Sentencia 2012-01507/3812-2016 de febrero 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente:

Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., ocho de febrero de dos mil dieciocho

Rad. 250002342000201201507 01.

Num. interno: 3812-2016.

Actora: Elsa Bautista Sandoval.

Demandado: Unidad Administrativa de Información y Análisis Financiero —UIAF—.

Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si la declaratoria de insubsistencia fue producto de presiones irregulares o, si en su defecto, existió desviación de poder porque no se mejoró el servicio.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a:

Problema jurídico

i. Determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Elsa Bautista Sandoval del cargo de Asesor código 1020 grado 16 fue producto de presiones irregulares, concretamente cuando se le solicitó su renuncia protocolaria, para con ello cumplir con favores políticos; y,

ii. Si existió desviación de poder porque la persona que la remplazó no mejoró el servicio.

Para desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) la naturaleza del cargo; ii) de la facultad discrecional; iii) de la renuncia protocolaria; y, iv) del caso en concreto.

i) De la naturaleza del cargo

La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma que se encontraba vigente para el momento en que se profirió el acto acusado, estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así:

“(…)

“ART. 3º.—Campo de Aplicación de la Presente Ley.

(…)

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.

(…)”.

Por su parte, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones:

“(…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

(…)

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

En la Administración Central del Nivel Nacional:

Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial.

(…)”. (La negrilla es de la Sala).

Bajo estos supuestos y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado, debe decirse que la naturaleza del cargo de Asesor código 1020 grado 16 que venía desempeñando la señora Elsa Bautista Sandoval, corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción en atención a la trascendencia de la misión institucional asignada al mismo y al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo desempeñe. Basta con analizar el artículo 1º de la Ley 526 de 1999 «por medio de la cual se crea la unidad de información y análisis financiero», para llegar a dicha conclusión:

“(…) ART. 1º.—Unidad Administrativa Especial. Créase la Unidad de Información y Análisis Financiero, como una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente y regímenes especiales en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, salarios y prestaciones, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyas funciones serán de intervención del Estado con el fin de detectar prácticas asociadas con el lavado de activos.

Los empleos de la Unidad de Información y Análisis Financiero no serán de carrera administrativa. Los servidores públicos que laboren en la Unidad Administrativa Especial que se crea mediante la presente ley, serán de libre nombramiento y remoción.

(…)”. (La negrilla es de la Sala).

Una vez que se ha definido la naturaleza del empleo de Asesor código 1020 grado 16 que venía desempeñando la demandante como de libre nombramiento y remoción, estima la Sala necesario precisar los aspectos relacionados con la forma en que se dispuso su retiro del servicio, esto es, mediante el ejercicio de la facultad discrecional por parte del Director General de la Unidad Administrativa Especial de información y Análisis Financiero.

ii) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La Constitución Política de 1991 en su artículo 125 dispone:

“(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”.

La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar las razones que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:

“(…) ART. 41.—Causales de Retiro del Servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…)

PAR. 2º.—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad(10).

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad; en tal sentido, ha identificado(11) como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido(12), sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.

iii) De la renuncia protocolaria.

Las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo.

En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.

Al respecto, esta Corporación en Sentencia de 25 de marzo de 2010, Consejero Ponente Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno 7716-2005, se consideró:

“Esta situación se ha denominado jurisprudencialmente como Renuncia Protocolaria, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal Directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia”.

También se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente.

Obsérvese cómo en Sentencia de 29 de mayo de 2008, se confirma lo mencionado(13):

“(…) En efecto, esta Corporación ha sostenido en varias oportunidades que la presentación de esta clase de renuncias, suscritas por personas que tienen calidades profesionales y un alto status jerárquico, como es el caso del actor, en atención a la discrecionalidad de que goza el nominador para separarlos del servicio, no irradia un propósito que pueda calificarse como desviado sino que tal postura atiende a consideraciones de distinta índole dada la importancia del cargo, que le permiten al respectivo funcionario desvincularse de una manera más decorosa de la entidad, evitando la declaratoria de insubsistencia”.

