic) ÓSCAR ORLANDO GARCÍA QUEVEDO quien trabaja como escolta en el municipio de Rosas [...]».
4. Antecedentes del patrullero.
Óscar Orlando García Quevedo.
Documento emitido por el jefe del área de talento humano de DECAU, en el cual indica que el patrullero Óscar Orlando García Quevedo el 28 de noviembre estaba laborando en la Estación de Policía de Rosas, Cauca(43).

Con fundamento en la documental recaudada, la entidad el 3 de diciembre de 2009(44) profirió auto mediante el cual vinculó a la indagación preliminar al patrullero Óscar Orlando García Quevedo en calidad de investigado. Quien rindió versión libre en los siguientes términos(45):

«[...] yo Salí (sic) de trabajar como a las 10 de la noche del día 27 de noviembre de 2009, a las 10 de la noche deje aquí en Popayan (sic) en su casa al señor Alcalde ROBERTO JOSÉ DIAZ (sic) me dirigí hacia mi casa a eso de las 10:30 de la noche mas (sic) o menos, ubicada en Timbio (sic) Cauca, me fui para allá ya que al otro día tenia (sic) que recoger al Alcalde a eso de las 07:30 de la mañana, habíamos acordado que el (sic) me recogía o nos veíamos en Timbio (sic) para dirigirnos hacia Rosas, entonces a eso de las 06:00 de la mañana me levanté y tuve un discusión con mi esposa DANER EMILSEN ROJAS cuando en ese instante se metió la mama (sic) la señora MARIA (sic) ESNEDE (sic) ICO ROJAS que vive al frente de mi casa de mi residencia, comenzando a agredirme, entonces yo en el momento de yo defenderme la empuje y la señora se cayó dándose en la cabeza con un muro, donde la señora se abrió ahí se acabo (sic) todo el problema [...] diga al despacho si para la fecha de ocurrencia de los hechos, usted portaba arma alguna CONTESTO: Sí, una pistola CZ 9 mm ya que yo tenía que trabajar en la mañana, la pistola es de dotación oficial por el cargo o servicio desempeñado [...]»

Igualmente, fueron recepcionadas las siguientes declaraciones, que dan cuenta de los hechos ocurridos el 28 de noviembre de 2009, así:

• María Esnery Ico de Rojas (fl. 56-58, cdno. 1).

«[...] Siendo más o menos de (sic) las 05:45 a 06:00 de la mañana del día 28 de noviembre de 2009 me encontraba yo durmiendo, me golpearon la ventana en señal de aviso de que a mi hija le estaban pegando, no mencionó el nombre de la persona que me dijo porque no quiere verse en problemas me hizo seña de que fuera a la casa de mi hija, ella me señaló con el dedo pulgar de que fuera donde mi hija que vive al frente de mi casa, la persona muy angustiada me hizo señas de que fuera donde mi hija DANNER EMILSE ROJAS y yo me asusté y Salí (sic) en pijama hasta allá, en el mismo momento que yo llegaba hacia el antejardín de la casa de ella iba saliendo mi hija en ropa interior no pijamas sino en ropa interior (unos cucos negros y una blusa negra cortica) huyéndole de la golpiza que el señor ÓSCAR ORLANDO GARCÍA QUEVEDO le había dado a mi hija en ese momento fue cuando yo me arrime (sic) al antejardín a ver qué era lo que pasaba y el señor ÓSCAR ORLANDO salía con una pistola en la mano en el mismo momento que me vio parada ahí que mi hija me pedía auxilio el señor antes mencionado me dijo “Vieja Hijueputa, malparida, te quiero matar y te voy a matar” y me puso la pistola en la frente y me repetía varias veces “vieja hijueputa te voy a matar” [...] con la misma arma que tenía en sus manos me abrió la cabeza [...] PREGUNTADO: Indique a este despacho si usted observo (sic) en el momento en que usted dice que su hija sale de la casa huyendo, al Policial agredirla en la calle, en caso positivo como y que personas son testigos de estos hechos. CONTESTO En la calle la agredía pero de palabras con ese vocabulario que él se manda, decía que semejante “perra, semejante puta” en lo cual me agredía mucho verbalmente, y las mismas personas que están ahí son los que vieron las cosas porque la señora RUBIELA VALENCIA no se más nombres [...]»

