Sentencia 2012-01284 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., Veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Exp.: 250002325000201201284 01 (2129-2016)

Demandante: Gloria Elena Marín Botero

Demandado: Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.(1)

Asunto: Reconocimiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Decisión: Confirmar sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Una vez estudiados los reparos formulados por la parte demandante en el medio de impugnación propuesto, así como la intervención de la entidad demandada y del Ministerio Público, concluye la Sala, que no existen causales de nulidad que puedan viciar la actuación surtida, por tanto, procede a resolver el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó en su totalidad las pretensiones de la demanda.

Pues bien, de conformidad con los cargos formulados por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver el siguiente:

Problema jurídico.

Para decidir el recurso de apelación objeto del presente asunto, la Sala deberá establecer, si la experiencia profesional acreditada por demandante Gloria Elena Marín Botero como abogada litigante en procesos de investigación de paternidad, restitución de inmueble arrendado y proceso ejecutivos, debe ser tenida en cuenta como experiencia altamente calificada, para efectos del reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

A efectos de resolver el problema jurídico que se ha planteado, esta corporación deberá; (i) realizar un análisis del marco normativo y jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para el reconocimiento del beneficio de la prima técnica, haciendo énfasis en el criterio que exige no menos de 3 años de experiencia altamente calificada; (ii) luego se estudiarán las funciones desempeñadas por la accionante en el cargo denominado “profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21” , (iii) así como las certificaciones que acreditan la experiencia adquirida en el ejercicio independiente de la profesión, para finalmente; (iv) establecer, si la experiencia acreditada por la señora Gloria Elena Marín Botero como abogada litigante, tiene relación con las funciones del cargo denominado “profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21” de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en consecuencia deba ser tenida en cuenta para el reconocimiento de prima técnica por estudios avanzados y experiencia altamente calificada.

Resalta la Sala, que en el presente análisis no se hará referencia al cumplimiento de los requisitos relacionados con la obtención de título de formación avanzada y el desempeño de forma permanente de un cargo de la carrera administrativa especial de la DIAN por parte de la demandante, para efectos del reconocimiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en consideración a que tales aspectos no fueron controvertidos en el recurso de apelación, por tanto, esta providencia se ocupará únicamente del estudio del aspecto referente a la experiencia altamente calificada.

Requisitos para el reconocimiento de la prima técnica.

De las normas que regulan el incentivo de prima técnica, encuentra la Sala que esta fue creada por el Decreto 2285 de 1968, “Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y SUPERINTENDENCIAS”, CUYO ARTÍCULO 7º ordenó crear “una prima técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica”. El texto de la citada norma contempló en su tenor literal lo siguiente:

“ART. 7º—Créase una prima técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. 

La ley señalará dichos cargos: pero la prima se asignará, cuando resultare indispensable otorgarla, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo. 

La asignación se hará por decreto del gobierno, previo concepto favorable del consejo de ministros, y con base en la solicitud razonada que formule por escrito y para cada caso el jefe del respectivo organismo acompañada del dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil. 

Salvo cuando la ley disponga expresamente otra cosa, el total del sueldo más la prima técnica no podrá exceder la remuneración que por concepto de sueldo y gastos de representación corresponda a los ministros del despacho”. 

De conformidad con la disposición normativa citada, la prima técnica fue creada con la finalidad específica y especial de atraer o mantener personal altamente calificado en el ejercicio de cargos públicos de especial responsabilidad o superior especialización técnica, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo de las características señaladas.