Así las cosas, la solicitud de renuncia a funcionarios públicos del nivel directivo, por parte de la autoridad nominadora (investida de la facultad de libre nombramiento y remoción) no constituye una conducta desviada de la administración, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos.

iv) Del caso en concreto.

La señora Elsa Bautista Sandoval sostuvo en su recurso de apelación que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, de un lado, fue producto de presiones irregulares cuando se le solicitó su renuncia protocolaria; y, de otro, que se incurrió en desviación de poder dado que con la persona que la remplazó no se mejoró el servicio.

Pues bien, para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios:

i. El 1º de febrero de 2012 la señora Elsa Bautista Sandoval presentó al Director general de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero —UIAF— su renuncia al cargo que venía ocupando(14).

ii. Por medio de la Resolución 125 de 4 de junio de 2012 el Director General de la Unidad de Información y Análisis Financiero declaró insubsistente el nombramiento de la señora Elsa Bautista Sandoval del cargo de Asesor código 1020 grado 16 y, en su remplazó, nombró al señor Oscar Humberto Moratto Santos(15).

iii. Mediante la Resolución 141 de 15 de junio de 2012 la Subdirectora Administrativa y Financiera de la Unidad de Información y Análisis Financiero reconoció y ordenó el pago de la liquidación de salarios y prestaciones definitivas de la señora Elsa Bautista Sandoval por el tiempo en que estuvo laborando en la entidad, esto es, desde el 18 de octubre de 2002 al 3 de junio de 2012, por lo cual se le pagó la suma de $18.440.876(16).

iv. En virtud de la Resolución 176 de 11 de julio de 2012, la misma autoridad administrativa, al resolver el recurso de reposición, modificó la Resolución 141 de 2012 en el sentido de incluir en la liquidación de salarios y prestaciones sociales el 4 de junio de 2012 como fecha de retiro, como quiera que el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la demandante se produjo en esta fecha(17).

v. El 14 de julio de 2012 la Subdirectora Administrativa y Financiera de la unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero certificó las funciones que desempeñaba la señora Elsa Bautista Sandoval mientras estuvo vinculada a dicha entidad, esto es, desde el 18 de octubre de 2002 al 4 de junio de 2012(18).

vi. De folios 155 a 157 del cuaderno 2 se encuentra la constancia de los hechos y causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Elsa Bautista Sandoval.

Pues bien, para fines metodológicos la Sala analizará cada uno de los argumentos propuestos conforme a las normas regulatorias y al material probatorio que obra en el proceso.

a) De la presunta solicitud de la renuncia al cargo que venía ocupando.

Teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite que antecede, resulta pertinente recordar que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, el acto de la renuncia contiene una serie de elementos característicos que tipifican la expresión de la voluntad del empleado, entre ellos la manifestación propia, espontánea e inequívoca dirigida a dejar el empleo.

Lo anterior constituye una expresión de la solemnidad de que debe estar rodeado el acto de renuncia, a saber, la forma exacta y precisa en que el empleado público manifiesta su voluntad de dejar sus funciones, en contraposición a las fórmulas imprecisas que pueden dar lugar a confusiones.

Sobre este particular, vale la pena señalar que la doctrina(19) ha sostenido que el acto de renuncia cuenta con características concurrentes entre ellas:

“(…)

—Debe ser espontánea, expresión del libre albedrío pleno, por oposición al acto presionado, sugerido, provocado, inducido o compelido; es decir, libre de toda coacción o vicio que pueda desvirtuar la voluntad.

—Individual, o propia de la persona, por oposición a la colectiva o de arrastre presionado.

—Expresa, en cuanto a forma solemne para su validez, e inequívoca, como expresión de voluntad. Debe consignarse en forma exacta y precisa, por oposición a las fórmulas simples protocolarias y vagas.

—Escrita, como única forma jurídica de expresión, por exclusión de la verbal.

(…)”.

Teniendo en cuenta la situación concreta de la demandante, se tiene que presentó su renuncia el 1º de febrero de 2012 al Director General de la Unidad Administrativa de Información y Análisis Financiero —UIAF— en los siguientes términos:

“(…) Doy alcance a las conversaciones sostenidas con la doctora Fabiola Ocampo santa, Subdirectora Administrativa y Financiera de la UIAF, en la que según manifestaciones que ella me hiciera, usted le impartió precisas instrucciones de solicitar mi renuncia al cargo de Asesor código 1020 grado 16, que actualmente desempeño, en razón a que usted como Director General, necesita mi puesto de trabajo.

Yo he estado analizando, señor Director, las circunstancias en las que se ha producido mi desempeño laboral y profesional de la UIAF que, como usted sabe, tiene origen desde el 17 de octubre del año 2002 cuando mediante Resolución 50 de ese año, fui nombrada con carácter ordinario en el cargo de Profesional Especializado grado 23 de la Subdirección Administrativa y Financiera. Posteriormente, mediante Resolución 170 del 22 de julio fui nombrada también con carácter ordinario en el cargo de Asesor código 1020 grado 16 de la Dirección General de la UIAF.

Le informo señor Director que durante esos nueve años y tres meses en que ininterrumpidamente he prestado mis servicios a la UIAF me he desempeñado con total eficiencia y responsabilidad y no he sido objeto de llamados de atención, ni de amonestaciones de ninguna clase.

Pero, adicionalmente a las circunstancias concernientes a mi desempeño laboral, también he analizado mi situación de orden familiar y personal. Informo al señor Director que tengo la responsabilidad personal y económica sobre dos pequeñas hijas de nombres Diana Milena y Sofía, quienes escasamente cuentan con 12 y 4 años de edad, respectivamente.

Como consecuencia de los análisis a los que me he referido precedentemente, he llegado a la conclusión, Señor Director, de que, al llegar a aceptar su solicitud de renunciar al cargo de que actualmente desempeño, se me producirá un enorme perjuicio derivado de la pérdida del trabajo y expondría la congrua subsistencia a mis menores hijas y la mía propia.

De acuerdo a lo anterior, con la mayor cordialidad y respeto informo al señor Director General que no acepto la solicitud que usted me hiciera, por conducto de la Subdirectora Administrativa y Financiera, de renunciar al cargo que actualmente ocupo.

(…)”.

Nótese que la renuncia presentada por la demandante no reúne la totalidad de los requisitos previstos en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, pues no contiene la manifestación inequívoca, esto es, libre de condicionamientos de dejar el empleo que venía desempeñando; pero además, dentro del plenario no se evidencia que efectivamente la Subdirectora Administrativa y Financiera del ente demandando en realidad se la hubiese solicitado o, en su defecto, que haya ejercido alguna coacción para obtener su dimisión en aras a favorecer a un tercero.

En tal sentido, si bien la demandante en este escrito puso en conocimiento del nominador la presunta solicitud de la renuncia al cargo que venía desempeñando, lo cierto es que tal situación no generó ninguna consecuencia en particular, pues, de un lado, no existe ningún nexo causal entre la presentación de la misma con la declaratoria de insubsistencia, ya que entre uno y otro escenario transcurrieron algo más de 4 meses; y además, no se demostró el fin ajeno al servicio público que tuviera el nominador o la Subdirectora Administrativa y Financiera que los llevaran a solicitar la dimisión o, si en su defecto, fue el resultado de la fuerza.

Pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, se debe tener en cuenta que la insinuación de la renuncia constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de insubsistencia, pues sin estar amparada la demandante por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración(20).

No se puede olvidar que los cargos de libre nombramiento y remoción, como el ocupado por la demandante, están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales y, por ende, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

Siendo así, el nominador podía integrar su grupo de trabajo con empleados afines y que representen confianza para el desarrollo de las funciones sin obstáculos, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

De otro lado, en cuanto al argumento de la demandante en el recurso de apelación, según el cual la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se debió a una represalia por no haber presentado en su oportunidad su carta de renuncia dado que se debían pagar favores políticos, la Sala debe señalar que, si el clientelismo puede ser definido como el conjunto de relaciones de intercambio de prestaciones y contraprestaciones entre quienes a falta de recursos, garantizan su fidelidad política a un tercero debido a su poder político, económico o social(21), dentro del plenario no existe prueba alguna de la filiación política de quien remplazó a la demandante, como para demostrar que se favoreció a un sector político.

En efecto, se advierte que los testimonios de las señoras Amparo del Carmen Chamorro Gómez y Belki Leonor Barrios Mahecha en ningún momento sugieren tal afirmación, pues desconocieron las razones por las cuales fue retirada la demandante(22) y, si bien la señora Fabiola Ocampo Santa manifestó que el retiro de aquella se debió a un ajuste de los perfiles y las funciones de la entidad atendiendo el Manual de Requisitos y Funciones de la entidad demandada, en ningún momento indicó que se debiera a un móvil político(23), razón por lo que este argumento no resulta útil para desvirtuar la legalidad de la Resolución 125 de 4 de junio de 2012, por medio de la cual el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero —UIAF— declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Asesor código 1020 grado 16.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

b) Desviación de poder.

La jurisprudencia y la doctrina(24) clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público - venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, estos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.(25)

Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso el apoderado de la demandante sustenta esta causal en el hecho de que la persona que la remplazó, no mejoró el servicio. Al respecto se advierte que tal particularidad no se encuentra probada, como tampoco que su reemplazo no reuniera los requisitos exigidos para el empleo de Asesor código 1020 grado 16.

En efecto, es preciso señalar que una de las razones por las cuales fue declarada insubsistente el nombramiento de la demandante(26), era que la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero venía ajustando los perfiles de los cargos y las funciones atendiendo su misión y visión, el cual no es otro que el de detectar operaciones relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo; fue por ello que se expidió la Resolución 7º de 23 de enero de 2012, en donde se estableció para el cargo de Asesor código 1020 grado 16 las siguientes funciones y requisitos(27):

“(…) II. Propósito Principal del Cargo.

Asesorar y apoyar a la Dirección general en las actividades internaciones, de calidad, de comunicaciones, jurídicas, misionales, de planeación y financieras en que deba participar en cumplimiento de los objetivos de la Unidad.

Descripción de funciones

A. Comunicaciones

1. Diseñar e implementar las estrategias de comunicación interna y externa que permitan el buen entendimiento de los objetivos y mensajes de la Unidad a los públicos que defina, velando por la imagen y el buen nombre de la misma, circulando información que le permita a la sociedad prevenir prácticas relacionadas con el Lavado de Activos y financiación del terrorismo.

(…)

B. Internacional

1. Asesorar al Director en la formulación, coordinación y ejecución de las políticas y planes de la Unidad relacionadas con la gestión internacional.

(…)

C. Operaciones

1. Analizar la información de inteligencia sobre operaciones de LA7FT a que tenga conocimiento la Unidad bien sea por ejercicio de sus funciones o intercambio y recibo de información, provenientes de los demás organismos de inteligencia y sus homólogos a nivel internacional.

2. Asesorar y revisar la información de inteligencia acerca de posibles casos de Lavado de Activos o Financiación del Terrorismo detectados y presentarlos a la Dirección General para su consideración, de acuerdo con los flujos de información recibidos y los análisis que desarrolle.

3. Apoyar la elaboración de los instructivos necesarios para el reporte de información de interés para la Unidad.

4. Apoyar la elaboración de los instructivos, resoluciones y circulares necesarios para el cumplimiento del objeto de la Unidad sobre LA/FT.

5. Cooperar y servir de enlace con las unidades anti-lavado existentes o con las dependencias y/o unidades que tengan a cargo información sobre fuentes de FT que desarrollan esta función en las Entidades nacionales.

D. Jurídica.

1. Realizar el análisis jurídico de los casos potenciales de prácticas de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo y proporcionar recomendaciones sobre las investigaciones legales que deben ser adelantadas y los conceptos para que el Director General remita los Informes de Inteligencia Financiera a las autoridades judiciales.

(…)

E. Planeación.

1. Coordinar y supervisar la ejecución de las labores del despacho del Director General, conforme a sus orientaciones e informarle periódicamente sobre el desarrollo de las mismas.

2. Coordinar con las oficinas dependientes del Despacho el apoyo que requiera el Director General

(…)

E. Administrativa y Financiera.

1. Verificar y llevar la contabilidad general registrando el movimiento financiero y patrimonial derivado de la ejecución presupuestal y firmar los estados financieros de la Unidad para dar fe de la veracidad de los mismos.

2. Preparar, consolidar y mantener actualizada la información contable de la Unidad, para la presentación periódica a los organismos de control, y preparar las respuestas a los distintos requerimientos relacionadas con la información financiera y contable de la Entidad.

3. Responder por la seguridad, custodia y conservación de la información y los documentos de los movimientos contables de la Entidad y los estados financieros.

4. Realizar la liquidación de prestaciones sociales, cesantías, y todo tipo de situaciones administrativas que conlleven el reconocimiento y pago de salarios, factores salariales y prestaciones sociales a que tenga derecho los funcionarios y “funcionarios del Unidad y proyectar los correspondientes actos administrativos para el pago oportuno de los mismos.

(...)

VI. Requisitos de Estudio y Experiencia.

EstudiosExperiencia
Título profesional en Administración de Empresas, Ciencias Administrativas, Derecho, Estadística, Matemáticas, Física, Ciencia Política, Ingeniería Catastral y Geodesia, Ingeniería Industrial, Ingeniería de Sistemas, Ingeniería Civil, Finanzas, Economía, Contaduría, Finanzas y Comercio Internacional, Relaciones Internacionales, Finanzas y Relaciones Internacionales, Gobierno y Relaciones Internacionales, Relaciones Económicas Internacionales, Sicología, Comunicación Social, Publicidad.
Título de postgrado en la modalidad de Maestría
Cuarenta y nueve (49) meses de experiencia profesional relacionada
Título profesional en Administración de Empresas, Ciencias Administrativas, Derecho, Estadística, Matemáticas, Física, Ciencia Política, Ingeniería Catastral y Geodesia, Ingeniería Industrial, Ingeniería de Sistemas, Ingeniería Civil, Finanzas, Economía, Contaduría, Finanzas y Comercio Internacional, Relaciones Internacionales, Finanzas y Relaciones Internacionales, Gobierno y Relaciones Internacionales, Relaciones Económicas Internacionales, Sicología, Comunicación Social, Publicidad.
Título de postgrado en la modalidad de Especialización.
Sesenta y un (61) meses de experiencia profesional relacionada

(…)”.

Al comparar las anteriores funciones con las relacionadas en la certificación laboral suscrita por la Subdirectora Administrativa y Financiera del ente demandando(28), se puede concluir que la señora Elsa Bautista Sandoval tan solo estaba efectuando las actividades administrativas y financieras propias del Asesor código 1020 grado 16 y no estaba cumpliendo con las demás actividades propuestas para este cargo, tales como, las relacionadas con las comunicaciones, internacional, operaciones, jurídica y planeación, razón por la que se justificaba su remplazo en aras a no solo mejorar el servicio, sino a cumplir con los objetivos propuestos por la entidad.

Vale decir también que el señor Oscar Humberto Moratto Santos contaba con las condiciones necesarias para ocupar el cargo que venía desempeñando la demandante, dado que contaba con un título en ingeniería civil, era especialista en finanzas y acreditaba más de 61 meses de experiencia relacionada; por ende, no es suficiente aducir, endilgar o menospreciar las calidades de la persona que la remplazó, sin antes demostrar que efectivamente con su remplazo se deterioró el servicio, ya que si bien, pueda que no tenga la misma formación académica y/o experiencia, éste no es impedimento para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la administración.

Es importante precisar que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar la demandante no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario. En efecto, así lo ha puntualizado(29):

“(…) en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador; fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examiné (sic), la que se presume ejercida en aras del buen servicio. (…)”

Finalmente, en relación con la afirmación de la demandante tendiente a indicar que las funciones que venía ejerciendo fueron desarrolladas por la señora Belki Leonor Barrios Mahecha, encuentra la Sala que, en un principio, ello no puede ser objeto de debate en el sub lite como quiera que quien la remplazó fue el señor Oscar Humberto Moratto Santos. Sin embargo, no se puede desconocer que luego de que fuera retirada, la citada señora comenzó a cumplir con todas aquellas labores que son propias del Profesional Especializado código 2028 grado 16 y que venía adelantando la señora Elsa Bautista Sandoval.

Es decir, que aunque el cargo de Asesor código 1020 grado 16 cuenta con unas actividades de comunicación, internacional, jurídicas, operaciones, planeación y, administrativa y financiera, las cuales se encuentran reguladas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales “Resolución 7º de 2012”, lo cierto es que la demandante estaba cumpliendo con labores propias de un cargo inferior, como lo es el de Profesional Especializado código 2028 grado 16.

En tal sentido se puede concluir que la declaración de insubsistencia de la demandante resulta razonable en la medida en que era necesario ajustar los lineamientos y prioridades institucionales con el nombramiento de profesionales con perfiles específicos que le permitiera al ente demandando alcanzar la misión y la visión. Se insiste, el perfil del profesional especializado era eminentemente administrativo, mientras que el Director General necesitaba contar con un asesor que lo apoyara con la misión de la entidad.

Bajo ese contexto es viable concluir, que en el caso concreto no se demostró cuáles eran los móviles o fines que realmente llevaron a la insubsistencia del nombramiento de la demandante, es decir, no se alegaron o establecieron razones políticas, de credo, clientelismo o corrupción o cualquier otra causa discriminatoria o desviada del mejoramiento del servicio que condujera realmente al nominador a proferir el acto demandado.

En tal sentido se tiene que la carga probatoria de la desviación y abuso de poder no fue asumida con la suficiente integridad para demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio, puesto que el apelante fue generoso en ofrecer amplios discursos que a nuestro juicio son insuficientes para quebrantar la presunción de legalidad del acto acusado, por lo que se impone la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFIRMAR la Sentencia de 10 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Elsa Bautista Sandoval contra la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero —UIAF—, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

10. Así lo expresó la Sala, entre otras, en la Sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente 250002325000201000254-01, Num. Interno: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

11. Corte Constitucional, Sentencia T-372 de 2012.

12. Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

13. Consejo de Estado, Sentencia de 29 de mayo de 2008, radicado interno 7119-2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

14. Visible a folios 42 y 43.

15. Visible a folio 12 del cuaderno principal.

16. Visible a folio 13 a 15 del cuaderno principal.

17. Visible a folios 16 a 19 del cuaderno principal.

18. Visible a folios 7 a 9 del cuaderno principal.

19. Villegas Arbeláez, Jairo, Derecho Administrativo Laboral, Tomo I, octava edición, Legis 2008. Pág. 431.

20. Consejo de Estado, Sentencia de 30 de marzo de 2017, radicado 150012331000200900058 01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

21. Ver Roll David. “Crisis de los partidos políticos colombianos e intentos de reforma” En: Rojo difuso y azul pálido: Los partidos tradicionales en Colombia: entre el debilitamiento y la persistencia, 2002. p 62. Documento Electrónico.

22. Audiencia de pruebas, CD visibles a folios 206 y 211.

23. Min. 5:00 del CD 211.

24. Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pag. 26 a 35.

25. Consejo de Estado, Sentencia de 31 de agosto de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Clara Forero de Castro.

26. Información tomada de los hechos y causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Elsa Bautista Sandoval establecidos en la hoja de vida, los cuales obran en folios 155 a 157 del expediente.
“(…) Para establecer los hechos y causas de la declaratoria de insubsistencia de Elsa Bautista Sandoval debemos partir de la circunstancia que la Dirección de la UIAF de manera coordinada con el Ministerio de Hacienda y la Presidencia de la República a partir del 2010 adoptó un nuevo enfoque denominado Modelo de Gestión Sistémico, Amplio y Bidireccional, el cual conforma una estrategia que convoca a diferentes sectores del Estado, Sistema Financiero, Organismos Internacionales, Fuerzas Armadas, Gremios y Academia con el fin de fortalecer la capacidad del Estado Colombiano en la lucha contra los flagelos que ponen en riesgo la estabilidad y seguridad de la Nación, bajo el respeto de los principios constitucionales y los derechos humanos.
(…)
Para cumplir con el nuevo enfoque ya referido, de acuerdo con las competencias otorgadas por la Ley 526 de 1999 y Ley 1121 de 2006, en especial los artículos 3º y 4º respectivamente, la administración de la UlAF ha encontrado estratégico e inaplazable fortalecer la formulación y aplicación de políticas, estrategias y acciones que la entidad debe acometer para lograr una óptima gerencia a través de su talento humano. Es por ello que, la Unidad de Información y Análisis Financiero ha requerido cambios en la planta de personal, que le permitan de manera proactiva, sistemática y estratégica cumplir con los objetivos plasmados en el nuevo enfoque, con el fin de obtener los resultados de impacto e interés Nacional, en materia de prevención y detección de lavado de activos y financiación del terrorismo, de conformidad con los lineamientos y postulados de carácter internacional trazados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia y exigidos por el Gobierno Nacional.
En cumplimiento de estos propósitos, se requiere contar con servicios o cuerpos de inteligencia que tengan la capacidad de diseñar escenarios futuros y proponer posibles alternativas para la toma de decisiones por parte del gobierno. La UlAF, entre otras funciones específicas deben tener la capacidad operativa, tecnológica y humana para identificar y prevenir las amenazas de carácter delictual que estén en capacidad de afectar negativamente la seguridad pública y/o el orden económico y social de las naciones, como es el caso de la financiación del terrorismo y el lavado de activos.
Es por ello, que este nuevo enfoque, los lineamientos y prioridades institucionales conllevan la necesidad de mejorar el servicio con el nombramiento de profesionales con perfiles específicos, que le permitan a la Unidad alcanzar las metas dadas por el nuevo enfoque y proponer mejoras al proceso y por tanto, el perfil del asesor 16 que requiere la UlAF es de profesional en áreas de las ciencias económicas o ingenierías, preferiblemente con especialización y/o maestría en áreas financieras , con el fin de apoyar a la Unidad con criterio eminentemente técnico en lo Misional, por cuanto el perfil de la señora Sandoval era eminentemente administrativo.
Como consecuencia de lo anterior, la Dirección de la Unidad de Información y Análisis Financiero - UlAF encuentra que el perfil profesional requerido no corresponde al de la señora Elsa Bautista Sandoval, por lo que se hace procedente la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como Asesor código 1020 grado 16, con el propósito de mejorar el servicio que permita cumplir la Misión y el nuevo enfoque de la UlAF y los estándares internacionales de las Unidades de Inteligencia Financiera del Grupo EGMONT y GAFISUD.
(…)”. (Negrilla es de la Sala).

27. Visible a folios 52 a 117 del expediente.

28. Visible a folios 18 a 20 del expediente.
Allí se estableció que las funciones que realizaba la señora Elsa Bautista Sandoval eran las siguientes:
“(…) 1. Verificar y llevar la contabilidad general registrando el movimiento financiero y patrimonial derivado de la ejecución presupuestal y firmar los estados de la Unidad para dar fe de la veracidad de los mismos.
2. Preparar, consolidar y mantener actualizada la información contable de la Unidad, para la presentación periódica al os organismos de control, y preparar las respuestas a los distintos requerimientos relacionadas con la información financiera y contable de la Unidad.
3. Responder por la seguridad, custodia y conservación de la información y los documentos de los movimientos contables de la Entidad y los estados financieros.
4. Realizar la liquidación de presentaciones sociales, cesantías, y todo tipo de situaciones administrativas que conlleven el reconocimiento y pago de salarios, factores salariales y presentaciones sociales a que tenga derecho los funcionarios y ex funcionarios de la Unidad y proyectar los correspondientes actos administrativos para el pago oportuno de los mismos.
5. Realizar el proceso de liquidación mensual de nómina y efectuar los correspondientes descuentos de ley, para el pago oportuno a los funcionarios de la Entidad de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia.
6. Verificar y vigilar la permanente actualización de los inventarios de bienes en servicio.
7. Realizar el proceso de baja de elementos y remate de bienes.
(…)”.

29. Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia julio 31 de 1997, Radicado 16128, Actor: Manuel Salamanca.