• Carmen Rubiela Valencia (fl. 77-79, cdno. 1)

«[...] Era un sábado como las seis de la mañana, estaba dormida cuando escuche un (sic) bulla, en el instante sonaron como cuatro disparos, a lo que sonó el ultimo (sic) me levante (sic) mire (sic) por mi ventana, cuando mire (sic) que la señora ESNERY estaba en la mitad de la calle y el Policía ÓSCAR le decía que te voy a matar, y le decía todas las groserías más feas que hay como por ejemplo, “hijueputa, le decía malparida, esa vieja alcahueta y se lo repetía”, yo vi que ese señor le disparo (sic) apuntándole al frente con un revolver, cuando él le decía las palabras el tenía el revólver en la mano, y cuando él le decía te voy a matar yo cerré los ojos, y el (sic) disparo (sic), abrí los ojos y vi que no la mato (sic), la señora seguía ahí y señor corrió hacia desviarse hacia a orilla del rio, cuando ya la mire (sic) con sangre me di cuenta que le había pegado en la cabeza y cuando la patrulla llego (sic) fueron a mirar si de pronto el estaba por ahí, no mire mas (sic) porque como a las siete de la mañana ya la acompañe (sic) al hospital, ahí fue donde ella me contó que él le había pegado con la cacha del revólver. PREGUNTADO. Indique al despacho por (sic: por qué) afirma que el Policía ÓSCAR fue quien cometió estos hechos. CONTESTO. Porque somos vecinos con la señora ESNERY y ella es modista y la hija cocía allí, entonces pues me entere (sic) que él era el papa de la niña de DANNER hija de doña ESNERY, me entere (sic) que él era Policía porque DANNER comento (sic) alguna vez que él era Policía antes de los hechos [...] PREGUNTADO: Indique al despacho, si usted vio que el Policía ÓSCAR, agredió físicamente a la señora DANNER o a su madre ESNERY. CONTESTO: No vi, pero si la golpeo (sic) a DANNER porque esta me conto (sic) en el hospital que ÓSCAR había llegado tomado y la había golpeado, vi que estaba ESNERY con ÓSCAR en la calle pero no vi a DANNER ella como que estaba encerrada y me di cuenta que la había golpeado porque doña ESNERY fue primero al hospital y entonces llegue (sic) yo como a las siete de la mañana y en ese momento llego (sic) DANNER toda golpeada e hinchada en la boca y cara, el hombro derecho y llego (sic) sangrando vaginalmente al hospital, porque ella dijo que ÓSCAR la había golpeado salvajemente con patadas en el estómago [...]»

Así mismo, en cumplimiento de la providencia del 21 de abril de 2010(46), se allegó al expediente comprobante individual de asignación de material de guerra, en el que se describen las características del arma entregada(47).

Posteriormente, la accionada mediante auto del 30 de abril de 2010(48), abrió investigación disciplinaria en contra del policía Óscar Orlando García Quevedo y convalidó las pruebas hasta ahora recopiladas.

Revisadas y analizadas las probanzas referidas, la Policía Nacional el 3 de enero de 2011 profirió pliego de cargos en contra del demandante.

(b) Pruebas recaudadas durante el periodo probatorio:

Pruebas pedidas en los descargos y decretadas con fundamento en los mismos:

Pruebas pedidas en los descargos (fl. 128, cdno. 1 y 233-234, cdno. 2)Pruebas decretadas (fl. 235-236, cdno. 2)Pruebas practicadas
1. Oficiar a la oficina de talento humano del Departamento de Policía del Cauca para que se determine el nombre completo del policía Martínez Higuera y la unidad en la que labora.
2. Se cite a declarar al uniformado Martínez Higuera.
3. Se escuche en ampliación a la señora Carmen Rubiela Valencia.
4. Se recepcione declaración a los señores Roberto José Díaz López y Francisco Molina Realpe.
5. Se oficie al jefe de la
seccional de protección DECAU y a la oficina de talento humano del departamento de Policía del Cauca para que informe cuáles son las funciones que cumple un policía que presta sus servicios como escolta.
6. Se oficie a la Estación de Policía de Timbío para que informe si cerca al lugar de los hechos existe una polvorería o lugar donde detonen pólvora.
Se decretaron todas las probanzas solicitadas en auto del 24 de abril de 2011.Las solicitadas en los numerales 1º y 2º no fueron allegadas.
3. Declaración de Carmen Rubiela Valencia(49).
4. Declaración del sargento viceprimero Francisco Javier Molina Realpe(50).
En cuanto a Roberto José Díaz López, no se acercó para rendir testimonio(51).
5. Por medio del Oficio 021/GRUPO DECAU del 17 de febrero de 2011 el Departamento de Policía del Cauca allegó copia de las funciones del personal de escoltas adscrito al grupo de seguridad y protección a personas DECAU(52).
6. Mediante Oficio 019 ESTPO-DUNO el subteniente Héctor Herminson Silva Trujillo informó que verificado el lugar de los hechos se encontró que en frente del mismo existe una polvorería llamada «POLVORERIRA (sic) TIMBÍO(53)».

La entidad efectuó el siguiente análisis al momento de decidir sobre los cargos imputados al accionante:

Concluyó que el demandante incurrió en una conducta descrita como delito a saber, lesiones personales, tal como lo señala el numeral 10, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que reza «[...] Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización» en consideración a que se demostró que éste encontrándose en descanso de su servicio como escolta, agredió física y verbalmente a su cónyuge Danner Emilce Rojas Ico y a la madre de ésta, María Esnery Ico de Rojas, causándoles lesiones que ocasionaron 15 días de incapacidad tal como consta en los dictámenes médico legales de cada una de ellas.

Las pruebas que sustentaron esta decisión fueron: (a) las declaraciones de Carmen Rubiela Valencia y María Esnery Ico de Rojas, como quiera que aquella presenció los hechos y la segunda fue víctima directa de estos; (b) el Oficio 535/DECAU-ESROS del 28 de noviembre de 2009 en concordancia con el informe de la misma fecha en los cuales se pone en conocimiento de los comandantes de la Estación de Policía de Timbío y del departamento del Cauca las agresiones cometidas por el uniformado Óscar Orlando García Quevedo; (c) historia clínica y dictámenes médicos de las afectadas y (d) acta de entrega del armamento de dotación.

En este punto, se advierte que la entidad valoró los documentos arrimados al proceso con los que se demostró la consolidación de la falta disciplinaria; igualmente analizó los testimonios de quienes fueron testigos directos de los hechos, junto con los dictámenes médico legales que dan cuenta de los daños causados o lesiones infringidas, sin que dentro de los mismos existiere alguno que lo exonerara de responsabilidad. Por consiguiente, no tienen vocación de prosperidad los cargos alegados por el actor en cuanto a que el operador disciplinario no valoró debidamente las pruebas dentro del dossier.

Repárese, que contrario a lo expuesto por el demandante, tanto la declaración de Juan Rosales Collazos como la historia clínica de las señoras María Esnery Ico de Rojas y Danner Emilse Rojas Ico (donde reposan los reconocimientos médico legales), fueron debidamente decretadas durante la etapa de indagación del proceso, razón por la cual era viable que la entidad las analizara y tuviera en cuenta para efectos de proferir los actos acusados, por lo que no se configura ninguna violación al debido proceso.

En relación con las declaraciones de María Esnery Ico de Rojas y Carmen Rubiela Valencia, la Subsección estima que si bien fueron valoradas pese a no haberse decretado en los términos de ley, lo cierto es que dicha irregularidad no tiene la entidad suficiente para considerar que se vulneraron los derechos de defensa y contradicción del accionante, pues tal como consta en los folios 53, 75 y 90 del cuaderno 1 la oficina de control disciplinario interno de la institución se comunicó con éste para informarle de la práctica de las mismas, otorgándole así la oportunidad de contradecirlas, incluso el mismo disciplinado se acercó a la entidad para enterarse de las probanzas que habían sido recaudadas y en sede de descargos solicitó la ampliación del testimonio de una de ellas, a saber, de Carmen Rubiela Valencia; diligencia en la cual participó su apoderada y realizó las preguntas pertinentes para el esclarecimiento de los hechos(54).

Finalmente, respecto de los testimonios de Yakeline Narváez Cruz y Héctor Fabio Moreno Ordóñez, se advierte en primer lugar, que aun cuando no se decretaron mediante auto, una vez fueron ordenados por la entidad, dicho acto se puso en conocimiento del disciplinado (fl. 75, ibíd.), sin que él hiciere manifestación alguna; y en segundo, que pese a su recepción y práctica no fueron objeto de valoración para efectos de resolver la situación de Óscar Orlando García Quevedo, por lo que no es viable inferir que con su recaudo se quebrantaron derechos de orden constitucional.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que del material probatorio citado se pudo concluir, que el patrullero Óscar Orlando García Quevedo, incurrió en la falta descrita en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, como quiera que su actuar se adecúa en una de las conductas descritas en la ley como delito, encontrándose en descanso luego de finalizado su servicio como escolta del alcalde del municipio de Rosas, Cauca.

En conclusión: Dentro del trámite disciplinario se demostró, más allá de toda duda y con fundamento en el análisis conjunto del material probatorio, que el policial Óscar Orlando García Quevedo incurrió en la falta consagrada en el numeral 10, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 según se explicó.

Tercer problema jurídico

¿La conducta desplegada por el accionante fue sustancialmente ilícita?

3. Antijuridicidad de la conducta.

El artículo 4º de la Ley 1015 de 2006 estipula:

«3 [...] ART. 4º—Ilicitud sustancial. La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna [...]» (resalta de la Sala).

De conformidad con la norma trascrita, la falta será antijurídica cuando con el comportamiento se afecte el deber funcional sin que medie justificación alguna para sustentar la actuación u omisión. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la antijuridicidad en el derecho disciplinario, a diferencia de la consagrada en el derecho penal, no se fundamenta en el daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público(55).

Debe señalarse que para que se configure la falta disciplinaria y la conducta sea antijurídica no basta el solo incumplimiento formal del deber, sino que es menester que la infracción de este sea «sustancial», esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público.

En ese sentido se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-948 de 2002 al estudiar la constitucionalidad del artículo 5º de la Ley 734 de 2002, norma que si bien no es la que rige el presente caso, el análisis efectuado con respecto a ella es aplicable al artículo 4º de la Ley 1015 de 2006 en cuanto ambas disposiciones guardan identidad en su contenido. En efecto el artículo 5º del CDU señala: «ART. 5º—Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna [...]» (resalta la Sala).

De esta manera, lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia mencionada es perfectamente aplicable al sub lite y por tanto se citará la misma. Sostuvo la Corte:

«[...] como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones(56). En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. [...]» (resaltado de la Sala).

Así las cosas, no es suficiente que el servidor público falte a sus deberes funcionales para que exista la falta disciplinaria, en tanto es necesario que la actuación conlleve una verdadera afectación de la función pública encomendada al disciplinado, lo que significa que si la ilicitud no fue «sustancial» no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria(57).

Otro requisito que debe cumplirse para que exista antijuridicidad de la conducta, consiste en que la afectación del deber funcional debe originarse en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que para refutarla es menester que este tenga una razón válida para haberla cometido, situación en la cual la autoridad disciplinaria debe revisar las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 41 de la Ley 1015 de 2006(58).

En conclusión: Conforme lo señala el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 la falta disciplinaria es antijurídica cuando con la conducta se afecte el deber funcional, siempre que la infracción de este sea sustancial, no solo formal.

3.1. Asunto a decidir.

La Sala analizará si la conducta desplegada por el patrullero Óscar Orlando García Quevedo es antijurídica. Es decir, si con la misma se afectó el deber funcional de forma sustancial (ilicitud sustancial) y no solo formal.

La Policía Nacional es concebida constitucionalmente como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz(59).

Los fines de la Policía Nacional están consagrados en el artículo 2º superior, y consisten en «[...] “servir a la comunidad”, “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”, y “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares [...]»(60).

Conforme lo expuesto, la Policía Nacional cumple una función primordial dentro de un Estado social de derecho, pues su labor consiste en mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas(61).

Debido a la importancia del papel de la Policía Nacional, es lógico que a sus miembros se les exija el más alto compromiso, responsabilidad y respeto de la disciplina, en tanto la inobservancia del cumplimiento cabal de sus funciones pone en riesgo los derechos de toda la colectividad. Por tal razón, también en el momento de analizarse la incursión en una falta disciplinaria, la autoridad competente no puede valorar las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las mismas consideraciones que se tienen en cuenta para el análisis de las conductas desplegadas por los servidores públicos en general.

Así las cosas, en el sub examine, es claro que el policial debía actuar conforme lo demanda la Constitución y la ley, esto es, no solo garantizándole a los ciudadanos la protección de sus derechos a la vida, honra, bienes y convivencia pacífica, entre otros; sino también haciendo un uso adecuado de la dotación entregada el 7 de octubre de 2009 para ejecutar sus funciones, como es el caso, de una pistola calibre 9 mm (fl. 94, cdno. 1). No obstante, en contravía de ello, utilizó el arma asignada para el servicio para agredir físicamente a su cónyuge y a la madre de ésta, provocándoles hematomas en diferentes partes del cuerpo, como lo describió el médico legista en el reconocimiento efectuado a cada una el día 28 de noviembre de 2009 (fls. 22 y 34, cdno. 1), lo que además de adecuarse en un tipo penal, contraría los principios orientadores de la institución.

Bajo tal perspectiva, la Subsección concluye que el patrullero Óscar Orlando García Quevedo al ejecutar actos violentos en contra de su pareja y su suegra, incurriendo en el delito de lesiones personales, afectó el deber funcional de la institución (ilicitud sustancial) y por tanto, se perturbaron los fines y objetivos propios de la Policía Nacional, luego su actuar es antijurídico.

Conclusión: la conducta desarrollada por el policial Óscar Orlando García Quevedo es sustancialmente ilícita.

Cuarto problema jurídico

¿Se respetaron los criterios legalmente definidos para la graduación de la sanción?

4. Criterios de graduación de la sanción.

Al tenor de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1015 de 2006, las faltas pueden ser gravísimas, graves y leves. Las primeras están taxativamente señaladas en el artículo 34 ibídem, las segundas y terceras, en los artículos 35 y 36 ejusdem.

Dicha normativa, para efectos de determinar la gravedad o levedad de la falta, establece unos criterios a tener en cuenta (par., art. 37), los cuales por previsión expresa de la norma no aplican para las faltas gravísimas. Dichas pautas son las siguientes:

i) El grado de culpabilidad.

ii) La naturaleza esencial del servicio.

iii) El grado de perturbación del servicio.

iv) La jerarquía y mando en la institución.

v) La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

vi) Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta(62).

vii) Los motivos determinantes del comportamiento.

viii) Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

ix) La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

Denótese que una cosa es la clasificación de las faltas (gravísimas, graves o leves), y otra diferente las diversas manifestaciones de la culpabilidad. En efecto, el servidor público puede proceder con dolo, o con culpa (gravísima o grave). Con todo, el grado de culpabilidad es una pauta para establecer si la falta es grave o leve.

Sobre este tema el parágrafo del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006, establece que la culpa gravísima se consolida cuando el funcionario incurre en la falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. A su turno, la culpa grave se presenta cuando aquel comete la falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común le imprime a sus actuaciones.

Todo lo anterior, resulta necesario para la graduación e imposición de la sanción, tal como pasa a explicarse:

4.1. Clasificación y límite de las sanciones.

La imposición de la sanción comporta una disminución en los derechos del disciplinado. Motivo por el cual la graduación de la misma debe ceñirse al principio de proporcionalidad inmerso en las disposiciones que al respecto se encuentran establecidas en los artículos 39 y 40 de la Ley 1015 de 2006.

De acuerdo con dichos enunciados normativos, las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima, dan lugar a la sanción principal de destitución (art. 39, num. 1º, ib.) y de manera concurrente al correctivo de inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas. En cambio, si la falta es gravísima pero cometida con culpa grave, la sanción es la de suspensión e inhabilidad especial.

En el caso de las faltas graves (art. 39, num. 3º ejusdem) realizadas con culpa gravísima procede la suspensión e inhabilidad especial entre un mes y 179 días, sin derecho a remuneración. Y aquellas efectuadas con culpa grave o leve dolosa serán sancionadas con multa, entre 10 y 180 días. Finalmente, respecto de las faltas leves culposas, el correctivo será una amonestación escrita.

a) Límite de las sanciones.

SanciónLímites
Inhabilidad generalDe 10 a 20 años
Inhabilidad especialDe 6 a 12 meses.
Suspensión en el ejercicio del cargo.De un mes a ciento setenta y nueve días.
MultaDe 10 y 180 días.
Amonestación escritaSe anota en la hoja de vida.

b) Criterios para graduar la sanción.

En principio, el término de la inhabilidad o de la suspensión y la cuantía de la multa, dependen de si el funcionario (L. 1015/2006, art. 40):

— Ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;

— Actuó con diligencia y eficiencia demostradas en el desempeño del cargo o de la función;

— Obrar por motivos nobles o altruistas;

— Cometer la falta en el desempeño de funciones que ordinariamente corresponden a un superior, o cuando consista en el incumplimiento de deberes inherentes a dichas funciones;

— La buena conducta anterior;

— La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;

— Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;

— Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o separación no se hubieren decretado en otro proceso;

— La trascendencia social e institucional de la conducta;

— La afectación a derechos fundamentales;

— Eludir la responsabilidad o endilgarla sin fundamento a un tercero;

— Cometer la falta para ocultar otra;

— Cometer la falta en circunstancias de perturbación del orden público, de calamidad pública o peligro común;

— Cometer la falta contra menores de edad, ancianos, discapacitados o personas con trastorno mental, contra miembros de su núcleo familiar, de la institución o persona puesta bajo estado de indefensión;

— Cometer la falta aprovechando el estado de necesidad de la víctima o depósito necesario de bienes o personas;

— Cometer la falta encontrándose en el exterior o en comisión en otras entidades;

— Cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegando o en transporte terrestre, y

— Cometer actos delictivos utilizando uniformes, distintivos, identificación o insignias de carácter policial, así como elementos o bienes de propiedad de la Policía Nacional o puestos bajo su custodia.

No obstante, si el responsable con una o varias acciones u omisiones infringe varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, para graduar la sanción se deben tener en cuenta los parámetros contenidos en el numeral 2º del mencionado artículo, que son los siguientes:

— Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

— Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

— Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal, y

— Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal.

Como se advierte del anterior análisis, el legislador se encargó de establecer unos lineamientos que permiten efectivizar el principio de proporcionalidad: de un lado, determinó cuáles son las sanciones que corresponden a los distintos tipos de faltas y al grado de culpa con el que las mismas son cometidas y, de otro, fijó unos límites, dentro de los cuales el juez disciplinario debe actuar. Con todo, la graduación de la sanción debe atender los criterios a los que nos referimos en precedencia.

4.2. Caso concreto.

De la lectura de los actos disciplinarios objeto de demanda, en armonía con la Ley 1015 de 2006 se advierte que en tratándose de las faltas que han sido catalogadas como gravísimas, por expresa denominación legal, como es el caso de la falta descrita en el numeral 10 del artículo 34 ibídem, atribuida, al patrullero Óscar Orlando García Quevedo, no le es aplicable el sistema de graduación, toda vez que este solo opera para aquellas clasificadas como graves o leves.

En estos términos no le asiste razón al demandante cuando afirma que el operador disciplinario al momento de imponer la sanción omitió tener en cuenta que durante los últimos cinco años no le figuraban sanciones ni llamados de atención, pues conforme lo prevé el artículo 39, numeral 1º ejusdem, cuando la falta es gravísima y cometida a título de dolo, la sanción principal que procede es la destitución, y la inhabilidad será como mínimo por un término de 10 años. Así entonces, lo decidido dentro del proceso disciplinario se ajusta a la normativa referida, incluso se denota que le fue impuesta la inhabilidad mínima.

Conclusión: la sanción disciplinaria se impuso en cumplimiento de los criterios de la Ley 1015 de 2006.

Condena en costas

No hay lugar a la condena misma porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. En cuanto a los intereses moratorios previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, por ser norma legal de perentorio cumplimiento, no es del caso incluir dicha orden en esta sentencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Niéguense las pretensiones de la demanda promovida por el patrullero Óscar Orlando García Quevedo y otros, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, archívese y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase.»

3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

4 Dentro del auto se aclara que la información se dio verbalmente.

5 «ART. 34.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

[...] 18. Causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos.

[...]».

«ART. 35.—Faltas graves. Son faltas graves:

[...].

2. Agredir o someter a malos tratos al público, superiores, subalternos o compañeros. [...]».

6 En los folios 107-115 y 140 obra pliego de cargos del 19 de mayo de 2010 y traslado para alegar de conclusión del 17 de junio de la misma anualidad.

7 Revisados los cargos la inspección delegada región de policía Nº 4, encontró que los mismos no se adecuaban a los hechos ocurridos en el 2008, por las siguientes razones: «PRIMER CARGO [...] “Causar daño en la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos” [...].

SEGUNDO CARGO: [...] “Agredir, o someter a malos tratos, al público, superiores, subalternos o compañeros” [...].

Puede determinarse que los referenciados cargos disciplinarios se dirigen a un institucional que se haya laborando que está específicamente en desarrollo de un servicio policial y de una parte se excede en el uso de su arma de fuego causando daño a la integridad de las personas y pueden entonces concebirse tales personas como parte de un conglomerado y no justamente como pertenecientes a un mismo núcleo familiar y en lo que tiene que ver a agredir al público de igual forma se configura perfectamente tal cargo disciplinario, para un policial en servicio donde este excede con el público es decir personas pertenecientes a tal grupo y nuevamente se aleja el cargo de referirse a que la agresión sea contra familiares y es así que en tal sentido se cambiarían los cargos teniendo de presente tanto la situación administrativa del funcionario público a quien se reprocha el evento, como la familiaridad o parentesco que lo une a las personas que en un momento dado resulten afectadas con su actuar [...]».

8 Declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-819 de 2006, en el entendido que la conducta debe afectar los fines de la actividad policial; el texto subrayado fue declarado inexequible en la misma sentencia.

9 Sentencia C-769 de 1999. Corte Constitucional.

10 Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Carlos Mario Isaza Serrano. Segunda edición, editorial Temis. 2009, pág. 95 y siguientes.

11 Ibídem.

12 Ibídem.

13 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia del 10 de marzo de 1988.

14 C-720 del 23 de agosto de 2006.

15 Sentencia C-819 del 4 de octubre de 2006, expediente D-6234. Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 10 y 12 del artículo 34, numeral 18 del artículo 35 y numeral 14 del artículo 36, de la Ley 1015 de 2006 «Por la cual se expide el régimen disciplinario de la Policía Nacional».

16 http://www.rae.es/

17 Ley 599 del 24 de julio de 2000: «ART. 10.—Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.

En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.

ART. 11.—Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

ART. 12.—Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.»

18 Folio 1, cuaderno 1.

19 Folio 4-5, cuaderno 1.

20 Folio 10-13, cuaderno 1.

21 C-244 del 30 de mayo de 1996. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2º del artículo 2º, artículo 6º, parágrafo 1º del artículo 34, inciso 3º parcial del artículo 61, numeral 1º parcial del artículo 66 y artículo 135 parcial de la Ley 200 de 1995 «Código Disciplinario Único». Demandante: Marcela Adriana Rodríguez Gómez.

22 «ART. 93.—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Adicionado por el Acto Legislativo 2 de 2001, con el siguiente texto: El Estado colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos, previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él».

23 Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 «por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969».

24 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 13 de septiembre de 2012, radicado 11001-03­25-000-2011-00154-00 (0561-11). Actor: Carlos Arturo Bello Bonilla. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

Véase también: Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de julio 2015, radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00 (0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

25 Así lo ha considerado la Corte Constitucional entre otras providencias, en la Sentencia T-969 de 2009.

26 En la sentencia (T-969/2009) la Corte Constitucional precisó que «Dicho principio es una garantía constitucional frente al poder punitivo. Sin embargo admite grados de rigor en su aplicación, pues si bien es cierto rige todo el ámbito sancionador, también lo es que dicho ámbito está compuesto por escenarios diferentes que implican grados diferenciales de aplicación del principio, en relación con tres criterios básicos: (i) el bien jurídico que pretende ampararse por medio del ámbito específico de sanción, (ii) el sujeto pasivo de dicho poder punitivo y ligado a esto, (iii) la sanción a que da lugar la responsabilidad. Esto es así, porque ningún principio es absoluto, de modo que su aplicación en un caso concreto admite la ponderación de los elementos que componen el ámbito de su aplicación. De esta forma, no supone el mismo grado de rigor en la aplicación del principio de presunción de inocencia, el ámbito penal que el disciplinario, aunque deba ser tenido en cuenta en los dos, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sanción y los derechos afectados por ella, son también de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicación concreta. Esto es lo que significa que los principios del derecho penal aplican en el disciplinario mutatus mutandi».

27 La ortografía y gramática corresponden al texto original.

28 De acuerdo al artículo 23 de la Ley 1015 de 2006 estos son los servidores públicos a los cuales regula la misma.

29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 15 de mayo de 2013, radicación 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

30 En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

31 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 13, de febrero de 2014, radicación 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de la Nación.

32 Al respecto en Sentencia T-161 de 2009, la Corte Constitucional precisó: « [...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en esta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».

33 Folio 1, cuaderno 1.

34 Folio 6-7, cuaderno 1.

35 Folio 9 ibídem.

36 Folio 10-12, cuaderno 1.

37 Folio 13, cuaderno 1.

38 Folio 69-72, cuaderno 1.

39 Folio 21, cuaderno 1.

40 Folio 23-33, cuaderno 1.

41 Folio 22 y 34, también a folios 66-67, cuaderno 1.

42 Folio 15-16, cuaderno 1.

43 Folio 18, cuaderno 1.

44 Folio 36-38, cuaderno 1.

45 Folio 42-43, cuaderno 1.

46 Folio 85-86, cuaderno 1.

47 Folio 94, cuaderno 1.

48 Folios 97-99 ibídem.

49 Folios 138-139, cuaderno 1.

50 Folio 256, cuaderno 2.

51 Dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en auto de pruebas del 11 de julio de 2014, este despacho, decretó la práctica de la referida declaración, la cual obra en folios 51-54, cuaderno 3.

52 Folios 252-255, cuaderno 2.

53 Folio 251, cuaderno 2.

54 Folio 138-139, cuaderno 2.

55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013, radicación 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación. Única Instancia ­ Autoridades Nacionales.

56 Ver Sentencia C-417 de 1993.

57 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2014, radicación 11001-03-25-000-2012-00167-00 (0728-12). Actor: Jorge Gutiérrez Sarmiento. Demandada: Nación, Ministerio de la Protección Social.

58 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 29 de enero de 2015, radicación: 11001-03-25-000-2013-00190-00 (0449-13). Actor: Dora Nelly Sarria Vergara. Demandado: Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, DEAJ - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Silvia.

59 Artículo 218 de la Constitución Política de 1991.

60 C-179 de 2007, C-1214 de 2001.

61 C-492 de 1992, C-179 de 2007.

62 Que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.