A partir del Decreto 2285 de 1968, “Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias” fueron expedidas diversas normas mediante las cuales se dio creación legal a la prima técnica en nuestro ordenamiento jurídico y se reglamentó dicho incentivo, dentro de las cuales se destacan, los decretos 1912 de 1973,(27)2554 de 1973,(28)2285 de 1978(29), los cuales fueron compilados por el Decreto 602 de 1977, “Por el cual se determina el régimen de primas técnicas en la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional”.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1042 de 1978, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículo 52 a 57 regulaban la prima técnica, así como el Decreto 1042 de 1978,(30) adicionado por el Decreto 656 de 1989, “Por el cual se dictan normas sobre prima técnica”, el cual fue derogado por el Decreto 37 de 1989,(31) el cual a su vez, fue modificado por el Decreto 63 de 1990.(32)

En este punto, la Sala trae a colación la Ley 60 de 1990,(33) a través de la cual, el Congreso de la República “reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional”. La mencionada ley otorgó facultades extraordinarias al señor Presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica en las distintas Ramas y Organismos del Sector Público.

En desarrollo de dichas atribuciones, y especialmente para regular lo que tiene que ver con la prima técnica, el Presidente de la República expidió los decretos 1016 de 1991, “por el cual se establece la prima técnica para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los consejeros de Estado y los magistrados del tribunal disciplinario”, 1624 de 1991, “por el cual se adiciona el Decreto 1016 de 1991”, y 1661 de 1991, “por el cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”.

Ahora bien, el régimen de prima técnica contemplado por el Decreto 1661 de 1991, “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, es el aplicable al sistema especial de carrera administrativa de la DIAN, por disposición del artículo 61 del Decreto 1647 de 1991, “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones” cuyo texto señala:

“ART. 61.—Prestaciones sociales y otros beneficios. Los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, más los contemplados en este decreto”. 

Así las cosas, para el reconocimiento de prima técnica a funcionarios de la DIAN, se deben tener en cuenta los criterios previstos por el artículo 2º del citado Decreto 1661 de 1991, cuyo texto prevé:

“ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. 

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 3 años; o, 

b) Evaluación del desempeño. 

PAR. 1º—Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 6 años. 

PAR. 2º—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite”. (Subrayas fuera de texto).

El criterio para asignar el incentivo de prima técnica por título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, previsto en el literal a) del artículo 2º del citado Decreto 1661 de 1991, fue regulado mediante el artículo 4º de Decreto 2164 de 1991 “por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991”, cuyo texto consagra lo siguiente:

“ART. 4º—Modificado artículo 1º Decreto Nacional 1335 de 1999 decía así: De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.(Subrayas fuera de texto para resaltar)

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación”.

Ahora bien, el artículo 7º del decreto ibídem confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo o superior, según sea el caso, para establecer con sujeción al Decreto Ley 1661 de 1991, las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles, escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de prima técnica.

En virtud de la facultad otorgada por el Decreto 2164 de 1991, el director de la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, profirió la Resolución Nº 3682 de 16 de agosto de 1994, por la cual estableció los criterios y el procedimiento para otorgar la prima técnica.

Para tales efectos el artículo 1º de la citada Resolución dispuso:

“ART. 1º—Criterios para el otorgamiento de la prima técnica: 

A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se le podrá conceder la prima técnica de que trata el literal a) del artículo 2º del Decreto 1661, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos u mérito”.

En cuanto al factor especifico de la experiencia para el reconocimiento de la prima técnica por título de formación avanzada y experiencia altamente calificada, el numeral 4º, literal A del artículo 5º de la Resolución Nº 3682 de 16 de agosto de 1994 señaló los siguiente:

A. En cuanto a la experiencia: 

Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas y en el ejercicio independiente de la profesión. 

Será Aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos, la Unidad Administrativa Especial Aduanas Nacionales , la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales). En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios , y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el director. 

El acto administrativo citado, fue derogado por Resolución Nº 8011 de 23 de noviembre de 1995 “Por la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para otorgar prima técnica”, que en lo relacionado con los factores para la asignación de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada estableció:

ART. 1º—Campo de aplicación de prima técnica. 

La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias: 

1) Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o  

2) Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad. 

(...) 

ART. 4º—Prima técnica por formación avanzada y experiencia.  

La prima técnica se otorgará con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2º del Decreto 1661 de 1991, por los que solamente se tendrá en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, previstos por la Resolución Nº 01522 del 29 de abril de 1994 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o complementen  

Los requisitos para la obtención de prima técnica son: título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada.  

