Sentencia 2012-01021/2142-2016 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002342000201201021 02.

Nº interno: 2142-2016.

Actor: Cesar Augusto Pinzón Arana.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si la expedición del acto de retiro del servicio, por voluntad propia, estuvo precedida de presiones por parte del superior jerárquico.

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., siete de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a:

Problema jurídico.

Determinar si el Brigadier General ® César Augusto Pinzón Arana fue presionado o coaccionado por parte del entonces Director de la Policía Nacional, el General ® Óscar Naranjo Trujillo, para que presentara por solicitud propia el retiro del servicio, pues, de un lado, aparentemente sería perjudicado en su buen nombre y reputación, y de otro, fue engañado a través de la promesa de ser nombrado Agregado Militar en Italia, con sede en Roma.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) del retiro del personal uniformado en la Policía Nacional; ii) retiro por llamamiento a calificar servicios; iii) retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional; y, iv) caso en concreto.

i) Del retiro del personal uniformado en la Policía Nacional.

El artículo 6º del Decreto-Ley 573 de 1995 reguló el retiro para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional indicando que:

“(…) "ART. 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte.

“PAR. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional”.

Después, el artículo 54 del Decreto-Ley 1791 de 2000, expedido por el Presidente de la República, desarrolló el retiro en la Policía Nacional, así:

“(…) ART. 54. Retiro. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

(…)”.

Posteriormente fue expedida la Ley 857 de 2003, por medio de la cual reguló el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos:

“(…) ART. 1º. Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.

(…)”.

ii) Retiro de Agentes por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional.

El acto administrativo acusado fundamentó el retiro del demandante en la facultad discrecional de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, que “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, cuyo tenor literal es el siguiente:

“(…) ART. 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

(...)”.

El artículo 62 ibídem en su redacción inicial, en la forma en que estaba vigente al momento en que se produjo el retiro del servicio del demandante, disponía:

“ART. 62. Retiro por voluntad del gobierno, o de la dirección general de la policía nacional. <Apartes tachados Inexequibles> Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva”.

Por su parte, el artículo 49 el Decreto 1800 de 2000 “Por el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional” establece las clases de Juntas que se conforman en la institución, en los siguientes términos:

“ART. 49. Clases de juntas. Para efectos de Clasificación y Evaluación, se establecen las siguientes Juntas:

1. Para Oficiales

2. Para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes.

“PAR. La integración, funcionamiento y sesiones de estas juntas, las determinará el Director General de la Policía Nacional”.

Ahora bien, el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” asigna a las Juntas de Evaluación y Clasificación para cada categoría, las siguientes funciones:

“(…) ART. 22. Evaluación de la trayectoria profesional. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones:

1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso.

2. Proponer al personal para ascenso.

3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.

“PAR. 1º. Para el ascenso a Brigadier General, la evaluación de la trayectoria policial de los coroneles estará a cargo de la junta de generales, integrada por los generales en servicio activo de la Policía Nacional.

“PAR. 2º. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la junta de generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de votos” (Se resalta).

De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para disponer el retiro del personal de agentes de la Policía Nacional, es la voluntad de la dirección general, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la junta de evaluación y clasificación respectiva, en otras palabras, el director general de la institución, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público.

iv) Caso en concreto.

En el sub lite el señor César Augusto Pinzón Arana pretende que se declare la nulidad del Decreto 641 de 29 de marzo de 2012, mediante la cual el Ministro de Defensa Nacional ordenó su retiro del servicio como Brigadier General de la Policía Nacional, por voluntad propia, bajo el argumento de que fue presionado por parte de su superior, en un principio, porque presuntamente se vería afectada su honra, buen nombre y trayectoria dentro de la institución; y posteriormente, por cuanto fue engañado a través de la promesa de ser nombrado como agregado de la Policía en Italia.

Pues bien, para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios:

i) Mediante comunicado de prensa del 7 de septiembre de 2011, la oficina de comunicaciones estratégicas de la Policía Nacional informó qué saldrían de la línea de mando, entre otros, el Brigadier General César Augusto Pinzón Arana quien se desempeñaba como Director de Antinarcóticos y en su reemplazo lo sucedería el Brigadier General Luis Alberto Pérez Albarán(12).

ii) Por medio del Oficio 224044 del 5 de octubre de 2011 el Director de Talento Humano de la Policía Nacional le solicitó al Jefe de Asuntos Internacionales que se programará la capacitación, gestión policial y relaciones internacionales para que algunos Oficiales Superiores fueran agregados y adjuntos de la policía ante embajadas de Colombia en los diferentes gobiernos, entre los cuales estaba el señor César Augusto Pinzón Arana para que se desempeñara en Italia(13).

iii) El 31 de enero de 2012 el señor César Augusto Pinzón Arana le solicitó al Presidente de la República el retiro del servicio por voluntad propia de la Policía Nacional(14):

iv) El 6 de marzo de 2012 el señor Rafael Herrera Cuadros le pidió al señor César Augusto Pinzón Arana, a través de correo electrónico, que cambiará la solicitud de retiro, teniendo en cuenta para el efecto: la misma fecha en que fue radicada, la expresión clara de conceder el retiro por voluntad propia y la omisión de expresiones, tales como, tenga a bien, estudie la posibilidad y autorice(15).

v) Por medio del Decreto 641 del 29 de marzo de 2012, suscrito por el Ministro de Defensa Nacional, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional el Brigadier General César Augusto Pinzón Arana, con fundamento en lo establecido en el artículo primero de la Ley 857 de 2003 en concordancia con los artículos 55 numeral primero y 56 del Decreto 1791 de 2000(16). El citado acto administrativo fue notificado el 12 de abril de 2002(17).

vi) A folio 240 se encuentra el Disco Compacto en donde quedó registrada la audiencia de pruebas llevada a cabo el 7 de noviembre de 2013, la cual quedó grabada en audio, y en donde se tomó el testimonio del Brigadier General ® Óscar Gamboa Agudelo.

En atención al alcance dado al recurso de apelación por parte del actor, a continuación se procede a abordar los dos asuntos que condensan su alegato:

a) Desviación de poder por la presunta coacción por parte de su superior.

La jurisprudencia y la doctrina(18) clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Esta corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al juzgador de tener las pruebas necesarias “(…) que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la ley (…)(19)”.

Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso el apoderado del demandante expresó que fue presionado para presentar el retiro voluntario por parte del entonces Director de la Policía Nacional, el General ® Óscar Adolfo Naranjo Trujillo, razón por la que se hace necesario examinar, en un principio, la solicitud de retiro del servicio que presentó el demandante, y luego el testimonio que, en su sentir, demuestra la coacción y por consiguiente el móvil oculto.

En tal sentido se evidencia que el 31 de enero de 2012 el demandante le solicitó al Presidente de la República su retiro del servicio por voluntad propia de la Policía Nacional, con fundamento los siguientes argumentos:

“(…) Solicito el retiro por voluntad propia de la Policía Nacional, con la plena seguridad de haber servido a mi patria y a mi institución, con la certeza de haber contribuido con la seguridad de los colombianos a través de la materialización de contundentes y efectivos resultados reflejados en centenares de capturas de objetivos de alto valor, desarticulación de estructuras delincuenciales de carácter nacional e internacional, así como aportes en materia estratégica para dinamizar la política del gobierno en materia de seguridad nacional, cumpliendo de esta manera con patriótico orgullo y con sentimientos que enaltecen el alma, el honor de haber sido parte de una institución que es un verdadero símbolo y referente a nivel mundial.

Estoy convencido, que este es el momento más sublime para renovar mis votos de esperanza y de visión positiva, porque han sido números los momentos de gloria y de éxito, y por haber forjado mi espíritu con el ejemplo que he recibido de muchos compañeros que ofrendaron su vida por su ideal como policías.

En esta difícil carrera policial de la que tanto demandan los colombianos y de la que tanto sacrificio se exige, me deja satisfacción de conciencia, motivos yo orgullo para mi familia y sentimientos y expresiones de gratitud para quienes apoyaron mi labor y compartieron espiritual y efectivamente los azares, los éxitos y realizaciones durante mi vida profesional de la Policía Nacional. (…)”.

Visto el anterior documento, la Sala no encuentra ninguna evidencia de presión por parte de algún superior, dado que se observa la manifestación propia, espontánea y dirigida a dejar la carrera policial. En efecto, en primer lugar, porque el citado escrito constituye una declaración propia, en la medida en que está suscrita por el demandante; en segundo lugar, porque contiene la manifestación inequívoca, esto es, libre de condicionamientos; y, finalmente, porque en su redacción no se desprende algún indicio o prueba que sugiera que el señor César Augusto Pinzón Arana hubiera sido constreñido u obligado a presentar su retiro del servicio.

En efecto, esta prueba “literal”(20) encaminada a demostrar la manifestación del pensamiento o deseo del demandante, refleja la intención concluyente y sincera de abandonar su carrera policial por voluntad propia, con fundamento en la enunciación de sus principales logros a lo largo de su carrera, agradeciendo a quienes lo apoyaron en el desarrollo de su labor y sin mencionar alguna situación en particular que dejara entrever alguna irregularidad que estuviera en contra de la presunción del buen servicio.

Sea la oportunidad para indicar que, aunque el demandante afirmó haber presentado una carta de retiro el 26 de enero de 2012 que fue objeto de cambio atendiendo los supuestos lineamientos impartidos por la oficina jurídica de la Policía Nacional, lo cierto es que dentro del plenario no se encuentra tal documento, en aras a determinar si en efecto cambió sustancialmente su intención y si estaba inmersa en algún vicio que pueda viciar su voluntad.

Téngase en cuenta que si el documento es una prueba representativa de un hecho, se debió arrimar al plenario la citada carta de retiro o, en su defecto, solicitar que se oficiara a la oficina de retiros de la dirección de talento humano de la Policía Nacional para que fuera allegado, situación que no ocurrió y por ello no posible valorar si en realidad fue disuadido para que la presentara de conformidad a ciertas recomendaciones, expresadas en el correo electrónico del 6 de marzo de 2012(21).

Ahora bien, el demandante expresó en el recurso de apelación que no se debió desestimar el testimonio del Brigadier General ® Óscar Gamboa Arguello, dado que fue testigo de lo sucedido el 6 de septiembre de 2011, cuando el Director de la Policía los reunió a cada uno en su despacho para hacerlos disuadir de su continuidad dentro de la institución; por tal motivo, la Sala pasa a examinar dicha declaración en aras a determinar si en efecto existió alguna intención torcida o ajena al buen servicio.

“(…) informe sucintamente acerca de los hechos objeto de sus declaraciones que consiste en las razones que llevaron al retiro del servicio del servicio activo de la Policía Nacional al Brigadier General ® César Augusto Pinzón Arana, por lo cual le agradezco haga un relato de todo lo que me conste en este punto, manifestando las circunstancias de tiempo, modo y lugar. CONTESTÓ: doctora exactamente el cuerpo de generales fue citado para el 4 de septiembre del 2011 a una reunión de generales a la dirección general, para ser presentados ante el señor Ministro de la Defensa entrante doctor Pinzón, que en ese momento asumía de nuevo ministro de la defensa en reemplazo del doctor Rivera que salía para el exterior. Iniciamos la reunión de generales a las 7:30 de la mañana presidida por el señor General Rafael Parra Garzón Subdirector de la Policía, estábamos todo el cuerpo de generales, excepto dos señores generales estaban ausentes porque estaban acompañando señor presidente, que era el señor General Ramírez Calle y el señor General Oscar Pérez Cárdenas. Se inició la reunión como se hacía normalmente, los temas de situación del país cada uno su región en sus cargos y las observaciones normales, aproximadamente a las nueve y media - diez de la mañana llegó el señor Director General de la Policía Nacional, General Óscar Adolfo Naranjo Trujillo, que venía de una reunión de la presidencia y en ese momento nos saludó a todos y nos manifestó que le iba dar cumplimiento a unas instrucciones del señor Presidente de la República que le había dado, el cumplimiento era la notificación de que el señor General Rafael Parra Garzón iría como agregado para España, el señor General Páez Barón debería pasar el retiro y en su relevo sería José Roberto León Riaño y de operativo al señor General Palomino sin perjuicio a sus cargos y del resto seguía normal. Pero en esa misma reunión después de que nos notificó nosotros sabíamos que teníamos que ir a una reunión de presentación a las 12 del día al Club militar con todos los generales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, la presentación ante el señor ministro, antes de salir mi General Naranjo nos manifestó en presencia todos los generales y nos causó mucho curiosidad y nos miramos entre todos, que él manifestaba que era decisión de él, responsabilidad de él, autonomía de él, lo que iba a notificar en horas de la tarde porque el señor presidente y el señor ministro no lo sabían pero que él como director iba a asumir la responsabilidad (…)”.

Nótese que hasta este momento el Brigadier General ® Óscar Gamboa Arguello no ha relatado nada que comprometa la libre voluntad de retiro del señor César Augusto Pinzón Arana, pues tan solo hace referencia a una reunión que se llevó a cabo el 4 de septiembre de 2011, mas no el 6 septiembre del mismo año como se afirmar en el recurso de apelación, en la cual dan a conocer algunos cambios dentro de la cúpula de la Policía Nacional.

Y si bien se hace mención a que el entonces Director de la Policía Nacional realizaría algunos retiros haciendo uso de su facultad discrecional como nominador de la entidad, no se observa algún comportamiento o expresión entraña, se insiste, por lo menos hasta ahora, que la pueda comprometer.

“(…) aproximadamente a las siete de la noche, regresó él y nosotros estamos reunidos en el quinto piso escuchando las políticas del nuevo Subdirector de la Policía, mi General José Roberto León Riaño, las instrucciones a seguir, cuando de la Secretaria General entró el ayudante de mi general, el capitán, y mandaron llamar a Pinzón, fue al primero que llamaron a hablar con la dirección, Pinzón no volvió a la reunión de generales, nosotros asumimos que era uno de los puntos que él había tratado; posteriormente llamaron a mi general Pineda y el general Pineda también fue e hizo lo mismo; después me llamaron a mí y yo bajé, después cuando había llegado allá, yo me imagino las palabras que le voy a decir fueron las mismas palabras que les dijeron a los otros generales, hombre Gamboa para mí como director es muy duro, muy difícil tener que decirle a un oficial tan bueno, tan leal, tan honesto, tan trabajador tener que invitarlo a que pase el retiro; yo me quedé mirándolo y le dije bueno pues bueno mi general uno sabe que uno de general en cualquier momento le llega momento en que tiene que pasar el retiro, pero creo que yo tengo el derecho a saber, y yo me imagino que ellos también le dijeron lo mismo porque se enmarca en lo mismo que viene desde la mañana, yo tengo el derecho a saber el origen de la decisión, porque yo entiendo que cuando uno invitan a que se retire o es por bajo rendimiento o es por falta de compromiso o es porque tiene problemas pero uno necesita que le digan y yo creo que él no tuvo palabras para mí contestarme nada, él se agachó, se quedó a agachado y no me dijo nada, al ver que no me decía nada entonces yo procedí a contestarle lo que yo presumía porque, le dije volvámonos honestos, los que no han trabajado, los que no han sido leales y los que no han dado los resultados son los que se quedan, entonces le dije voy a Barranquilla, yo era el comandante la región ocho, voy a entregar la región y me regreso (…) yo presumo que la misma terminología que empleo mi General Naranjo la empleó con todos los generales, una invitación sin fundamento ya planeada y ya pensaba, yo pienso sin motivos, sin causas porque si uno, personalmente me miro y miro a Pinzón, y yo decía mi hoja de vida, mi trayectoria y los resultados que yo he dado en los cargos que he afrontado como general, y los resultados que ha dado Pinzón, hombre, son resultados qué no dan para que le digan a uno lo invito a que se retire, tendría que realizar un estudio de todos los generales, los cargos y mirar realmente el compromiso, los resultados y decirle, bueno se tendrán que ir los que menos rinden, los que menos están comprometidos por los que tengan problemas, pero no que simplemente por decisión del director quitándole las responsabilidades al presidente (…)

Como se puede observar el Brigadier General ® Óscar Gamboa Arguello parte del supuesto, según el cual, como a él le fue solicitada la baja del servicio, por parte del Director General de la Policía, cree que lo mismo le ocurrió al demandante pues indicó “(…) me imagino las palabras que le voy a decir fueron las mismas palabras que les dijeron a los otros generales (…)”, sin embargo ello no es de recibo por parte de la Sala, por cuanto no fue testigo directo de la presunta coacción de la que éste último fue objeto, es más, ni siquiera lo fue de oídas, pues el día de la reunión el citado general manifestó que “(…) Pinzón no volvió a la reunión de generales (…)” y ese sentido no podía haberle comentado para qué lo habían citado.

En este punto es importante indicar que si bien el testimonio(22) es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero(23), sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad; no se puede desconocer que dicha percepción además de que puede ser directa o de oídas, debe estar relacionada con el caso en concreto, pero en el sub lite desafortunadamente se evidencia una descripción de tiempo, modo y lugar de lo sucedido al declarante, mas no se hace mención a las razones que le constan y por las cuales el demandante fue motivado a presentar el retiro del servicio por voluntad propia.

Ahora, afirma el apoderado del señor César Augusto Pinzón Arana que los hechos sucedidos el 27 de agosto de 2011, donde fallecieron 5 policías en el municipio de González, justifican la razón por la cual fue presionado para que presentara su abandono del cargo. Al respecto el Brigadier General ® Óscar Gamboa Arguello declaró lo siguiente:

“(…) Yo me encontraba como comandante de la región ocho región Caribe toda la costa atlántica, desde San Andrés, Sucre, Bolívar, Atlántico, Magdalena, Guajira, Cesar y las metropolitanas de Barranquilla y Cartagena; para la época de los hechos que me encontraba en Barranquilla a medio día, cuando recibí la llamada del coronel Velázquez que era comandante del departamento de policía Cesar manifestándome que habían embocado una patrulla perteneciente al municipio de González, Cesar, que se encontraba haciendo un puesto de control en la Y de Convención, esto es límite de Cesar con el norte de Santander que va hacía Cari y hacía Ocaña; entonces yo de inmediato llamé a mi General Naranjo y le comenté del problema y le dije que me desplazaba, como no tenía helicópteros llamé al señor general Pinzón, que era el comandante antinarcóticos, para que me hiciera el favor de prestarme un helicóptero o una avioneta lo que especialmente él muy voluntariosamente me dijo ya le llega el helicóptero a la escuela Antonio Nariño (…) EL ABOGADO DE LA PARTE DEMANDANTE LE INDICA “le voy a pedir señor general que sea más concreto en sus respuesta para no perdernos en el relato: RESPONDIÓ: La respuesta es que no son de antinarcóticos. PREGUNTA: Infórmenos señor general de que unidad o departamento de policía eran los Agentes muertos y quien era el comandante de esa Unidad. RESPONDIÓ: Los Agentes estaban asignados y dependían del Departamento Cesar, su comandante era el Coronel Velázquez, quien creo se encuentra en la Inspección General y dependían y estaban asignados a la jurisdicción de la región ocho que tenía a mi mando. (…) PREGUNTADO: tenía que el General Pinzón Arana, aquí demandante, alguna responsabilidad como director de antinarcóticos por la muerte de esos agentes. CONTESTADO: No, la realidad es que Pinzón no tenía nada que ver, porque antinarcóticos no tenía ninguna responsabilidad en el control y la convivencia de los municipios del departamento. PREGUNTADO: usted nos refiere que el general Naranjo estuvo presente en la reunión donde se discutieron los pormenores de esa emboscada que dio con la muerte de estos agentes de policía, nos puede ratificar eso. CONTESTADO. Les venía diciendo anteriormente que él llego a Ocaña con toda la cúpula del señor presidente y nos desplazamos del aeropuerto a la guarnición del ejército en Ocaña, allí se hizo el Consejo seguridad con el alcalde, con representación del César, los comandantes del ejército, los comandante de policía, generales el ejército de la región y el comandante de la región Caribe, que en su momento era yo, después de que se escucharon todos planteamientos el coronel Velásquez hizo la exposición como comandante el departamento de lo que había sucedido que estaba haciendo para poder dar resultados a la emboscada y a los policías fallecidos, allí se ordenaron las investigaciones disciplinarias, penales para establecer las responsabilidades, quien había ordenado los retenes porque los retenes no estaban ordenados Y establecer las responsabilidades y la investigación penal que se hace normalmente en todos los casos. PREGUNTADO. Cree usted que costumbre del señor general Óscar Naranjo recurrir a este tipo de mecanismos para presionar la salida de hombres de la institución, recurrir a eufemismos para engañarlos. CONTESTÓ: Doctor, como le digo, yo tuve la oportunidad de trabajar con varios señores directores, los señores directores que trabajaron conmigo nunca les vi la actuación esa, mi general Naranjo hablaba el humanismo, pero la verdad es que él hablaba del humanismo y no cumplía el humanismo, es una honestidad sincera porque fui testigo presencial de varios hechos, contra subalternos y suboficiales inclusive, y yo mismo en lo que viví yo y en lo que estoy seguro que le sucedió al General Santoyo y le sucedió al General García porque hablado con ellos y con el general Pineda, estoy seguro que es costumbre de él presionar, amedrentar y hacer las cosas porque él cree que tiene la razón. (…)”.

En este aparte de la declaración del citado oficial «Brigadier General ® Óscar Gamboa Arguello», no se observa algún nexo causal entre la muerte de los 5 policías en el municipio de González con la presentación de la carta del retiro del servicio por parte del demandante, concretamente, porque si bien es posible y por demás cierto que éste no tenía injerencia o responsabilidad alguna frente a este lamentable suceso dado que los policías afectados pertenecían a otra jurisdicción totalmente diferente a la que él dirigía, no se logra establecer por qué esta situación presuntamente ocasionó su baja del servicio dado que ni siquiera se prueba en qué medida ello contribuyó.

En otras palabras, se describe de manera muy clara lo sucedido en la emboscada, pero el cometido de la prueba testimonial tendiente a llevar a la Sala a la certeza acerca de las razones ajenas al servicio por medio de las cuales el demandante «César Augusto Pinzón Arana» presentó el retiro voluntario, en ningún momento fueron narradas; y por ende se puede concluir, que el relato coincide con la representación mental que han tenido los hechos, pero ésta no corresponde con la objetiva realidad de ellos(24), pues aquello que cree no lo es.

Adicionalmente no se puede ignorar que desde el momento en que ello sucedió y la fecha en que presentó la carta de retiro al Presidente de la República, esto es, 31 de enero de 2012, transcurrieron más de 5 meses, tiempo suficiente como para que se presentaran otros hechos o, incluso, retractarse de la misma.

Pero en todo caso, si fuera esta la razón, el hecho de que la muerte de los 5 policías ocasionara el malestar del Director de la Policía Nacional «General ® Óscar Adolfo Naranjo Trujillo» con la línea de mando que estaba en aquél momento y, por consiguiente, le fuera insinuado el retiro del servicio del demandante, para la Sala tal situación en particular no es admisible, por cuanto si bien no se puede desconocer que para esa época el País estaba atravesando una difícil situación de orden público, no se puede aceptar que ello es capaz de generar una remesón en la cúpula policial, pero por sobre todo del demandante, concretamente porque, como se vio, no tenía responsabilidad alguna en aquellas pérdidas tan invaluables.

Finalmente, resta por analizar el testimonio del Brigadier General ® Óscar Gamboa Arguello en relación con las preguntas que efectuó la entidad demandada, para lo cual se evidencia que le efectuaron las siguientes:

“(…) PREGUNTADO. Puede indicarnos si usted fue testigo directo y en qué momento de las acusaciones a las que se hace mención acá, respecto a que el general Naranjo haya endilgado responsabilidades contra el general Pinzón respecto al caso narrado CONTESTÓ. Doctora, yo soy fiel testigo de la forma como se expresó mi general ante el Coronel delante de los generales, y yo me enteré en esa época el coronel Rodríguez era subdirector de antinarcóticos porque él me llamó para preguntarme y cerciorarse si los policías dependían de antinarcóticos porque mi General Naranjo lo había llamado lo había maltratado y le había dicho que inclusive no lo iba ascender a general, entonces yo le dije a él, en una forma sincera y honesta y en una forma muy cariñosa le decía, mire chupo usted ya conoce a mi General, simplemente llame a Pinzón que es su jefe y que sea Pinzón le diga a él que los policías no son de antinarcóticos que los policías son del César para que usted no tenga ningún problema, entonces yo creo doctora que con base y todo eso que yo viví presencié y todo estoy seguro que mi General Naranjo la presión que hizo y el engaño que le hizo a Pinzón es cierta. PRGUNTADO. El señor general ® Óscar Naranjo le dijo usted alguna vez que la responsabilidad de esos hechos eran responsabilidad del General Pinzón. CONTESTADO. Usted me va a disculpar doctora pero yo creo, ya que usted me hace la pregunta, con el respecto que usted se merece señora Magistrada, le voy a decir unos términos que yo le escuché decir a él en Ocaña (…) no sirven para nada ineptos, les matan la gente y totiados (sic) de la risa, yo personalmente Óscar Gamboa le dije a mi general, pero discúlpeme, los motivos son los motivos que usted debe saber para que usted sepa el fondo del porqué los mataron, si usted gusta yo le digo o sino posteriormente le informo y me retire pero yo creo que con la actuación de él y con lo que me dijo por teléfono el coronel Rodríguez, que era el segundo de Pinzón, creo y estoy seguro que él empleo eso. PREGUNTADO. Sirva manifestar si usted fue o presenció directamente, escuchó al General Naranjo solicitarle al General Pinzón que se retirará de la Policía Nacional. CONTESTÓ. Como lo dije al principio yo creo que no solamente le digo Pinzón, si no me lo dijo mí, se lo dijo Pineda, se lo dijo a Gutiérrez, a Santoyo y a García anteriormente, porque ese era el estilo de él, el estilo de él era llamarlo a uno a solas invitarlo que se retirara y presionar con el jefe de personal para lograr lo que él quería. PREGUNTADO. Usted podría concretarnos en qué consistió la situación en la que usted manifiesta los engañaron para firmar la solicitud de retiro. CONSTESTADO. Mire doctora cuando uno lo llaman a solicitarle que se retire sin ninguna explicación, sin ninguna causa, sin ningún motivo, sin ninguna justificación y cuando uno sabe qué lo que uno ha hecho en su trabajo y lo que le ha dado al país, le ha dado institución y le ha dado al gobierno han sido sacrificios, sacrificar la familia, resultados, arriesgar la vida, estar dando positivos grandes y que le digan a uno eso y que después estén diciendo pase retiro, pase el retiro, no se preocupe lo mando de agregado, después que no que no lo mando que ya pasó el retiro que ya se fregó yo creo que eso es una falta de respeto para el oficial para la institución para el país y para la familia de uno y yo creo que mi General Naranjo en eso ha pecado no solamente con Pinzón y con nosotros sino que ha pecado con todos los generales que echado. PREGUNTADO. Usted conoce cuáles son las causales o con que fundamentos puede la institución o el gobierno nacional proceder a retirar a un general. CONTESTÓ: Doctora sí. (…)”.

Resulta evidente para la Sala que el declarante vuelve a realizar afirmaciones subjetivas sin que le conste la realidad de lo sucedido al momento en que afirmó que el señor César Augusto Pinzón Arana fue objeto de presiones y de engaños, por cuanto en ningún momento las identificó o relató de qué manera ello sucedía, solo se limitó a efectuar prejuicios sin sustento y sin respaldo probatorio alguno, en otras palabras, no se estableció si la finalidad del acto demandando había sido diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia; como por ejemplo, la intención ajena al buen servicio por parte del Comandante de la Policía Nacional.

Nótese que a pesar de que se le insistió, al realizarle la pregunta, de qué manera había sido engañado el demandante, el declarante no fue contundente y concluyente con su respuesta, habida consideración que se limitó a expresar lo que implicaba ser un buen funcionario. Al respecto, es oportuno señalar que la condición de ser buen funcionario debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor público no pasa de ser un deber inherente al ejercicio del cargo y no algo excepcional(25).

Entonces, una vez que se han examinado todas las pruebas en su conjunto, dentro de los principios generales de sana crítica, es dable concluir, de un lado, que no se evidencia ninguna presión que hubiese recibido el demandante para que presentara su retiro del servicio por parte del Director General de la Policía, ya que se evidencia que fue un acto propio, con un solo fin y espontáneo; y de otro, que no se probó de manera fehaciente, que dicha solicitud estuviera alejada del interés general y del buen servicio, pues entre otras, era deber del demandante desvirtuar que la decisión de la administración.

Lo anterior por cuanto, se insiste, si bien el Brigadier General ® Óscar Gamboa Arguello, relató claramente lo sucedido el 4 de septiembre de 2011, cuando el aparentemente el Director General de la Policía Nacional, el General ® Óscar Adolfo Naranjo Trujillo, los llamó a todos los generales que salieron de la línea de mando, tal es el caso del demandante quien dejó de ser el Director Antinarcóticos, ni los testimonios ni las pruebas arrimadas al proceso demuestran si quiera la insinuación del retiro del servicio.

Para finalizar, si en gracia de discusión se admitiera que el retiro del demandante se debió justamente a dicha insinuación, se debe tener en cuenta que la supuesta “coacción o presión” no era suficiente para viciar el consentimiento del actor, pues estaba en toda la libertad de rechazar tal propuesta y oponerse a las pretensiones o intenciones ocultas del nominador. Al respecto resulta pertinente citar lo expuesto por esta corporación(26) en relación con este tema:

“(…) Debe precisarse que en tratándose de un servidor público poseedor de una formación profesional y experiencia administrativa como la evidenciada por las pruebas allegadas al plenario, y que ocupaba un grado de alto nivel militar, así se le hubiera sugerido hacerlo, la solicitud de su retiro debe estimarse como una decisión adoptada en forma voluntaria, pues tal insinuación no puede erigirse en una presión indebida, ya que si la verdadera e íntima voluntad del demandante era la de no desvincularse del servicio, a pesar de dicho requerimiento, se hubiera abstenido de presentarla y atenerse a la determinación que la autoridad proferente del acto adoptara frente a él.

En el caso de análisis, el demandante ostentaba el grado de Teniente Economista, el cual es considerado dentro de las esferas militares, de alta jerarquía pues se encuentra en el nivel de Oficiales de la Policía Nacional. Justamente, es usual que dentro de los funcionarios de alto nivel, como lo era el actor, la aludida sugerencia se torne en un mecanismo válido para proporcionar a dichos servidores una oportunidad decorosa para retirarse del servicio, y por la misma razón no había necesidad de recurrir a otra causal de retiro del mismo.

(…)”.

Así pues, por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, situación que no ocurrió en el sub lite y por ello el cargo no puede prosperar.

b) Engaño por parte de su superior a través de la promesa que sería Agregado Militar.

Adujo el demandante que debió presentar la carta de retiro del servicio debido a que no le cumplieron la promesa de enviarlo como Agregado de la Policía en la Embajada de Colombia de Italia, con sede en Roma; para el efecto es necesario citar las pruebas que fundamentan este cargo de anulación.

Por medio del Oficio 224044 del 5 de octubre de 2011 el Director de Talento Humano de la Policía Nacional le solicitó al Jefe de Asuntos Internacionales que se programará la capacitación para que algunos Oficiales Superiores fueran agregados y adjuntos de la policía, entre los cuales, estaba el señor César Augusto Pinzón Arana para que se desempeñara en Italia(27). Para el efecto se dispuso:

“(…) Asunto: Solicitud.

Me permito informar al señor Teniente Coronel, que el Mando institucional destinó el siguiente personal de Oficiales Superiores como Agregados y Adjuntos de Policía ante las Embajadas de Colombia en los diferentes Gobiernos, durante un lapso comprendido del 1º de diciembre de 2011 al 30 de noviembre de 2012, con el fin se realicen las coordinaciones correspondientes para la obtención de la aceptación y beneplácito, así mismo se programe la capacitación en gestión policial y relaciones internacionales a través de la Dirección Nacional de Escuelas así:

Brigadier General César Augusto Pinzón Arana identificado con cédula de ciudadanía (…) como Agregado de Policía en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia, con sede en la ciudad de Roma.

(…)

Lo anterior, se requiere con carácter urgente para iniciar el trámite del Decreto ante el Ministerio de Defensa Nacional y Presidencia de la República toda vez que existen plazos establecidos en la Directiva Administrativa Permanente Nº 005.Ditan del 090211 “Pautas para la Gestión Efectiva de las Comisiones al exterior en la Policía Nacional”.

(…)”.

Mediante el Oficio 234561 de 18 de octubre de 2011 el Subdirector de la Policía Nacional le notificó al señor César Augusto Pinzón Arana que el “Diplomado en gestión policial y relaciones internacionales” para el personal de Oficiales Agregados de Policía en el Exterior, se llevará a cabo los días 20 y 21 de octubre de 2011, debiendo estar presente el día 20 a las 09:00 horas, en el Ministerio de Relaciones Exteriores(28).

El 31 de enero de 2011 el Director de Europa del Ministerio de Relaciones Exteriores le solicitó al entonces Embajador de Colombia en Italia su beneplácito para ser designado como Agregado de Policía(29).

Como se puede observar, existía todo el ánimo e intención por parte del Director General de la Policía Nacional para que el demandante fuera agregado militar, sin embargo, aunque se desconocen las razones por las cuales no se perfeccionó tal situación, lo cierto es que tal incumplimiento no da lugar a que presente el retiro de su servicio de manera voluntaria.

En efecto, si bien es posible que hubiesen dejado al señor César Augusto Pinzón Arana en el “limbo laboral”, por cuanto desde el momento en que dejó de ocupar la Dirección Antinarcóticos hasta cuando fue proferido el acto acusado no había sido designado para ocupar otras funciones, esta situación en particular no lo obligaba a presentar su retiro del servicio, ni mucho menos se puede considerar que por ello se vicia la legalidad del mismo, dado que estos ofrecimientos no son obligatorios y bien podía la entidad demandada hacer uso del llamamiento a calificar servicios.

Adicionalmente, tal y como lo señaló el A quo, no puede tildarse de arbitraria la aceptación de la solicitud de retiro del demandante, pues es sabido que la Policía Nacional como en otras instituciones de seguridad nacional, se debe dar paso a la incorporación de nuevos integrantes y ubicar a quienes van culminado los respectivos cursos de ascenso, dada no solo la estructura jerarquizada y piramidal, sino también el presupuesto y la planta de personal.

En ese orden de ideas, la mera afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho no es suficiente, resultaba necesario que se presentaran los elementos de juicio de los cuales pueda deducir que en la referida desvinculación del servicio la administración no actuó conforme a derecho, pues una decisión en contrario llevaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.

Ciertamente, de conformidad con la sana crítica o persuasión racional —a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria—(30), es obligación del juzgador establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, pero en el sub lite se evidencia que la administración no actuó con ningún fin alejado del buen servicio , por ello, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor César Augusto Pinzón Arana en contra de la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Cesar Augusto Pinzón Arana contra la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

12 Visible a folio 8.

13 Visible a folios 12 y 13.

14 Visible a folio 5.

15 Visible a folio 6.

16 Visible a folio 3.

17 Visible a folio 4.

18 Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pag. 26 a 35.

19 Sentencia de 31 de Agosto de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Clara Forero de Castro.

20 Prueba producida mediante la presentación de un documento escrito.

21 Visible a folio 6 del expediente.

22 De acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil Titulo XIII – Capítulo IV, actualmente contenidas en el Código General del Proceso en el Título Único —Pruebas— Capítulo I —Disposiciones Generales—

23 Hernán Fabio López Blanco lo define como: “una especie del género que se llama “declaración” o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la “declaración de parte”, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que constituyen el objeto del proceso”.

24 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso, Pruebas, 2017. Pág. 275.

25 En sentencia de 31 de julio de 1997 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado 16128, al respecto dijo:
… en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”. (Subrayas no son del texto citado).
En similar sentido se pueden leer, entre otras, de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado: Sentencia del 24 de julio de 2008, radicado interno 7066-05, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 26 de abril de 2012, radicado interno 1205-10, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

26 Consejo de Estado, sentencia de 26 de octubre de 2006, radicado 25000 23 25 000 2002 10769 01, C.P. dra. Ana Margarita Olaya Forero.

27 Visible a folios 12 y 13.

28 Visible a folio 14 del expediente.

29 Visible a folio 17 del expediente.

30 El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos o el sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador.