Sentencia 2012-00991 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION ‘B’

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Rad.: 25000-23-25-000-2012-00991-01

Expediente 3063-2012

Actor: Liberato Pinzón Suárez

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se circunscribe a establecer si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y antigüedad, distintivo por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantía con retroactividad, de conformidad con el Decreto 1213 de 1990 (Régimen aplicable a los Agentes), pese a haberse homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional desde marzo de 1996.

Acto acusado

Oficio S-2012-050999/ADSAL-GRULO-22 de 28 de febrero de 2012, expedido por la Jefe del Área de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano, del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de primas, subsidios, cesantías y bonificaciones, solicitadas por el actor (folios 4 y 5).

De lo probado en el proceso

Del tiempo de servicio

Liberato Pinzón Suárez ingresó como Agente Alumno a la Escuela de Policía Rafael Reyes el 10 de febrero de 1986 (folio 9).

Según Extracto de la Hoja de Vida expedida por el Grupo de Talento Humano de la Dirección de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional, por medio de la Resolución 0536 de 8 de febrero de 1988, fue nombrado como Agente Profesional (folio 9).

A través de la Resolución 1762 de 29 de marzo de 1996, el Director General de la Policía Nacional lo designó en el Nivel Ejecutivo, a partir del 1º de abril de 1996 (folios 16 a 18).

El demandante elevó derecho de petición al Director General de la Policía Nacional el 10 de febrero de 2012, para que se le reconocieran y pagaran las primas, subsidios, bonificaciones y auxilios de cesantías retroactivas de conformidad con el Decreto 1213 de 1990 (folios 6 y 7).

Mediante el Oficio S-2012-050999/ADSAL-GRULO-22 de 28 de febrero de 2012, la Jefe del Área de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano, del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, negó la anterior petición (folios 4 y 5).

A folio 9 del expediente, obra Extracto de la Hoja de Vida del actor, según el cual, prestó sus servicios a la Policía Nacional en el Grado de Agente a partir del 1º de febrero de 1988 e ingresó al Nivel Ejecutivo en el Grado de Subintendente, el 1º de abril de 1996.

Analisis de la Sala

Régimen jurídico aplicable

El artículo 216 de la Carta Política establece que la Fuerza Pública está compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Área y Armada) y la Policía Nacional; establecidas para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del orden Constitucional. La Fuerza Pública depende del Ministerio de Defensa. El Presidente de la República es el Comandante Jefe de las Fuerzas Militares y el Jefe Superior de la Policía Nacional.

La Policía Nacional se rige por el Decreto 1213 de 1990 por medio del cual se reformó el Estatuto de Personal de Agentes; en el artículo 1º la definió como una Institución Pública de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con régimen y disciplina especiales, encargada de mantener y garantizar el orden público interno de la Nación(1), iinstituida para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades(2).

Posteriormente mediante la Ley 62 de 12 de agosto de 1993(3), se expidieron normas sobre la Policía Nacional y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República, en el artículo 6º, dispuso: “La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.”

Con fundamento en la precitada ley se expidieron los decretos 41 de 10 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”; y el 262 de 31 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”

La Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, declaró inexequible algunos apartes del Decreto 41 de 1994, y con relación al ‘Nivel Ejecutivo’ de la Policía Nacional, indicó que en la medida que la Ley 62 de 1993, no hizo referencia a dicho nivel, se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo. Al respecto indicó:

“(…) Al examinar en su totalidad el Decreto 41 de 1994, cuya finalidad primordial, como ya se anotó, es modificar las normas de carrera del personal de "oficiales y suboficiales de la Policía Nacional", advierte la Corte que en él se crea una nueva categoría de personal dentro de los uniformados de esa Institución, distinta de la de "oficiales" y "suboficiales" que se ha denominado "nivel ejecutivo" y se consagran una serie de preceptos que lo regulan. Es esa la razón por la cual en el artículo 3º del citado decreto al señalar los niveles jerárquicos del personal citado, para efectos de mando, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en ese estatuto, se incluyen las siguientes, con sus respectivos grados, a saber: (…).