El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 

A) EN CUANTO A LA EXPERIENCIA. 

Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios. (...)”. 

Con la expedición del Decreto 1335 de 22 de julio de 1999 se modificó el régimen de la prima técnica previsto en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, principalmente en lo relacionado a los niveles beneficiarios de la asignación del referido incentivo, en virtud de lo cual, la DIAN profirió el Decreto 1268 de 13 de julio de 1999, por el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de la DIAN, se reguló la prima técnica en los siguientes términos:

“ART. 2º—Prima técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del director general de la entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución, en los siguientes casos: 

1. Cuando desempeñen labores de jefaturas de la dirección general, de las secretarías, direcciones, oficinas, subdirecciones, subsecretarías, direcciones regionales, administraciones y divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto. El reconocimiento de la prima a que se refiere este numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 

2. Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados. El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. 

El director general de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo. 

PAR. 1º—Para efectos de asignar la prima técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia. 

PAR. 2º—Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas. 

(...)”. (Subrayas fuera de texto).

En ejercicio de las facultades conferidas en la disposición transcrita, el Director de la DIAN profirió la Resolución Nº 2227 de 27 de marzo de 2000, que estableció el procedimiento y ponderación de factores para conceder la prima técnica, destacando que por experiencia debía entenderse:

“(...) los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios. 

(...)”.

Finalmente, el artículo 1º del Decreto 2177 de 2006,(34) estipuló que para adquirir la prima técnica por estudios avanzados y experiencia altamente calificada, se requieren 5 años de experiencia altamente calificada y que no era válido compensar el título de formación avanzada por experiencia.

Ahora bien, sobre el asunto relacionado con el concepto de “experiencia altamente calificada”, desarrollado en las normas anteriormente citadas, en Sentencia del 29 de enero de 2015,(35) esta Subsección resaltó varios aspectos importantes para efectos del reconocimiento del incentivo de prima técnica en la DIAN:

i) “La experiencia exigida debe ser adicional a la que se necesita para el desempeño del cargo y debe adquirirse en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica.  

ii) El cumplimiento del requisito debe ser valorado por el Jefe del organismo, de acuerdo a la documentación que el interesado acredite.  

iii) Por último, y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo, el cual, a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”. Al respecto, en el concepto Nº 2081 de 2 de febrero de 2012(36), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo que: 

“(...) 

La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la prima técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”. La primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo. La experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. 

(...) 

La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados. En todo caso debe tener la calidad de “calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior”. 

En la ya citada Sentencia del 29 de enero de 2015, la Sala resaltó que, “del marco propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resolución Nº 3682 de 1994, estableciendo que por tal se tendría en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario. Y, en los actos administrativos posteriores, aunque no lo estableció de manera expresa, sí advirtió que tenía relación con los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos o en investigación técnica o científica, siempre que tuvieran que ver con las funciones del empleo sobre el cual se solicitaba el beneficio. Se agregó, también, que sería acreditada mediante certificaciones o constancias escritas”.

Otro de los aspectos importantes sobre el concepto de experiencia altamente calificada para efectos del reconocimiento de la prima técnica, tiene que ver con el momento desde el cual se entiende que se empieza a adquirir esta y no experiencia común en el ejercicio cotidiano de un cargo público.

Sobre el particular la jurisprudencia de esta corporación ha sido pacifica al señalar que la experiencia altamente calificada se empieza a contar a partir del momento de la adquisición de un título especialización, el cual es considerado como título de formación avanzada.(37)

Del recuento normativo y jurisprudencial efectuado en el presente acápite de esta providencia, resalta entonces la Sala que si bien, se puede considerar como experiencia altamente calificada, para efectos del reconocimiento de prima técnica, aquella obtenida con posterioridad a la adquisición del título de formación avanzada, en ejercicio independiente de la profesión; dicha experiencia debe estar íntimamente relacionada con las funciones propias del cargo del Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN, que de manera permanente desempeñe el solicitante del incentivo objeto de estudio.

Lo anterior cobra sentido al recordar el fundamento teleológico de la prima técnica, el cual es atraer y mantener en el ejercicio de cargos públicos que requieran de especial responsabilidad o de conocimientos técnicos y altamente especializados, a personal idóneo para el ejercicio de estos, que cuenten con experiencia calificada y con las capacidades de responder a las necesidades del servicio.

En ese orden, el pago de la prima técnica por título de formación avanzada y experiencia altamente calificada, puede ser reconocido a un funcionario público que desempeñe de forma permanente un empleo del Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN, de los niveles establecidos por la normatividad vigente, que para acreditar el cumplimiento de la exigencia del tiempo experiencia altamente calificada, aporte experiencia adquirida en el ejercicio independiente de la profesión; solo sí esta se encuentra íntimamente relacionada con las funciones del cargo que se desempeña, toda vez que dicho supuesto garantiza el respeto de la finalidad del incentivo, que es premiar a aquel funcionario que está calificado y cuenta con los conocimientos, capacidades y experiencia para el efectivo ejercicio del cargo y para atender las necesidades del servicio.

Así las cosas, no puede ser tenida en cuenta la experiencia altamente calificada, adquirida en el ejercicio independiente de la profesión, que no tenga relación alguna con las funciones del cargo que desempeñe el funcionario que solicita el pago de la prima técnica, toda vez que dicha experiencia profesional, a pesar de ser altamente calificada, no cumple la finalidad que el Legislador le otorgó a dicha prestación económica.

De las funciones del empleo denominado “profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21” de la DIAN. 

En este acápite, la Sala procederá a estudiar las funciones del cargo denominado “Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21” toda vez que fue el empleo que desempeñó en propiedad la señora Gloria Elena Marín Botero, desde el 3 de agosto de 1995, conforme el acta de posesión obrante en el plenario.(38)

Se resalta, que el cargo ejercido por la demandante, por pertenecer al nivel profesional, fue susceptible de asignación de prima técnica hasta el 11 de julio de 1997, fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997,(39) mediante el cual se excluyó a los cargos del Nivel Profesional como sujeto pasivo del beneficio de prima técnica, por tal motivo, para los efectos de esta providencia se estudiarán las funciones de la demandante hasta la fecha señalada.

Ahora bien, de conformidad con la certificación de experiencia laboral proferida por el Subdirector de Gestión de Personal de la DIAN, expedida el 7 de diciembre de 2009,(40) la demandante fue vinculada en el cargo de “profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21” en la división de representación externa de la subsecretaría de asuntos legales de la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el cual desempeñó las siguientes funciones:

1. Actuar en los procesos instaurados contra la entidad ante las jurisdicciones contencioso administrativa y ordinaria, derivados de asuntos de carácter administrativo, laboral, penal y civil, con ocasión del ejercicio de las funciones de los servidores públicos tributario y aduanero correspondientes al nivel central o las administraciones del Distrito Capital para la adecuada defensa de los intereses de la entidad. 

2. Representar a la entidad en las acciones de tutela relacionadas con asuntos de competencia de la subsecretaría de asuntos legales. 

3. Representar a la entidad en las acciones de cumplimiento que se presenten en asuntos que competen a la subsecretaría de asuntos legales. 

4. Ejercer la representación externa de la DIAN, en materia contractual, garantizando la debida aplicación de las normas correspondientes. 

5. Atender las conciliaciones judiciales y extrajudiciales que se relacionen con asuntos de competencia de la subsecretaría de asuntos legales, de conformidad con la reglamentación vigente. 

6. Representar judicialmente a los funcionarios que lo requieran cuando en ejercicio de su cargo deban comparecer ante las autoridades judiciales, previa evaluación y autorización de la secretaría general para prestar un servicio efectivo a los funcionarios en defensa de sus derechos. 

7. Representar a la entidad ante las distintas autoridades administrativas y judiciales, en aquellos asuntos que sean de competencia de la subsecretaría de asuntos legales; para garantizar el cumplimiento de las normas correspondientes y la defensa de los intereses de la entidad. 

8. Constituirse en parte civil en los procesos penales que se adelanten en contra de funcionarios o exfuncionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y particulares, relacionados con éstos, por presunta comisión de delitos que cursen en la jurisdicción de Bogotá D.C. y administrativas que interesen a la entidad, cuya competencia no esté asignada a otra dependencia para garantizar el resarcimiento de los perjuicios causados a la entidad. 

9. Desempeñar las demás funciones que sean asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del empleo. 

De la lectura del aparte transcrito de la aludida certificación, se observa que de conformidad con expuesto en el recurso de apelación, en el desempeño de las funciones del cargo denominado “profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21”, la demandante ejercía la representación de la DIAN, de sus funcionarios y exfuncionarios, en procesos judiciales promovidos ante la jurisdicción contenciosa, civil, penal y laboral, así como en acciones de tutela, acciones de cumplimiento y audiencias de conciliación judiciales y extrajudiciales.

Así mismo, encuentra la Sala, que es propio del cargo desempeñado por la actora, ejercer la representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no solo en instancia judiciales, sino, en procesos ante autoridades administrativas competencia de la dependencia a la cual fue asignada, con el objeto de garantizar las normas correspondientes y proteger los intereses de la entidad.

De la experiencia altamente calificada adquirida por la demandante en ejercicio independiente de la profesión.

Encuentra la Sala, que el fundamento del recurso de apelación objeto del presente asunto, es la solicitud de la señor Gloria Elena Marín Botero, que para efectos del reconocimiento de la prima técnica, sea tenida en cuenta la experiencia que obtuvo como abogada litigante, en ejercicio independiente de su profesión; para demostrar dicho ejercicio, la accionante aportó varias constancias, las cuales se referencian a continuación:

1. Certificación expedida por la Juez Octava de Familia de Santa Fe de Bogotá el 26 de octubre de 1995, en donde consta que la señora Gloria Elena Marín Botero se desempeñó como apoderada judicial de la señora Rocío del Socorro Ramírez Forero, en la demanda de investigación de paternidad promovida contra el señor Francisco Alberto Olivera Lugo, desde el 23 de noviembre de 1993 hasta el 29 de junio de 1994.(41)

2. Certificación expedida por el Juez Cuarenta y Uno Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá, el 26 de octubre de 1995, en donde consta que la señora Gloria Elena Marín Botero se desempeñó como apoderada judicial del señor Miguel Antonio Barrera Perilla, en el proceso de restitución, promovido contra el señor Alfonso Amado Cárdenas Lugo, desde el 18 de junio de 1991, y a la fecha de expedición de la certificación, el poder conferido seguía vigente.(42)

3. Certificación expedida por la Juez Cuarenta y Uno Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá, el 26 de octubre de 1995, en donde consta que la señora Gloria Elena Marín Botero se desempeñó como apoderada judicial del señor Hugo Contreras Contreras, dentro del proceso ejecutivo promovido contra el señor José Claudio Vega Ojeda, desde el 8 de febrero de 1989 hasta el 19 de mayo de 1994.(43)

Revisadas de manera integral y detallada cada una de las certificaciones aportadas por la accionante en donde consta que se desempeñó como apoderada judicial en un proceso de investigación de paternidad, un proceso de restitución y un proceso ejecutivo, encuentra la Sala que la experiencia allí acreditada, constituye experiencia altamente calificada, toda vez que esta fue adquirida con posterioridad al título de especialización en derecho procesal, financiero y tributario de la Universidad del Rosario, de conformidad con el criterio expuesto por esta corporación en reiteradas oportunidades, como se expuso en el primer acápite de esta Sentencia.

En ese orden, corresponde a la Sala determinar, si la mencionada experiencia altamente calificada, obtenida por la demandante en el ejercicio de la profesión debe ser computada para el reconocimiento de la prima técnica solicitada, para lo cual es necesario establecer si existe conexidad entre esta y la experiencia derivada del ejercicio de las funciones del cargo denominado “profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21”.

Como quedó plenamente acreditado en el proceso de la referencia, la demandante, en su calidad de abogada litigante, esto es, en el ejercicio independiente de la profesión, representó los intereses de particulares en procesos judiciales en materia civil y de familia; ahora bien, dentro de las funciones desempeñadas como funcionaria de la DIAN la señora Marín Botero debía intervenir en controversias judiciales, derivadas del ejercicio del giro ordinario de las actividades propias del departamento de impuestos y aduanas nacionales, que por la naturaleza de dicha entidad, tales conflictos son principalmente de carácter comercial, tributario o aduanero, así como controversias de carácter laboral, suscitadas entre la entidad pública y los empleados vinculados a su régimen de carrera administrativa, exfuncionarios, o particulares que se creen con derechos laborales en esa institución.

Entonces, si bien la accionante participó en procesos judiciales en el ejercicio independiente de su profesión, la experiencia adquirida en dicho ejercicio, en nada se relaciona con las funciones del cargo que desempeñó con carácter permanente en la DIAN, toda vez que los litigios en los que regularmente interviene en representación de dicha entidad son principalmente de carácter tributario, aduanero, comercial, o laboral, pero nunca en materia civil o de familia, áreas del derecho en la accionante demostró tener experiencia altamente calificada.

Por otro lado, esta Sala tampoco comparte el argumento expuesto por el accionante en el recurso de alzada, mediante el cual afirma la existencia de identidad de funciones en la representación judicial de particulares y la representación de entidades públicas como la DIAN en el curso de procesos judiciales, toda vez que los intereses que se buscan proteger en uno y otro caso son sustancialmente distintos.

Ahora bien, quien actúa como abogado en representación de un particular, tiene como objetivo, proteger los intereses particulares de su poderdante, a diferencia de quien representa una entidad pública, cuya finalidad es velar por los intereses de la entidad, que representa los intereses del Estado, los cuales son de carácter general, de los cuales no se puede desistir o conciliar sin la existencia de estudios previos que garantices que estas actuaciones no vulneran el interés general.

Así las cosas, para esta corporación es claro, que la experiencia altamente calificada, adquirida por la demandante en el ejercicio independiente de la profesión no tiene relación sustancial con las funciones del cargo desempeñado por esta al interior de la entidad accionada, lo que conduce a que no sea tenida en cuenta para el reconocimiento de la prima técnica, puesto que no cumple con los criterios contemplados por las normas aplicables al régimen de prima técnica de la DIAN.

En ese sentido, en la parte resolutiva de esta providencia, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 9 de febrero de 2016, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Gloria Elena Marín Botero contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sección Segunda, Subsección B, en sesión de la fecha, por los Consejeros:

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—Carmelo Perdomo Cuéter—César Palomino Cortés».

27 Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias.

28 Por el cual se fija el sistema de clasificación y remuneración para las distintas categorías de empleos de los establecimientos públicos del orden nacional.

29 Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias.

30 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

31 Por el cual se dictan normas sobre prima técnica.

32 Por el cual se dictan normas sobre prima técnica.

33 Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional.

34 Que modificó el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, modificado a su turno por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1995.

35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 54001233300020120015201 (3955-2013), demandante: Elda Rosa Barrios Quijano, demandado: DIAN.

36 Rad. 11001-03-06-000-2011-00086-00; actor: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, C.P. Dr. William Zambrano Cetina.

37 Consultar Sentencia de 27 de junio de 2013, radicado interno Nº 1880-2012, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, actor: Jorge Jairo Quintero Bustamante.
Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia del 8 de Marzo de 2012, Exp. 1885-201, accionante: Flori Elena Fierro Manzano, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

38 Visible a fl. 19 de la carpeta Nº 1 del expediente.

39 Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado.

40 Visible a fls. 391 a 395 de la carpeta Nº 3 del expediente.

41 Visible a fl. 55 del cuaderno principal del expediente.

42 Visible a fl. 56 del cuaderno principal del expediente.

43 Visible a fl. 57 del cuaderno principal del expediente.