Sentencia 2012-01198/8994 de abril 22 de 2015

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Magistrada Ponente:

Dra. Julia Emma Garzón de Gómez

Rad.: 760011102000201201198 01 (8994-18)

Aprobado según Acta de Sala 29

Bogotá D.C., veintidós de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 256-3 de la Constitución Política, 112-4 de la Ley 270 de 1996 y 59-1 de la Ley 1123 de 2007, corresponde a esta Colegiatura conocer en grado jurisdiccional de consulta de las decisiones proferidas en primera instancia por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, cuando fueren desfavorables a los investigados y no hayan sido apeladas, como lo ocurrido en el asunto bajo examen.

2. De la condición de sujeto disciplinable.

La calidad de abogado está demostrada con la certificación del Registro Nacional de Abogados, en la cual se enuncia que Rafael Emel Posso Herrera, está inscrito como profesional del derecho, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.985.702, con tarjeta profesional 106290 vigente (fl. 5 c. o. primera instancia).

3. Requisitos para sancionar

Al tenor de lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007, para proferir fallo sancionatorio se requiere de prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta atribuida y de la responsabilidad del disciplinable.

3.1. De la tipicidad.

La materialidad u objetividad de la falta endilgada al abogado Rafael Emel Posso Herrera, se demuestra con las pruebas real y oportunamente allegadas al expediente disciplinario, conforme a los cuales se logra determinar que en su actuar se estructuró la falta descrita en el literal a) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, así:

“ART. 34.—Constituyen faltas de lealtad con el cliente:

a) No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado”.

Evidentemente se encuentra acreditado dentro del presente diligenciamiento, la encomienda efectuada por el señor Pedro Elías Monsalve Guzmán al abogado Rafael Emel Posso Herrera, para representarlo hasta la culminación, en el trámite de un proceso penal en virtud del fallecimiento de su hijo Pedro Elías Monsalve Taborda en la Clínica de Occidente de Tuluá.

En cuanto a la gestión profesional confiada, obra copia del poder conferido el 8 de marzo de 2011 por el quejoso al investigado y de las copias remitidas por la Fiscalía Novena Seccional de Tuluá – Valle del Cauca, la cual mediante resolución proferida el 18 de julio de 2011 se abstuvo de abrir investigación penal, por cuanto a pesar de los esfuerzos por establecer los autores de los hechos investigados, no se logró tal cometido (fls. 123 a 126 cdno. anexo).

Por otro lado, obra dentro del plenario el fallo de tutela emitido el 14 de marzo de 2011 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tuluá dentro de la acción de amparo radicada con el número 201100115, instaurada por el investigado contra la Clínica Occidental del mismo municipio en procura de la protección de los derechos a la vida, la seguridad social y la dignidad humana, la cual fue declarada improcedente al considerar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial (fls. 42 a 46 cdno. anexo).

En el señalado orden de ideas, considera la Sala que se encuentra debidamente acreditada la materialización de la falta endilgada, pues es evidente el desconocimiento de las normas que regulan la profesión de abogado por parte del investigado Rafael Emel Posso Herrera, enmarcada dentro de la descripción típica del literal a) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, de quien efectivamente se evidencia no efectuó un concienzudo estudio del caso puesto a su conocimiento, resultando evidente al examinar el escrito de denuncia (fl. 59 cdno. anexo) que el acusado se limitó a efectuar la sinopsis de los hechos sin solicitar la práctica de pruebas.

Adicionalmente, quedó en evidencia en la injuriada del disciplinable, la escasa precisión y preocupación por la estrategia defensiva adoptada, pues inicialmente intentó una acción de tutela pretendiendo el amparo del derecho fundamental a la vida, con ocasión del fallecimiento del hijo del quejoso, lo que evidencia su total desconsideración frente a los intereses del denunciante, lo cual a no dudarlo se erige en falta a la lealtad con el cliente, en razón a que no le expresó de manera diáfana y clara la opinión sobre el caso que se estaba encomendando.

3.2. Antijuridicidad.

Preceptúa la Ley 1123 de 2007 en su el artículo 4º, que el profesional del derecho incurre en falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación, alguno de los deberes allí consagrados.

