Sentencia 2012-01139 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 25000234200020120113901

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Pérdida de investidura de concejal

Actor: Diego Andrés López Suárez

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

6.1. Competencia

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección.

6.2. El examen del recurso

La Sala abordará únicamente el estudio de la causal por violación al régimen de incompatibilidades, pues el recurso de apelación cuestiona la sentencia del Tribunal que negó la solicitud de pérdida de investidura del Concejal Carlos Oswaldo Sánchez Baquero, por recibir doble asignación del tesoro público.

El supuesto fáctico que constituye la causal por violación al régimen de incompatibilidades, el recurrente lo hace consistir en que el demandado recibe doble asignación proveniente del tesoro público, al desempeñarse como concejal y como productor ganadero, que había suscrito el Convenio No. 004 con la Corporación de Investigación Agropecuaria –Corpoica-, entidad pública conformada por capital estatal, respecto del cual recibe utilidades.

Las causales de incompatibilidad de los Concejales están previstas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, cuto tenor es el siguiente:

“Artículo 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

1. <Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000>

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

Parágrafo 1º. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.

Parágrafo 2º. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.”

Dentro de las causales de incompatibilidad previstas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, no se encuentra establecida como causal de pérdida de investidura de Concejal, el hecho de percibir doble asignación proveniente del tesoro público.

Contrario a lo manifestado por el recurrente, esta Corporación ha sostenido que si bien el artículo 128 de la Constitución Política establece que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritariamente el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”, dicha prohibición no está erigida como causal de pérdida de investidura de concejal. “Tal vez implique otro tipo de sanción pero no ésta”.

En efecto, en sentencia de 20 de junio de 2002 (Expediente: 2001-1074 (7747-PI), M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero), precisó:

“… En el caso en estudio el demandante acusa al concejal de desempeñar simultáneamente a dicho cargo el de profesor de tiempo completo de una Universidad pública, mientras que el demandado aduce que se encuentra dentro de la excepción que consagra el artículo de la Constitución Política, pues ejerce solo la cátedra universitaria.

Al efecto se encuentra que el artículo 128 de la Constitución Política establece: “ Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritariamente el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.”

… Es claro que los concejales no ostentan la calidad de empleados públicos, pues la Constitución Política los cataloga como servidores públicos... Y si bien se prohíbe una doble asignación del Tesoro Público, exceptuando la cátedra universitaria, no lo es menos que dicha prohibición no está erigida como causal de Pérdida de la Investidura de Concejal. Tal vez implique otro tipo de sanción pero no ésta. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La Sala en sentencia de 13 de diciembre de 2012 (Expediente: 2012-00534, M.P. Dra. María Elizabeth García González) reiteró el anterior pronunciamiento y precisó que lo que genera la causal de incompatibilidad es el vínculo que el Concejal en forma paralela mantenga con la Administración Pública, y no si recibe o no efectivamente la remuneración, puesto que podría renunciar a ella, sin que se deje de incurrir en la causal de pérdida de investidura.

Asimismo, la Sala en la citada providencia recalcó que las causales de incompatibilidad que dan lugar a la pérdida de investidura son taxativas, y la doble asignación proveniente del tesoro público no está tipificada en nuestro ordenamiento jurídico como causal de pérdida de investidura.

En esa oportunidad, la Sala sostuvo:

“Lo anterior enerva las afirmaciones del actor en el sentido de que está Corporación haya admitido como causal de pérdida de investidura el percibir más de una asignación del tesoro público, ello por cuanto el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en parte alguna la consagra como violatoria del régimen de incompatibilidades, lo que pone de manifiesto el alcance o interpretación diferente dado por el demandante a lo argumentado en los fallos a que hace referencia tanto en la demanda como en el recurso de apelación.

En efecto, conforme se colige de la sentencia de 10 de marzo de 2005 (Expediente núm. 2004-00056 (PI), Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), se admitió que por regla general los Concejales, como servidores públicos, “se encuentran cobijados por la incompatibilidad o prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, salvo que exista norma especial para ellos que regule el punto y en ese orden los exceptúe de dicha regla”; y que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 la incompatibilidad se circunscribe al mismo municipio o distrito, o a sus entidades descentralizadas.

Es decir, conforme lo indicó el Ministerio Público, lo que genera la causal de incompatibilidad es el vínculo que el Concejal en forma paralela mantiene con la Administración Pública, y no si recibe o no efectivamente la remuneración, puesto que podría renunciar a ella, sin que se deje de incurrir en la causal de pérdida de investidura.

Precisamente, en dicho proceso se configuró la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, por cuanto la Concejal demandada celebró contrato con el Departamento de la Guajira para la ampliación de redes del Municipio de Fonseca, no obstante que se desempeñaba como Concejal del citado Municipio, lo que permite evidenciar que lo que da lugar a la causal de incompatibilidad es el vínculo con la Administración Pública y no si recibe remuneración del tesoro público.

Teniendo en cuenta que las causales de incompatibilidad que dan lugar a la pérdida de investidura son taxativas, y al no estar tipificada la doble asignación proveniente del tesoro público en nuestro ordenamiento jurídico como causal de pérdida de investidura, en la cual se soporta la demanda, la Sala confirmará la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.”

Así las cosas, como la doble asignación de recursos provenientes del tesoro público no se encuentra tipificada como causal de pérdida de investidura, las pretensiones de la demanda carecen de fundamento jurídico, debiéndose, entonces, confirmar la sentencia apelada.

Fuerza es, entonces confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca el 18 de febrero de 2013.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».