Así las cosas, a primera vista, se podría pensar que el legislador extraordinario suprimió la categoría de "agentes" de la Institución, para reemplazarla por personal del "nivel ejecutivo", como lo sostienen el Jefe del Ministerio Público y el demandante; sin embargo, ello no se ajusta a la realidad, porque, en primer lugar, el decreto que se estudia únicamente se limita a reglamentar la carrera de personal de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, mas no la de los agentes; y en segundo término, por que el Gobierno Nacional en desarrollo de las mismas atribuciones contenidas en el numeral 1° del artículo 35 de la ley 62/93 bien podía expedir independientemente un decreto regulando la carrera del personal de "agentes", como en efecto aconteció, pues veintiún días después de haberse dictado el ordenamiento materia de examen para los oficiales y suboficiales, el Presidente expidió el Decreto 262 del 31 de enero de 1994, en tal sentido, con lo cual se aclara que la intención del ejecutivo, como legislador transitorio, no era la de sustituir ni suprimir la categoría de "agentes" de la Policía Nacional.

Por tanto, considera la Corte, en desacuerdo con el Procurador General de la Nación, que el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura, no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "nivel ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes. De no ser así ¿qué sentido tendrían los artículos 6º y 35 de la ley de facultades en los cuales se hace referencia expresa a cada una de ellas, se incluyen en forma independiente y autónoma como categorías del personal que integra la Institución y se señalan en varios aspectos regulaciones distintas para unos y otros.?

Lo que sí es indudable es que el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del literal a) del numeral 1º del artículo 35 de la ley habilitante, contaba con autorización suficiente para establecer un "escalafón" para los agentes, "que permita mayor motivación y mejor preparación del agente, en función de la experiencia, el buen desempeño y la educación continuada, que se dará a través de cursos de actualización, evaluaciones periódicas y promociones al menos cada 5 años". De la misma manera, tenía atribuciones para señalar el número de grados del escalafón, tal como se lee en el aparte final del literal b) de la misma norma que le ordena determinar "para los agentes el número de grados del escalafón, los cuales se tendrán en cuenta para los niveles salariales".

El escalafón, como se recordará, es un sistema de clasificación de los empleos, colocados en orden de grado y antigüedad. La existencia de grados significa que se puede ascender dentro de la categoría a la escala inmediatamente superior, hasta alcanzar el grado máximo y posteriormente pasar a una categoría superior y así sucesivamente.

En este orden de ideas, considera la Corte que el Ejecutivo se extralimitó al desarrollar las atribuciones otorgadas en el numeral 1º del artículo 35 de la ley 62 de 1993, pues olvidó que es obligación del Gobierno, cuando actúa como legislador extraordinario, ceñirse en su integridad a los precisos parámetros o directrices fijados por el Congreso en la ley de habilitación legislativa, ya que su inobservancia configura invariablemente la inexequibilidad de las normas expedidas, por contrariar la Constitución”.

El artículo 7º del Decreto 262 de 31 de enero de 1994, dispuso que los agentes de la policía, previo cumplimiento de los requisitos allí previstos, podían ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo; y el artículo 8º estableció el régimen salarial y prestacional del referido nivel, con el siguiente contenido literal:

“ART. 7º—Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, Ios agentes en servicio activo que en la actualidad ostenten esta categoría, siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:

1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional.

2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad.

3. Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del nivel ejecutivo.

PAR.—Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto deberán adelantar un curso de nivelación académica, de acuerdo con reglamentación que expida el gobierno.

ART. 8º—Régimen salarial y prestacional personal del nivel ejecutivo. Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”(4)

A su turno el artículo 1º de la Ley 180 de 13 de enero de 1995, modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, de la siguiente manera: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

Adicionalmente la norma en comento en el artículo 7º le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular, aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al nivel ejecutivo”.

Con fundamento en las precitadas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional el 13 de enero de 1995 expidió el Decreto 132, por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. En el artículo 13 dispuso lo siguiente:

“ART. 13.—Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:

1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional.

2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad.

3. Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

PAR. 1º—Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.

PAR. 2º—Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1º, 2º, y 3º de este artículo”.

El mismo ordenamiento jurídico en el artículo 15 prevé:

“ART. 15.—Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”. 

Más adelante agrega que:

“ART. 82.—Ingreso al nivel ejecutivo. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.

Finalmente estableció como norma transitoria:

“ART. TRANS. 1º—El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales”.

Luego, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, estableciendo los siguientes factores: primas de servicio, del Nivel Ejecutivo, de retorno a la experiencia, de vacaciones, y los subsidios de alimentación y familiar.

Posteriormente por Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000. “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Subsidios y Agentes de la Policía Nacional”, con relación a los Agentes de la Policía Nacional que ingresan al Nivel Ejecutivo, en el artículo 10 estableció lo siguiente:

“Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PAR.—El personal de suboficiales y de agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.”