Verificada como está desde el punto de vista objetivo la infracción al deber imputado a la profesional investigada, compete a la Sala determinar si del caudal probatorio analizado en precedencia surge causal alguna que justifique su conducta, o si por el contrario, en ausencia de esta, el desconocimiento por parte del inculpado de las normas que regulan la profesión de abogado en el sub lite, impone determinar que se encuentra agotado el presente elemento en la estructura de la sanción disciplinaria.

Analizado este elemento, el cual compone el juicio de responsabilidad disciplinaria, se colige en este caso la inexistencia de causal de justificación, que permita relevar de las obligaciones y deberes consagrados en el Estatuto del Ejercicio de la Abogacía al abogado Rafael Emel Posso Herrera, en tanto, los hechos y las pruebas denotan la manera desleal con la cual obró el implicado, al no expresar claramente a su mandante su opinión sobre el asunto consultado.

Así las cosas, queda demostrado el injustificado incumplimiento por parte del abogado Rafael Emel Posso Herrera, de los deberes consagrados en el Código Disciplinario del Abogado, pues como a bien tuvo señalarlo el a quo el acusado ha debido proporcionar a su mandante una efectiva prestación del servicio profesional, siendo su obligación someter a estudio los documentos aportados y la información suministrada, y luego de ello expresar de manera franca el concepto para así dirigir en debida forma la actividad procesal penal, determinando en principio contra quien se iba a formular y derivar en cabeza de quien se radicaba la responsabilidad correspondiente.

3.3. Culpabilidad.

Respecto a la culpabilidad, una conducta para ser calificada como dolosa debe tener un comportamiento tanto cognitivo como volitivo, en donde la exteriorización de voluntad que desencadene en una acción esté preordenada con el conocimiento y el querer.

Para mejor entendimiento, recordamos que por conducta dolosa, se entiende aquella donde el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Por tanto, debe decirse que en el presente caso se predica del inculpado un comportamiento por naturaleza doloso, si se tiene en cuenta que el abogado Rafael Emel Posso Herrera siendo un profesional del derecho a quien le era exigible un comportamiento conforme a la ley ética, actuó en forma contraria a la misma, se itera porque atendidas las precisiones relativas a la configuración del dolo cuando el disciplinable conoce la tipicidad de su conducta y, aun así, actúa en contra de sus deberes funcionales, procede en forma dolosa, como ocurrió en el presente evento, donde el inculpado no comunicó a su cliente la verdadera opinión sobre el caso consultado.

5.(sic) Dosimetría de la sanción a imponer.

Al tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1123 de 2007, para la graduación de la sanción debe tenerse en cuenta los límites y parámetros allí señalados, los cuales deben consultar los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.

Así las cosas, para la falta endilgada al inculpado, consagran el artículo 40 del Código Disciplinario del Abogado cuatro tipos de sanción, siendo la más leve la censura, de menor gravedad la suspensión y la máxima aplicable la de exclusión, las cuales podrán imponerse de manera autónoma o concurrente con la multa.

Ahora, teniendo en cuenta la modalidad y gravedad de la conducta disciplinaria cometida por el abogado Rafael Emel Posso Herrera, deviene razonable el reproche disciplinario impartido en primera instancia donde luego de analizar la ausencia de antecedentes del acusado atendida su actuación desleal para con el quejoso, resolvió sancionarlo con suspensión de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión.

De otra parte, teniendo en cuenta la modalidad y gravedad de la conducta disciplinariamente reprochable cometida por el abogado investigado, a quien se le exigía un actuar con absoluta lealtad con el cliente, la sanción de suspensión impuesta en la sentencia materia de consulta, cumple con los criterios legales y constitucionales exigidos para tal efecto, pues como profesional del derecho estaba obligado a cumplir con el mandato conferido.

Finalmente, se cumple también con el principio de razonabilidad entendido como la idoneidad o adecuación al fin de la pena, justifica la sanción disciplinaria impuesta al abogado Rafael Emel Posso Herrera, pues acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-530 del 11 de noviembre de 1993:

“(…) La razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”.

Por lo anterior, la Sala CONFIRMARÁ la providencia consultada acorde con la parte motiva del presente proveído pues la conducta en que incurrió el togado inculpado comporta falta contra la lealtad profesional, luego a la luz de los 13 y 45 de la Ley 1123 de 2007, la sanción impuesta cumple con los parámetros legales, dada la gravedad, modalidad y circunstancias de la falta.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia consultada, mediante la cual sancionó con suspensión de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión al abogado Rafael Emel Posso Herrera, por encontrarlo responsable de la falta descrita en el literal a) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. ANÓTESE la sanción en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

3. DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

Notifíquese y cúmplase.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Si bien la responsabilidad penal de las personas jurídicas es uno de los temas de estudio que mayor controversia generan en Colombia y en el mundo globalizado(1), el estado local actual de la discusión es el que fluye a partir de las sentencias C-320 de 1998 y C-843 de 1999, cuando declaró la inconstitucionalidad del artículo 26 de la Ley 491 de 1999, que introducía la responsabilidad penal de las personas jurídicas en delitos ambientales, en razón de la indefinición legal de aspectos como conductas, sanciones y procedimientos(2).

Como se recordará, ya de cara incluso al inciso 3º del artículo 29 del Código Penal (L. 599/2000), también “es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”.

Así las cosas y desde un punto de vista de la lógica de lo razonable, que no resultara completa la información que el disciplinable le suministró a su cliente en relación con el asunto penal del que se encargó, más parece tener como causa primaria la falta de conocimiento sobre la materia específica —responsabilidad penal de las personas jurídicas— que el dolo de mantenerlo desinformado.

En esa medida, el hecho de que el disciplinable eventualmente hubiese accedido a algún título de especialización —cosa que no se comprobó— per se no lleva a la incuestionable conclusión de que está suficientemente capacitado para determinar el estado actual de una discusión como la que se agita acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, máxime cuando una mirada panorámica sobre el tema, lo que se evidencia es que múltiples legislaciones —casos de Francia, Inglaterra, Canadá y E.U.— consagran ese tipo de responsabilidad.

Por otra parte, giros como los producidos en el régimen español, por ejemplo, con la Ley Orgánica 5 del 2010, complejizan el asunto y le ponen notas de cierta especialidad, tornando en un verdadero imperativo el que los abogados se documenten acerca de una problemática que en la actualidad registra una vertiginosa evolución.

Erradicar —como dice Sintura Varela— una teoría de hondo raigambre romanista según la cual las personas jurídicas no responden en el ámbito del Derecho Penal, para de un momento a otro ponerlas a responder penalmente frente a aquellos delitos específicamente señalados en la ley —artículo 31 bis(3)— demanda actualización en el conocimiento dogmático y político criminal del asunto, conocimiento con el que evidentemente no contaba el disciplinable y por eso, quizá acicateado además por un entendimiento erróneo del inciso 3º del artículo 29 de la Ley 599 de 2000, supuso que contra una clínica podía entablarse una denuncia penal en razón de la muerte que de una persona se produjo por culpa en la actividad médica.

En esa medida considera la suscrita que si bien resultaba viable el discernimiento de un juicio de reproche disciplinario, no era por dolo ni por infracción al artículo 34 d) de la Ley 1123 de 2007, sino por encargarse el disciplinado de un asunto respecto del cual no había actualizado el conocimiento de manera tal que se hiciese apto, o capacitado para la toma de decisión acerca de cuál era la vía jurisdiccional correcta y, con base en ello, ofrecerle a su cliente la información adecuada y oportuna.

Desde la lógica de lo razonable —y no desde la lógica de lo racional (ya sabemos la diferenciación que entre ellas plantean filósofos clásicos del derecho como Luis Recasens Siches(4))— para el caso concreto, con todas y cada una de sus especificidades, ofrecía una mayor riqueza descriptiva el tipo del artículo 34 i), por lo cual con él quedaba recogida la totalidad del injusto, en particular el desvalor de resultado.

Considera la suscrita que la naturaleza del problema que se le planteaba a las instancias, pudo haber demandado un análisis más fino y por eso, de la manera más respetuosa, disiente parcialmente de la decisión aprobada por la H. Sala.

Fecha ut supra 

María Mercedes López Mora 

(1) González-Petro, Ingrid, La responsabilidad penal de personas jurídicas como omisión legislativa en Colombia, Revista criminología., Volumen 56, número 3, septiembre-diciembre 2014, pág. 87-102, Bogotá.

(2) Sintura Varela, Francisco, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Ámbito Jurídico.

(3) “las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho”.

(4) Nueva filosofía de la interpretación del derecho, México, 1956; Logos de la razonable como base para la interpretación jurídica, Revista Dianoia, México, 1955.