Sentencia 2012-01170 de marzo 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 25000-23-42-000-2012-01170-01 (1370-2014)

Actor: Clara Inés Zapata de Cabra

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones

Asunto: Pensión de jubilación. Ley 1437 de 2011.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de subsección a decidir previas las siguientes consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

Esta Sala de Subsección resolverá los siguientes problemas jurídicos:

• ¿Los personeros municipales hacen parte de la estructura del Ministerio Público?

• ¿Es aplicable el Decreto 546 de 1971 para reliquidar la pensión de la señora CLARA INÉS ZAPATA DE CABRA?

Así las cosas, con el propósito de resolver el debate jurídico de su conocimiento, la Sala analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2.1. Estructura del Ministerio Público y naturaleza de los personeros municipales.

De acuerdo con la Constitución Política el Ministerio Público es uno de los órganos de control del Estado(13). Es ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.

S2012-01170 fig 1
 

El Procurador General de la Nación es el director del Ministerio Público. Sus funciones las cumple directamente o por medio de sus «delegados y agentes»(14).

Al Ministerio Público le corresponde «la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas»(15). Estas atribuciones están señaladas para el Procurador General y para el Defensor del Pueblo en los artículos 277, 278 y 282 Superiores.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-223 de 1995, señaló que el Ministerio Público no se manifiesta e identifica como una entidad única, orgánica y funcionalmente homogénea, pues la variedad de las funciones que le han sido encomendadas están asignadas a los órganos institucionales y personales que se determinan en el art. 118.(16)

Ahora bien en lo que tiene que ver con los personeros(17), si bien estos ejercen funciones del Ministerio Público, no pertenecen a la estructura orgánica del mismo. En la sentencia precitada el Alto Tribunal resaltó:

«[...].

El personero municipal, aun cuando puede considerarse como agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en sentido estricto y en los términos de los artículos 277 y 280 de la Constitución delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma; es un funcionario del orden municipal, aun cuando se encuentra sujeto a la dirección suprema del Procurador General de la Nación y, por lo tanto, sus funciones se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto a la autoridad y al control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo, como se deduce de las siguientes funciones que le asigna el artículo 178 de la Ley 136 de 1994.

[...]

Consecuente con lo expresado, si bien la personería y el personero son órganos institución y persona del nivel municipal, que forman parte del Ministerio Público, no se puede asimilar al personero a la condición de delegado o agente del Ministerio Público dependiente del Procurador General de la Nación, en los términos de los artículos 118, 277 y 280 de la Constitución Política.

[...]» Negrillas y subrayas fuera del texto.

En concordancia con esta posición, esta Subsección, en sentencia de 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, resaltó:

«[...]

Queda claro entonces que los personeros municipales, si bien ejercen funciones propias del Ministerio Público,no están adscritos orgánicamente al mismo. Los personeros, son servidores públicos del nivel local, y por tanto, enmarcados dentro de la estructura orgánica y funcional de las respectivas personerías, de manera que sus titulares, delegados y funcionarios hacen parte de la estructura orgánica de la administración municipal, por consiguiente, sujetos al régimen de dichas entidades.

En ese orden, el demandante como funcionario de la personería municipal en calidad de personero delegado para la contratación, vigilancia administrativa y asuntos presupuestales, estaba sujeto a la administración municipal y en consecuencia su salario y prestaciones sociales se pagaban con cargo al presupuesto del municipio, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 136 de 1994.

[...]» Resaltado fuera del texto original.

Así las cosas, la personería municipal hace parte de la organización municipal, es una dependencia del ente territorial que cuenta con una planta del personal dentro de la que se encuentra el personero, quien es una autoridad propia del municipio pues su elección corresponde al concejo municipal(18).

Dentro de las características de las personerías, el artículo 168 de la Ley 136 de 1994 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.» dispone:

«ART. 168.—Modificado por el artículo 8º de la Ley 177 de 1994. Personerías. Las personerías del Distrito Capital, distritales y municipales, cuentan con autonomía presupuestal y administrativa. En consecuencia, los personeros elaborarán los proyectos de presupuesto de su dependencia, los cuales serán presentados al alcalde dentro del término legal, e incorporados respectivamente al proyecto de presupuesto general del municipio o distrito, el cual sólo podrá ser modificado por el Concejo y por su propia iniciativa. Una vez aprobado, el presupuesto no podrá ser objeto de traslados por decisión del alcalde.

Las personerías ejercerán las funciones del Ministerio Público que les confieren la Constitución Política y la ley, así como las que reciba por delegación de la Procuraduría General de la Nación.

Las personerías contarán con una planta de personal, conformada, al menos por el personero y un secretario». Resaltado fuera del texto

En relación a las prestaciones el artículo 177 ídem consagra:

«Salarios, prestaciones y seguros. Los salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del municipio. La asignación mensual de los personeros, en los municipios y distritos de las categorías especial, primera y segunda será igual al cien por ciento (100%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde. En los demás municipios será igual al setenta por ciento (70%) del salario mensual aprobado por el concejo para el alcalde».

De allí que a los municipios en los que ejerzan sus funciones tengan la obligación de sufragar los gastos de los personeros relativos a salarios, prestaciones y seguros.

2.2.2. Sobre las normas de las que solicita su aplicación. Decretos 546 de 1971, 717 de 1978 y 1045 de 1978.

La parte demandante solicitó la aplicación de las siguientes normas:

El Decreto 546 de 1971 estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares. En su artículo 1º consagró:

«Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente decreto».

Y más adelante, en su artículo 6º consagró:

«Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.» Negrillas fuera del texto.

Por su parte, el Decreto 717 de 1978 consagró el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y fijó la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos. En su artículo 12 dispuso:

«DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La prima de antigüedad.

c) El auxilio de transporte.

d) La prima de capacitación.

e) La prima ascensional.

f) La prima semestral.

g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio».

A su vez, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, señaló:

«De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

II) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. (Modifica Ley 62/85 Para reconocimiento de pensiones)

2.3. Caso concreto.

De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala de Subsección resolverá el debate jurídico puesto en su conocimiento, para lo cual se tendrán como pruebas útiles, pertinentes y conducentes las siguientes:

• Registro civil de nacimiento de Clara Inés Zapata de Cabra en el que consta que nació en 1 de mayo de 1948.(19)

• Certificado del secretario del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en el que se acredita que la demandante desempeñó en ese distrito, los siguientes cargos:

1. «JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL DE SIMIJACA del dieciséis (16) de junio de mil novecientos setenta y tres (1973) al diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos setenta y cinco (1975)

2. JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL DE JERUSALÉM del veinte (20) de septiembre al diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos setenta y cinco (1975)».(20)

• Certificado de la Personería de Bogotá D.C., de fecha 21 de septiembre de 2011, en el que consta que la señora CLARA INÉS ZAPATA DE CABRA, laboró en esa entidad desde el 9 de mayo de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2005, cuando se retiró.

• Constancia de la Personería de Bogotá D.C. en donde consta que el último cargo que desempeñó fue el de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CÓDIGO 335 GRADO 07, de la personería local de Barrios Unidos.(21)

Ahora bien, de acuerdo con los argumentos explicados en el numeral 2.2.1 de esta providencia, es claro para la Sala de Subsección que los personeros no hacen parte de la estructura orgánica del Ministerio Público aun cuando cumplen algunas de sus funciones.

A partir de ese premisa, que resuelve el primer problema jurídico planteado, se advierte que la señora CLARA INÉS ZAPATA DE CABRA, quien se desempeñó en la Rama Judicial y luego en la Personería de Bogotá D.C., no tiene derecho a que se le aplique el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971.

Lo anterior toda vez que el decreto referido, del cual solicita su aplicación la actora, dispone como uno de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación: 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público(22), lo cual no está acreditado en el proceso, porque como se evidenció trabajó en la Personería de Bogotá que no hace parte de la estructura organizacional del Ministerio Público. En consecuencia la sentencia de primera instancia será confirmada.

2.4. De la condena en costas en segunda instancia(23).

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho(24), los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso(25) y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres y transporte de expediente al superior en caso de apelación, entre otros.

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta corporación ya lo ha analizado con detenimiento para concluir que se aplica el criterio objetivo valorativo.(26) En ese orden, en cumplimiento del numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte demandante quien interpuso el recurso de apelación y fue vencida en el proceso.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia la sentencia del 28 de agosto de 2013 proferida por el la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca las liquidará.

3. En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gabriel Valbuena Hernández—William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas».

13 Artículos 113 y 117 de la Constitución Política.

14 Artículos 242-2-4, 275, 277, 278 y 281 ídem.

15 Artículo 118 ibídem.

16 M.P. Antonio Barrera Carbonell

17 En lo que tiene que ver con los personeros, no solo se hace mención de ellos en el artículo 118 de la Carta Magna, sino también en su artículo 313 cuando indica que su elección le corresponde a los concejos para el periodo fijado por la ley.

18 El numeral 8º del artículo 313 de la Constitución Política dispone que corresponde a los concejos « Elegir personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine».

19 Fl. 5 del cdno. ppal.

20 Fl. 15 del cdno. ppal.

21 Fl. 37 a 38 del cdno. ppal.

22 Artículo 6º del Decreto 546 de 1971.

23 Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016, Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.

24 Artículo 361 del Código General del Proceso.

25 Artículo 171, num. 4º en conc. art. 178 ib.

26 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.