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-691 de 12 de agosto de 2003, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró la exequibilidad del parágrafo, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

“(…) La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante.

Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre. (…)”

De lo expresado por la Corte Constitucional se infiere lo siguiente:

I. El traslado de Agentes y Suboficiales al Nivel Ejecutivo era voluntario.

II. La sujeción aún régimen especial con el cambio de nivel era completamente valido.

III. La Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían vinculados a la Policía Nacional y optaron por el traslado al Nivel Ejecutivo.

Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia de 14 de febrero de 2007, expediente 1240-04, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el Nivel Ejecutivo, en los siguientes términos:

“(…) En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.

Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido(5) sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto —se repite— era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo. (Negrilla DEAS)” (Se subraya)

El 12 de abril de 2012 la Sección Segunda del Consejo de Estado, con Ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente 1074-07, tuvo la oportunidad de pronunciarse con relación a la legalidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se reguló nuevamente la asignación del Nivel Ejecutivo, resolviendo declarar su nulidad, con base en los siguientes argumentos:

“(…) En el caso objeto de estudio, observa la Sala que el Gobierno Nacional se encontraba facultado por la Ley 923 de 2004 para reglamentar lo relacionado con el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En virtud de esa facultad expidió el Decreto 4433 de 2004.

El cargo que la parte actora hace en relación con la disposición acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, se circunscribe al hecho de que no respeta los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, concretamente porque aumentó el tiempo en que podían acceder a una asignación de retiro, así:

— De 20 a 25 años si el retiro era por solicitud propia

— De 15 a 20 años si el retiro se presentaba por otra causal.

Como la nulidad que se alega tiene su fundamento en que se aumentó el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro a pesar de que la Ley 923 de 2004 estableció un límite mínimo y máximo y la prohibición de que a quienes se encontraran en servicio activo se les exigiera un tiempo de servicio superior al que regía al 30 de diciembre de 2004 cuando la causal del mismo era la solicitud propia, ni inferior a 15 años por otra causal, es necesario determinar cuál era el régimen vigente para dicha época con el fin de establecer si el gobierno al ejercer la potestad reglamentaria, varió las condiciones señaladas en la Ley marco.

Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990.

Se aclara que el estudio se centrará sólo en el régimen de asignación de retiro vigente cuando entró a regir la Ley 923 de 2004, para los grados de suboficial y agente, teniendo en cuenta que de conformidad con la Ley 180 de 1995 que creó el nivel ejecutivo, a él únicamente podían acceder quienes tuvieran dicha calidad y aunque también estableció que personal no uniformado y otros por incorporación directa podían hacerlo, lo cierto es que la demanda se refiere a la desmejora en materia de asignación de retiro del personal de suboficiales y agentes.

Aclarado lo anterior, se tiene que el Decreto 1212 de 1990, en el artículo 144, en relación con los suboficiales, contemplaba la posibilidad de retiro a los 15 años de servicio en los siguientes eventos: (...).

Igualmente contempló el derecho para quienes se retiraran (voluntad propia) o fueran separados, a los 20 años, de acceder a una asignación de retiro.

En los dos casos (15 o 20 años), dispuso lo siguiente:

‘tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad’.

En lo que tiene que ver con los Agentes de la Policía Nacional, el Decreto 1213 de 1990, artículo 104, contempló la posibilidad de acceder a una asignación de retiro después de 15 años, al retiro por las siguientes causales: (...).

Y con 20 años, por solicitud propia, evento en el cual se contempló una asignación de retiro en las siguientes condiciones:

‘Se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

Por su parte, el parágrafo acusado del artículo 25, dispuso:

Asignación de retiro con 20 años por llamamiento a calificar servicios por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía Nacional y por disminución de la capacidad sicofísica.

Asignación de retiro a los 25 años por solicitud propia y retiro absoluto del servicio.

En las anteriores condiciones, se observa que la disposición acusada, es contraria a las previsiones del inciso segundo del numeral 3.1., del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, según el cual: (…).

E igualmente desconoció la obligación contenida en el mismo artículo 3º numeral 3.9, según el cual debía establecer un régimen de transición que reconociera las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a acceder al derecho de pensión o asignación de retiro y al no establecerlo desconoció igualmente la disposición que se acaba de transcribir. (…).

En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.

Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso. (…)” (negrillas y subrayado fuera de texto)

Según da cuenta lo expresado en esa oportunidad la Sala, determinó que:

I. El Decreto 4433 de 2004 debía someterse a las reglas establecidas en la Ley Marco 923 de 2004.

II. Con la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 2070 de 2003, la asignación de retiro aplicable para quienes se incorporaron en el Nivel Ejecutivo, es la prevista en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

III. Al analizar los anteriores decretos, evidenció que la disposición demandada no es consecuente con lo establecido en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, y tampoco contiene un régimen de transición.

Según da cuenta la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, se puede afirmar que, quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la Carrera del Nivel Ejecutivo; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, pero no podían ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Caso concreto

El actor en la alzada sostiene que siendo Agente se “vio obligado” a acogerse a la homologación en el Nivel Ejecutivo, por tanto debe darse aplicación al Decreto 1213 de 1990 y en consecuencia efectuar el reconocimiento de las primas y beneficios salariales y prestacionales reclamados, porque a su juicio no podía tener una desmejora salarial y prestacional.

En el presente caso está demostrado que el actor ingresó a la Policía Nacional como Agente Alumno el 10 de febrero de 1986, el 1º de febrero de 1988 como Agente y el 1°de abril de 1996 se homologó por voluntad propia al Nivel Ejecutivo como Subintendente.

Según da cuenta el acto acusado, mientras el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional como Agente, se le aplicaron las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en el Decreto 1213 de 1990; y, durante el tiempo en que laboró en el Nivel Ejecutivo, su situación se reguló por el Decreto 1091 de 1995.

Teniendo en cuenta que el actor se homologó el 1º de abril de 1996, como lo demuestra el Decreto 8764 de 31 de mayo de 1995; significa que lo hizo en vigencia de los Decretos 041(6) y 262 de 1994.

Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso, la normatividad que se analizó y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, se infiere que, mientras Pinzón Suárez permaneció vinculado a la Policía Nacional y una vez optó por la homologación al Nivel Ejecutivo, estuvo amparado por la prohibición de ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales, tal y como lo prevé la Carta Política, la Ley 4ª de 1992 y las normas que desarrollaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional.

Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en conjunto, su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de octubre de 2008, expediente 3021-04, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, tuvo la oportunidad de pronunciarse con relación a los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros.

“(…) Si bien es cierto el nuevo régimen salarial y prestacional eliminó algunos beneficios, como la prima de antigüedad y la retroactividad de cesantías, que aún se conservan en el antiguo, es de anotar que introdujo ventajas a nivel salarial que no se compensan con el anterior; las que, de acuerdo con lo dicho, fueron percibidas por el actor a partir del 04 de febrero de 1997.

En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley no es jurídicamente viable conceder beneficios de uno y otro régimen para obtener de cada uno lo mejor, como sería permitir que un funcionario perteneciente al nuevo régimen de la Procuraduría General continuara gozando de la retroactividad de cesantías, beneficio que fue eliminado de su regulación.

El establecimiento de cargos y la determinación de su remuneración y beneficios prestacionales no es facultativo de los funcionarios y empleados a quienes se aplica, por el contrario, su determinación es normativa, por ello se habla de vinculación legal y reglamentaria. El acceso a un determinado cargo lleva implícitas unas consecuencias que previamente están reguladas y deben ser acatadas en su integridad. […].

Concluir que el acceso a un cargo cuya denominación y remuneración se encuentra establecida sólo en el régimen nuevo aplicable a los trabajadores de la Procuraduría General de la Nación implica someterse al régimen anualizado de cesantías, no vulnera los derechos adquiridos del actor, por cuanto, al haberse modificado la situación existente al momento de selección del Decreto 51 de 1993 y haber accedido a beneficios salariales contemplados en otra normatividad, él se ubicó en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, dentro del cual, se reitera, no se garantiza la posibilidad de acceder a las cesantías de manera retroactiva.”(7)

Conforme al pronunciamiento de esta Corporación, con la entrada en vigencia de los Decretos 51 y 54 de 1993 la Procuraduría General de la Nación contó con dos regímenes, el primero de los cuales conservaba, entre otras, la prima de antigüedad y la retroactividad en las cesantías, mientras que el segundo, eliminaba dicha prima y establecía el régimen anualizado de las mismas. Con ocasión de dicha situación, la Sección Segunda analizó si un funcionario que se venía favoreciendo por el salario y prestaciones del Decreto 54 de 1993 podía acceder, al mismo tiempo, al régimen retroactivo de cesantías, concluyéndose que ello no era posible.

Significa que, si bien es cierto, no se desconoció la protección dada a los Agentes y Suboficiales que se incorporaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto de favorabilidad, por lo que, a continuación, se procederá a determinar si, mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 desmejoró sus condiciones laborales.

Cuadro comparativo de los factores reconocidos en uno y otro régimen(8).

ConceptoNivel ejecutivoDefinición legalConceptoNivel agente
Definición legal
Subsidio FamiliarDecreto 1091/95, artículos 15 y s.s.El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. [hijos, hermanos y padres]Subsidio FamiliarDecreto 1213/90 Art. 46
A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Prima de ServicioDecreto 1091/95
Art. 4°
El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.Prima de servicioDecreto 1213/90 Art. 31Los Agentes de la Policía en servicio activo tendrán derecho al pago de una prima equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los haberes devengados en el mes de junio del respectivo año, la cual se pagará dentro de los quince (15) primeros días del mes de julio de cada año.
Prima de NavidadDecreto 1091/95
Art. 5°

Artículo 5º. Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) de noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Prima de navidadDecreto 1213/90
Art. 32
Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a recibir anualmente del Tesoro Público una prima de navidad, equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año.
Prima de VacacionesDecreto 1091/95
Art. 11
El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto.Prima de VacacionesDecreto 1213/90
Art. 42
Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, con la excepción consagrada en el artículo 80 del Decreto 183 de 1975, tendrán derecho al pago de una prima vacacional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los haberes mensuales por cada año de servicio, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del lo de febrero de 1975 y solamente por un período dentro de cada año fiscal.
Subsidio de Alimentación El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional.Subsidio de AlimentaciónDecreto 1213/90
Art. 4º

Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a un subsidio mensual de alimentación en cuantía que en todo tiempo determinan las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Prima del Nivel EjecutivoDecreto 1091/95
Art. 7º
El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual. Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad.Prima de actividadDecreto 1213/90 Art. 30Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.
Prima de retorno a la experienciaDecreto 1091/95
Art. 8º
El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma: a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%); c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%).Prima de antigüedadDecreto 1213/90
Art. 33
Los Agentes de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan diez (10) años de servicio tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más.
   Auxilio de transporteDecreto 1213 de 1990 [44]
Los Agentes de la Policía Nacional tendrán derecho a un auxilio de transporte en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno. […]

   Recompensa quinquenalDecreto 1213/90
Art. 43

Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que completen períodos quinquenales continuos de servicio y observen buena conducta durante los mismos, tendrán derecho a una recompensa por cada cinco (5) años de servicio, equivalente a la totalidad de los haberes en actividad, devengados en el último mes en que cumplan el quinquenio.

Destaca la Sala que mientras en el Decreto 1213 de 1990 se consagró el régimen retroactivo de cesantías (artículo 103); en el Nivel Ejecutivo (Decreto 1091 de 1995), se estableció el régimen anualizado, advirtiendo que a la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello (artículo 50 y transitorio).

Cuadro comparativo de los factores reconocidos en uno y otro régimen, como Agente y como Subintendente(9).

Agente - Enero de 1994Subintendente - Diciembre 1994
Sueldo básico149.000,ooSueldo básico371.000,oo
Subsidio familiar52.150,oo  
Prima de actividad52.150,oo  
Bonificación por buena conducta2.980,oo  
Prima de actualización17.880,oo  
Subsidio de alimentación9.680,ooPrima de alimentación11.425,oo
Seguro de vida1.696,oo 2.285,oo
  Auxilio de transporte11.353,oo
  Prima nivel ejecutivo74.200,oo
Total$285.236,ooTotal470.263,oo

Como da cuenta el cuadro comparativo de factores entre el Agente y el Nivel Ejecutivo, quienes se acogieron al segundo vieron mejorados sus ingresos en un 64,55%, dando aplicación la accionada de esta manera al principio de progresividad y no solamente manteniendo sus condiciones salariales y prestacionales, sino que fueron ampliamente mejoradas.

Otra ventaja que se percibió del régimen correspondiente al Nivel Ejecutivo, es que tuvo ascensos en su Grado, de tal forma que al momento del retiro ostentaba el de Intendente Jefe, lo que representó el incremento de su asignación básica.

Sobre el cambio de régimen la Corte Constitucional en sentencia C-313 de 18 de febrero de 2003, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, indicó lo siguiente:

“(…) Es decir, que quienes decidan voluntariamente asimilarse al nuevo régimen, tendrán la opción de hacerlo, tomando en cuenta que en relación con dicha asimilación estarán en la misma situación que quienes ingresan por primera vez a la carrera docente, sin que cuente para el efecto el tiempo de servicio o la experiencia que ellos tengan. En la medida en que esa asimilación es voluntaria, si dadas estas condiciones ella no resulta atractiva para sus intereses, el docente podrá optar por mantenerse en el antiguo régimen en el que le son reconocidos dicho tiempo de servicio y experiencia. Cabe precisar que si se someten a la evaluación de desempeño y de competencias aludida y no obtienen una calificación satisfactoria, simplemente no serán asimilados al nuevo régimen, pero se mantendrán en su cargo con todos los derechos regidos por el régimen anterior. (…)” (resaltado fuera de texto).

Significa que no se desconocen los derechos adquiridos cuando se trata del cambio voluntario de régimen como ocurrió en el sub- examine, teniendo en cuenta que el actor estuvo desde el 1° de abril de 1996 hasta el 9 de febrero de 2012 en servicio activo en el Nivel Ejecutivo, es decir, que por más de quince años, no manifestó reparo alguno, dado que únicamente en febrero de 2012 presentó petición para que le fueran tenidas en cuenta los factores que tenía en el Régimen de Agentes (Decreto 1213 e 1990).

Ahora bien, en relación con las primas de servicios, navidad y de vacaciones, se obtienen los siguientes datos:

Factor prestacionalAgenteSubintendente(10)
Prima de servicios [50%]932.223,oo985.258,20
Prima de navidad [100%]1’864.445,oo2’498.965,80
Prima de vacaciones [50%]93.222.3085.525,89

Atendiendo a lo anterior, es evidente que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el Grado de Agente, por lo que, en consecuencia, en principio, lo que se advierte es que en vigencia de un nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de junio de 1995.

Con el material probatorio obrante dentro del expediente, contrario a lo afirmado por el interesado, encuentra la Sala que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues revisado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios; y no se allegó prueba en contrario dentro del expediente, por parte del actor.

También cabe precisar que en materia de subsidio familiar el régimen del nivel Ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no le favorecieron al interesado, pero que, por otros aspectos parece más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo.

En relación con el régimen de cesantías, tampoco se puede acceder a lo reclamado por el interesado, so pena de violar el principio de inescindibilidad.

Debe advertirse, adicionalmente, que la aplicación que se ha venido dando al régimen de asignación de retiro establecido en el Decreto 1213 de 1990 ha sido el resultado de la declaratoria de nulidad del artículo 51 de Decreto 1091 de 1995 y, posteriormente, del aparte pertinente del Decreto 4433 de 2004, por lo que el precedente allí contenido no puede extenderse sin adelantar un análisis integral, se reitera, del régimen salarial y prestacional.

Así las cosas, el actor se benefició ampliamente al cambiar del rango de Agente al del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el Legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que el actor reclama, precisamente porque corresponden es al régimen de Agentes, al cual ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del Nivel Ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

En consecuencia el acto administrativo demandado no está inmerso en ninguna de las causales de nulidad alegadas por el demandante, pues los salarios y prestaciones a que tiene derecho son los establecidos en el régimen del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se la ha aplicado desde su ingreso al mismo.

Por las razones anteriores, se confirmará la sentencia que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección ‘B’, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 30 de mayo de 2013, mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por Liberato Pinzón Suárez contra la Nación - Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 Decreto 1355 de 1970 – artículo 2º.

2 Artículo 2º parágrafo 2 de la Constitución Nacional.

3 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.

4 Artículo derogado por el artículo 95del Decreto 1791 de 2000.

5 Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la Constitución Política, como son: el objetivo y el subjetivo.

6 El Decreto 041 de 1994 fue declarado inexequible en lo relacionado con el Nivel Ejecutivo.

7 Sentencia de 9 de octubre de 2008; expediente 3021-04; M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

8 Tomado de la sentencia de 29 de marzo de 2012, expediente 2010-00235-01, Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión.

9 Tomado de la sentencia de 29 de marzo de 2012, expediente 2010-00235-01, Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión.

10 Datos que se obtienen de las doceavas partes certificadas en la hoja de servicios.