Sentencia 2012-01313 de febrero 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente:

César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Ref.: 250002342000201201313 01

Nº interno: 4114-2013

Demandante: Liliana Astrid Mejía Paz

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Asunto: Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico por resolver.

Corresponde a la Sala precisar si los actos administrativos acusados por los cuales se le negó a la señora Liliana Astrid Mejía Paz el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada infringieron las disposiciones legales en que debían fundarse, esto es, los decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997.

En otras palabras, se debe establecer si la demandante tiene derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada luego de que mediante sentencia de 23 de noviembre de 2017 la Sección Cuarta de la corporación dejara sin efectos la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 al considerar que se encuentra acreditado dentro del proceso que la señora Liliana Astrid Mejía Paz participó en el concurso abierto que se convocó mediante Resolución 04765 del 4 de octubre de 1989, y fue nombrada el 30 de mayo de 1989, en el cargo de coordinador 5005, grado 20 de la Dirección General de Impuestos Nacionales.

De acuerdo con la sentencia de tutela, la señora Liliana Astrid Mejía Paz ingresó por mérito al cargo de coordinador 5005, grado 20 de la Dirección General de Impuestos Nacionales, antes de la incorporación dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. Luego, para el juez constitucional “no se trató de una inscripción automática al sistema general de carrera administrativa... Si bien, las incorporaciones de manera automática a la carrera administrativa de la DIAN tuvieron lugar, a raíz de la fusión entre la Dirección General de Aduanas y la Dirección Nacional de Impuestos, lo cierto es que el ingreso de la demandante a la entidad se dio en virtud de un concurso de méritos, tal y como se advierte de la Resolución 2453 de 1990”.

Se dijo en la sentencia de tutela que “no resulta plausible que el artículo 116 del Decreto 2172 de 1992, en lugar de otorgar derechos de carrera – que era su finalidad-, extinga el derecho que adquirió Luz Alba Puerto Tavera para ingresar a la Dirección General de Aduanas después de superar un concurso de méritos”.

2. De la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Con la expedición de la Ley 60 de 1990(3) el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.

En ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente calificada; y la evaluación del desempeño”, lo que quedó consignado en los siguientes términos:

“ART. 1º—Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o

b) Evaluación del desempeño. (...)” .

La norma antes transcrita, no solo posibilitó el otorgamiento de la prima técnica en razón del desempeño, sino que reiteró el derecho a la prima técnica teniendo en cuenta las calidades específicas del funcionario o empleado frente a determinado cargo, criterios que vendrían a ser reglamentados posteriormente a través del Decreto 2164 de 1991. Sin embargo, las reglas contenidas en la citada norma se aplicaban exclusivamente a los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo que impedía la extensión de sus beneficios a los demás empleados públicos del Estado.

El artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, delimitó los niveles a los cuales se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así:

“ART. 3º—Niveles en los cuales se otorga prima técnica. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.

PAR.—En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica”.

El Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto-Ley 1661 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general, consignadas inicialmente en el artículo 10º del Decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos:

“(...) ART. 3º—Criterios para su asignación. <Artículo modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:>

Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada;

b) Evaluación del desempeño”.

Concretamente, frente a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el decreto reglamentario precisó en el artículo 4º que tendrían derecho los empleados que desempeñaran en propiedad cargos susceptibles de dicha asignación en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

Precisó además la referida norma, que el título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación y, adicionalmente, que la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo ante quien se solicite el reconocimiento de la citada prestación.

Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes del artículo 4º del Decreto 2164 de 1991:

ART. 4º—De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación.

PAR.—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite”.

En estos términos quedó establecido y reglamentado en principio, el beneficio de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Posteriormente, el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y se modificó entre otras disposiciones, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica bajo los dos factores establecidos, calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación del desempeño.

Si bien el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles susceptibles de prima técnica, éste mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado en sus artículos 1º y 5º en los siguientes términos:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

(...)

ART. 5º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2º, 3º y 5º del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5º del Decreto 55 de 1997, el artículo 8º del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias”.

La modificación contenida dentro de esta norma en cuanto a prima técnica, eliminó la posibilidad de su reconocimiento en los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo, para ampliarla en todos los organismos y Ramas del Poder Público, a sus niveles directivo, asesor y ejecutivo o equivalentes. En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente,(4) la prima técnica se continuó rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los decretos 1661 y 2164 de 1991.

El Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente por el Presidente de la República con la expedición del Decreto 1336 de 2003, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros.

Esta última norma, Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel directivo, jefes de oficina asesora o de asesor, con lo cual quedó eliminado el nivel Ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público, lo que se expresó en los siguientes términos:

ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.”.

Además de lo anterior, el artículo 5º del Decreto 1336 de 2003(5), actualizó bajo algunas modificaciones, el régimen de excepción que se venía manejando frente a la materia en las disposiciones anteriores, conservando aquella excepción, que excluía de la aplicación de las reglas generales sobre prima técnica a los empleados públicos de entidades con sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, cuando dentro de los mismos se recompensara pecuniariamente los factores de otorgamiento allí establecidos.

3. Del caso concreto.

A través del presente medio de control, la señora Liliana Astrid Mejía Paz pretende obtener el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

La accionante considera que cuenta con título en formación avanzada y con más de 20 años de servicios en la referida Dirección de Impuestos, desempeñando distintos empleos del nivel profesional lo que, de acuerdo con lo dispuesto en los decretos 1661, 2164 de 1991 y 1724 de 1997 le confería el derecho a disfrutar de la citada prestación técnica.

La demandante solicitó el 14 de febrero de 2012 a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de conformidad con lo previsto en los decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991(6).

El 13 de abril de 2012, a través de oficio 100000202-000662, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, negó la referida petición argumentado que la señora Liliana Astrid Mejía Paz no tenía derecho al reconocimiento del incentivo técnico previsto para los empleos públicos de los niveles directivo, asesor y jefe de oficina asesora de la administración en el orden nacional (fls. 2 a 9 del expediente).

La anterior decisión fue confirmada en todas sus partes por el director general de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a través de la Resolución 4168 de 7 de junio de 2012, al resolver el recurso de reposición formulado en su contra por la hoy accionante (fls. 10 a 18 del expediente).

La señora Liliana Astrid Mejía Paz se ha desempeñado como empleada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, desde el 15 de junio de 1990 según consta en el certificado expedido por el funcionario delegado por la Subdirectora de Gestión de Personal de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Desde su vinculación a la entidad la funcionaria desempeñó los siguientes cargos:

— Coordinador código 5005 grado 20 del 15 de junio de 1990 al 26 de agosto de 1991, en la división de cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá.

— Técnico tributario nivel 30 grado 22 desde el 27 de agosto de 1991 al 12 de mayo de 1992 en la división de cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales de Cundinamarca.

— Profesional tributario nivel 40 grado 24 del 13 de mayo de 1992 al 01 de junio de 1993 en la división de supervisión y control de la subdirección fiscalización.

— Profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21 del 2 de junio de 1993 al 29 de enero de 1998. Mediante Resolución 0165 de enero 13 de 1999 se le autoriza el ingreso a la entidad en el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21, de la división de investigaciones especiales de la subdirección de fiscalización para el control y penalización tributaria. Y del 15 de marzo de 1999 al 1 de agosto de 1999 en la división de investigaciones especiales de la subdirección de fiscalización tributaria.

— Profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 22 del 2 de agosto de 1999 al 2 de abril de 2000 en la división de investigaciones especiales de la subdirección de fiscalización tributaria.

— Abogado investigador del 3 de abril de 2000 al 18 de diciembre de 2003.

— Abogado vía gubernativa del 19 de diciembre de 2003 al 18 de diciembre de 2005.

— Jefe de grupo del 19 de diciembre de 2005 al 30 de agosto de 2007

— Jefe de grupo del 31 de agosto de 2007 al 3 de noviembre de 2008; del 4 de noviembre de 2008 al 12 de julio de 2010.

— Profesional en gestión y control de información del 13 de julio de 2010 al 28 de septiembre de 2011.

— Jefe de grupo del 29 de septiembre de 2011 a la fecha de expedición de la certificación sobre tiempo de servicio (fls. 25-34).

En la misma certificación se indica que “De conformidad con el artículo 34 de Ley 909 de 2004, el organismo competente para certificar el registro público de carrera administrativa es la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y revisada su hoja de vida no se encontró documento alguno que evidencie su inscripción en carrera administrativa”. Se indica además, que revisada la historia laboral respectiva se encontraron actas de incorporación efectuadas de conformidad con el Decreto 1647 de 1991, Decreto 2117 de 1992, art. 116; Decreto 1267 de 1999, art. 2; Decreto 4051 de 2008, art. 5.

De acuerdo con la Resolución 1206 de 31 de mayo de 1993 proferida por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, expedida “En uso de las facultades legales conferidas mediante los artículos 15, 17, 22 y 23 del Decreto 1647 de 1991 y artículo 116 del Decreto 2117 de 1992”, la señora Liliana Astrid Mejía Paz fue incorporada en el cargo de Profesional en ingresos públicos II Nivel 31, Grado 21 de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial- Dirección de Impuestos Nacionales (fls. 35-38). Tomó posesión del cargo en la misma fecha según consta en el acta 729 visible a folio 39 del cuaderno principal del expediente.

Sobre la valoración de la Resolución 02453 del 30 de mayo de 1990.

En sentencia de tutela del 23 de noviembre de 2017 la Sección Cuarta de la corporación(7) señala que:

1. La señora Liliana Astrid Mejía Paz ingresó por mérito al cargo de coordinador 5005, grado 20 de la Dirección General de Impuestos Nacionales antes de la incorporación dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. Luego, “no se trató de una inscripción automática al sistema general de carrera administrativa”.

2. El ingreso de la demandante a la entidad “si dio en virtud de un concurso de méritos, tal y como se advierte de la Resolución 2453 de 1990”.

3. En el presente caso “no resulta plausible que el artículo 116 del Decreto 2172 de 1992, en lugar de otorgar derechos de carrera —que era su finalidad— extinga el derecho que adquirió Luz Alba Puerto Tavera (sic) para ingresar a la Dirección General de Aduanas después de superar un concurso de méritos”.

4. La regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado no resultaba aplicable a la señora Liliana Astrid Mejía porque ingresó a la Dirección General de Impuestos mediante concurso de méritos abierto, circunstancia suficiente para acreditar que ocupaba el cargo en propiedad.

5. Se consideró que la autoridad judicial demanda “incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la Resolución 02453 del 30 de mayo de 1990, que acreditaba que el ingreso de Liliana Astrid Mejía Paz se dio por mérito y, por ende, sí acreditó que ocupaba un cargo en propiedad”.

6. La sentencia imparte la orden de que se profiera nueva decisión en la que esta Sección “valore la Resolución 02453 del 30 de mayo de 1990 y, además, verifique si la señora Liliana Astrid Mejía Paz cumple todos los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada”.

En cumplimento de la orden impartida por el juez de tutela, la Sala, a partir de la Resolución 2453 del 30 de mayo de 1990 considera que dicho documento ciertamente evidencia que la señora Liliana Astrid Mejía Paz participó en el concurso abierto mediante invitación 04765 del 4 de octubre de 1989, para proveer los cargos de profesional universitario 3020 grado 06 y coordinador 5005 grado 20 de la división de fiscalización de las administraciones de impuestos nacionales de personas jurídicas y personas naturales de Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla de la Dirección General de Impuestos Nacionales. La señora Mejía Paz fue vinculada a la entidad mediante nombramiento “con carácter ordinario” en el cargo de coordinador 5005, grado 20 de la Dirección General de Impuestos Nacionales, cargo creado por el Decreto 1096 del 25 de mayo de 1990.

No obstante, que para la Sala es claro que la vinculación de la demandante con la Dirección General de Impuestos Nacionales tuvo lugar por virtud del concurso de méritos que permitió su nombramiento en propiedad, dicha vinculación laboral se dio frente al cargo de coordinador 5005, grado 20, según acto administrativo de 30 de mayo de 1990. Sin embargo, frente a la petición formulada por la demandante sobre el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, al revisar en conjunto la normativa que la regula, y analizar, como lo dispuso la sentencia de tutela, si la señora Liliana Astrid Mejía Paz, quien ingresó a la entidad a través de concurso público, es beneficiaria de dicha prestación, se observa, que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991 el derecho a la prima técnica estaba previsto para los empleados que desempeñaran en propiedad, cargos de niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, presupuesto que no cumple la demandante, debiéndose señalar, que para ser beneficiaria de la prima técnica no bastaba con que la actora ocupara en propiedad un cargo, para el caso el de coordinador 5005, grado 20(8), pues es necesario que su desempeño correspondiera a uno de los cargos señalados expresamente y para los cuales estaba previsto el reconocimiento de la prima técnica.

A la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 la demandante ocupaba un cargo del nivel profesional. A folios 35 y siguientes consta copia de la Resolución 1206 de 31 de mayo de 1993 por medio de la cual el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales ordenó la incorporación de un número de empleados, entre ellos, la demandante, a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos Nacionales en virtud a lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992.

“[...] El director de Impuestos y Aduanas Nacionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, en uso de las facultades conferidas mediante los artículos 15, 17, 22 y 23 del Decreto 1647 de 1991 y artículo 116 del Decreto 2117 de 1992.

Resuelve:

ART. 1º—Incorpórase a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos Nacionales, en los cargos que a continuación se relacionan, a las siguientes personas:

[...]

Profesional en ingresos públicos ii, nivel 31, grado 21.

[...] Mejía Paz, Liliana Astrid 51810948 niv. 31 gr. 21 [...].”.

Con el fin de desatar el problema jurídico planteado en el caso concreto, teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de tutela de 23 de noviembre de 2017, debe señalar la Sala, que si bien la vinculación de la actora se produjo mediante el nombramiento en propiedad en el cargo de coordinador 5005, grado 20, la vinculación de la señora Liliana Astrid Mejía Paz en el cargo del nivel profesional, para el cual, sí estaba previsto la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada se produjo en virtud a la incorporación automática autorizada en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 por medio del cual el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política dispuso la fusión de las antiguas direcciones de Impuestos y Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

En este orden de ideas, y una vez precisado por la Sala que para acceder al derecho que reclama la actora debía acreditar el nombramiento en propiedad en el cargo del nivel profesional, y por tanto, al no resultar pertinente para los fines de la norma que la vinculación en propiedad se haya dado respecto de un cargo para el cual no estaba prevista la prima técnica, es necesario acoger de nuevo, para el caso concreto, el criterio jurisprudencial unificado en la sentencia de 19 de mayo de 2016, en la medida en que la vinculación laboral de la señora Liliana Astrid Mejía Paz al cargo del nivel profesional no obedece a un nombramiento en propiedad toda vez que, su incorporación a la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN no estuvo precedida de un proceso público de selección a través del cual haya demostrado en igualdad de condiciones respecto de otros participantes su idoneidad para desempeñar un empleo público en la referida Unidad Administrativa Especial.

En sentencia proferida por la Sala Plena de esta Sección el 19 de mayo de 2016(9), la Sala consideró, con criterio unificador, que la incorporación automática de los empleados que venían laborando en las Direcciones de Impuestos Nacionales y Aduanas Nacionales es contraria a los postulados previstos en el artículo 125 de la Constitución Política, esto es, lo referido al mérito y la igualdad como criterios orientadores en el acceso y ejercicio de la función pública.

“[...] De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio. [...].”.

Esta Sala cuenta con un criterio jurisprudencial unificado en torno a la inconstitucionalidad de las inscripciones automáticas en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, derivadas del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 lo que a su vez, como lo ha sostenido en reiterada ocasiones, se traduce en la imposibilidad de reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada siempre que el cargo frente al cual se pretende este reconocimiento sea desempeñado en virtud de la referida inscripción automática en carrera.

Lo anterior, toda vez que para efectos del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991 establece como requisito el desempeño en propiedad de uno de los empleos pertenecientes a los niveles de la administración susceptibles del referido reconocimiento técnico.

Así las cosas, estando plenamente demostrado que la señora Liliana Astrid Mejía Paz no se encontraba vinculada en propiedad a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en un cargo del nivel profesional y, como no es posible que en el presente caso su derecho derive del nombramiento en propiedad en el cargo de Coordinador 5005 Grado 20 para el que no estaba previsto el reconocimiento de la prima técnica, la Sala considera que a la demandante no le asiste el derecho por no cumplir la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991 para efectos de reconocerle una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

4. Decisión de segunda instancia.

Concluye la Sala que la parte accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste a los actos administrativos demandados razón por la cual, deberá confirmarse la sentencia de 15 de agosto de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia del 15 de agosto de 2013 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Liliana Astrid Mejía Paz contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez».

3 Ley 60 de 1990, ART. 2º—De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (...)

3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.

4 Artículo 10 del Decreto-Ley 1661 de 1991 y artículo 2º del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año.

5 “(...) ART. 5º—Lo dispuesto en los artículos anteriores no se aplicará: (...) c.) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar prima técnica (...).”.

6 Fls. 2 y ss.

7 Rad. 11001-03-15-000-2017-02232-00

8 De acuerdo con la certificación que obra de folios 25 a 34 del cuaderno principal del expediente, las funciones del cargo estaban así descritas: “Coordinación, evaluación y supervisión de labores técnicas y administrativas encaminadas a garantizar el normal desarrollo de las actividades de una dependencia o un grupo de trabajo”.

9 Rad. 4499-2013, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero