Sentencia 2012-01514 de julio 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-515-000-2012-01514-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro (E)

Accionante: Municipio de Tocancipá.

Accionado: Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Asunto: Impugnación fallo de tutela

Bogotá, D.C., dieciocho de julio de dos mil trece.

Se decide la impugnación presentada por el municipio accionante contra la sentencia del 11 de octubre de 2012 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó por improcedente la acción de la referencia.

I. Antecedentes.

1. La solicitud.

El 16 de agosto de 2012, el municipio de Tocancipá, por conducto de su alcalde, presentó acción de tutela para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que considera vulnerados por la autoridad judicial accionada, con ocasión de la sentencia de 7 de junio de 2012 dictada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2010-0031. En consecuencia solicitó:

“Revocar la sentencia calendada junio 7 de 2012, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2010-0031.

Que como corolario de lo anterior se confirme la sentencia de primera instancia calendada noviembre 4 de 2011 dictada por el juzgado primero administrativo del circuito judicial de Zipaquirá”.

2. Los hechos.

Se resumen de la siguiente manera:

• El señor Gersaín Mambuscay López se desempeñó como jefe de almacén en el municipio de Tocancipá durante 2 años y 6 meses —en el texto de la tutela no precisó las fechas— y el 2 de junio de 2009, fue designado como gerente de desarrollo administrativo de ese municipio, cargo equiparable al de un secretario de despacho.

• El 28 de agosto de 2009 el señor Gersaín Mambuscay López fue requerido y citado al concejo municipal de Tocancipá para lo cual le fue remitido un cuestionario de 39 preguntas referidas al período comprendido entre el año 2008 y la fecha de citación.

• El 3 de septiembre de 2009 el Consejo Municipal de Tocancipá votó moción de censura contra el señor Gersaín Mambuscay López, la cual fue aprobada con 11 votos a favor de la censura y 2 en contra. Lo anterior quedó consignado en el Acta 65 de esa fecha.

• Con fundamento en la decisión adoptada por el concejo municipal, el alcalde profirió la Resolución 406 de 7 de septiembre de 2009 mediante la cual separó del cargo al gerente de desarrollo administrativo.

• El señor Gersaín Mambuscay López demandó en nulidad y restablecimiento del derecho al municipio de Tocancipá y al concejo municipal, para que se anulara el Acta 65 de 3 de septiembre de 2009 de este último, mediante la cual se decidió la moción de censura propuesta en su contra y, la Resolución Local 406 de 7 de septiembre de 2009 que ordenó su retiro del cargo como gerente de desarrollo administrativo.

• El juzgado primero administrativo del circuito de Zipaquirá, que conoció en primera instancia el asunto, en sentencia del 4 de noviembre de 2011, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en:

“El control político en un estado de derecho debe hacerse desde el ordenamiento jurídico mismo, pero al involucrar criterios como la oportunidad, la conveniencia, la ética, la moral, etc., escapa a un control formado por meras reglas de derecho para comprender también principios y valores que deben orientar la acción de un buen servidor (...).

El control político, por su misma naturaleza, es indeterminado y falto de precisión. Por ello para garantizar el debido proceso de quien es objeto de la moción de censura, se ha establecido un procedimiento que establece la forma como se inicia la censura, los términos en que debe hacerse la citación, las preguntas que debe responder el funcionario respectivo, las respuestas de este, la votación y los efectos de la decisión que tome el concejo municipal.

(...).

Adicionalmente, en opinión del juzgado, debe incluirse dentro del procedimiento las preguntas o el temario que debe responder el servidor público correspondiente para que pueda ejercer el derecho de defensa; (...) y en este aspecto es que el actor enfila el ataque del acto demandado (...).

Se recuerda que las preguntas de la moción de censura, por ser esta un control político, pueden incluir aspectos que refieran a la ética o a la moral, a la dignidad, fines o existencia del estado o a la oportunidad y conveniencia política de decisiones y omisiones del servidor público. De modo que el cuestionario que aparece a folio 32 del cuaderno principal no se separa de las directrices del control político, pues indaga sobre el plan de acción de 2009, los productos y los programas del plan de desarrollo, los contratos que el demandante celebró como servidor público del municipio demandado, el personal a su cargo y algunas situaciones administrativas de ese jaez, y, en general, la gestión administrativa propiamente dicha de competencia de tal gerencia o secretaría en mención”.

El juzgado concluyó señalando que el concejo municipal puede preguntar aspectos relacionados con las calidades de la persona en aras de determinar si es idóneo para cumplir funciones públicas. En consecuencia, indicó que los actos demandados fueron expedidos de conformidad con el procedimiento establecido para tal fin, y señaló que el censurado tuvo la oportunidad de referirse a cada una de las preguntas enunciadas en el cuestionario sobre su gestión como servidor público; aspecto sobre el cual versó la moción de censura de manera que no su vulneró su derecho al debido proceso.

• Inconforme con el fallo de primer grado, este fue apelado por el apoderado judicial del demandante y la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 7 de junio de 2012 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del acta de 3 de septiembre de 2009 expedida por el Concejo Municipal de Tocancipá.

Como fundamento de la decisión consideró que “visto el interrogatorio, parece ser se le adscribió al censurado gerente la totalidad de aquella actuación administrativa, como si hubiere sido la única persona con la naturaleza de servidor público vinculado a esa entidad territorial”. A su vez, la providencia cuestionada señaló que “Examinado el interrogatorio propuesto como base para la moción de censura adelantada, se advierte sin ningún esfuerzo, que no existe ni una sola pregunta relacionadas con el cargo de gerente de desarrollo administrativo ni acaecida y omitida por el demandante durante el período comprendido entre el día de la posesión como tal y la fecha de citación por parte del concejo municipal. Por el contrario se infiere que todas las preguntas se refieren a hechos anteriores a aquella fecha y sin que hubiere probanza indicativa de la presunta responsabilidad del censurado y ahora demandante”.

El tribunal concluyó que “los actos administrativos demandados fueron expedido (sic) con desviación del poder y falsa motivación por lo que declarará la nulidad impetrada en la demanda” (fls. 134 y 135).

3. Fundamento de la acción.

El municipio de Tocancipá ejerció la presente acción de tutela por cuanto, a su juicio, la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en “defecto factico y procedimental”. El primero, porque no tuvo en cuenta los argumentos que dieron origen a la moción de censura y desconoció el hecho de que el señor Mambuscay tenía interés en la aprobación de la adición del contrato 119 de 2009 celebrado entre la gerencia de desarrollo administrativo de Tocancipá y la Sociedad Soluciones Globales Ltda., toda vez que parientes suyos son socios de esta empresa, verdadera razón que dio lugar a la imposición de la sanción política; y el segundo, en consideración a que, a su juicio, el tribunal modificó el procedimiento aplicable al caso.

Finalmente hizo referencia a la evolución de la institución de la moción de censura desde sus orígenes en Inglaterra hasta su incorporación en el ordenamiento jurídico colombiano, también indicó las transformaciones realizadas a la Constitución Política que han modificado esta figura de control político.

4. Trámite de la acción de tutela.

Por auto de 21 de agosto de 2012 el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juez Primero Administrativo de Zipaquirá, y como tercero interesado en las resultas del proceso al señor Gersaín Mambusay quien fue el demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho referenciada.

5. Contestaciones de las autoridades judiciales.

5.1. El Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá.

Indicó que el proceso con el radicado 2010-0031 correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Gersain Mambuscay López contra el municipio de Tocancipá se encontraba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por ello no le fue posible allegar copia de este, manifestó que no se pronunciaría en relación con los hechos y argumentos que expresó el accionante ya que la información reposaba en el referido expediente.

5.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda -Subsección “A”.

Manifestó que corrió traslado de la notificación de la demanda al Juzgado Primero Administrativo de Zipaquirá, toda vez que el expediente se encontraba en dicho despacho.

5.3. Tercero interesado.

El señor Gersaín Mambuscay López se opuso a las pretensiones de la tutela, ya que consideró que no hubo violación al debido proceso ni al derecho de acceso a la administración de justicia; señaló que lo pretendido realmente es crear una tercera instancia en el proceso.

6. Providencia impugnada.

La Sección Cuarta de esta corporación, mediante sentencia de 11 de octubre de 2012, negó por improcedente el amparo solicitado. Como fundamento de la decisión expuso las siguientes consideraciones:

Se refirió a las disposiciones que regulan la acción de tutela y señaló que: “no hay evidencia de que la decisión judicial objeto de tutela comprometa los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de un proveído absolutamente caprichoso, arbitrario o carente de justificación o motivación jurídica o que conduzca a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, teniendo en cuenta que el accionante tuvo a su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir las decisiones atacadas ahora por vía de tutela”.

De lo anterior concluyó que no existe motivo justificado que configure alguna de las causales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, reiteró que: “la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial”.

7. La impugnación.

El alcalde del municipio de Tocancipá impugnó la anterior decisión por cuanto, a su juicio, el a quo omitió estudiar los argumentos expuestos en el escrito de tutela, pues desconoció los defectos fácticos y procedimentales en los que incurrió la providencia cuestionada al pasar por alto el hecho de que la moción de censura prosperó debido a las actuaciones relacionadas con el desempeño del señor Gersain Mambuscay López como servidor público en la alcaldía, y en especial, con su gestión como gerente de desarrollo administrativo, esto es, “aspectos éticos realizados en el último cargo”; pues finalmente la razón por la cual el concejo municipal decidió retirarlo del cargo se refería exclusivamente al interés que le asistía en aprobar la adición del contrato con la empresa de la cual eran socios sus familiares.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por el municipio de Tocancipá, por conducto de su alcalde, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 1991 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si procede la presente acción de tutela contra la providencia de 7 junio de 2012 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revocó la sentencia de primera instancia que no accedió a las súplicas de la demanda y, en su lugar, declaró la nulidad del acta de 3 de septiembre de 2009 proferida por el concejo municipal de Tocancipá.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad; (iii) la naturaleza de la moción de censura como control político; y, iv) el control de legalidad que realiza la jurisdicción de lo contencioso administrativo al acto que aprueba la moción de censura.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

3.1. Evolución y posición de la Sala.

Esta sección, mayoritariamente(1), venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Exp. AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”(2) (Negrilla fuera de texto).

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la corporación debe modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo —improcedencia sustantiva— y cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto —improcedencia adjetiva—.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión; ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia; y iii) la relevancia constitucional del caso, que implica per se el análisis normativo o fáctico del asunto, frente a los derechos fundamentales eventualmente vulnerados.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva.

De la aplicación de los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del principio de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de fecha 7 de junio de 2012 y el libelo se presentó el 16 de agosto de la misma anualidad, contra una decisión ejecutoriada de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la que se dio fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho(3), adelantado por la parte actora, en relación con el cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios ni extraordinarios.

4. Estudio del caso.

Considera el municipio actor que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con la sentencia reprochada por cuanto incurrió en un “defecto factico y procedimental”.

El primero, toda vez que omitió valorar las pruebas que demostraban el interés que le asistía al señor Gersain Mambuscay en la adición del contrato celebrado con una sociedad en la cual tienen participación parientes suyos, y fue eso lo que se le reprochó con la aprobación de la moción de censura; y el segundo porque “se tergiversó el procedimiento aplicable al caso” pues en el trámite de esta figura “se respetó y agotó el procedimiento previsto en los numerales 11 y 12 del artículo 313 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2007, preservando el debido proceso en sus diferentes etapas”; de manera que, a juicio del municipio accionante, el tribunal desconoció que se trata de una institución de naturaleza política, propia del control político que los concejos municipales y distrital ejercen sobre el gobierno y la administración local.

Al respecto encuentra la Sala la necesidad de pronunciarse acerca del estudio realizado por el tribunal en la providencia cuestionada puesto que, eventualmente, pudo vulnerar el derecho al debido proceso del municipio actor, al cuestionar asuntos de fondo relacionados con la decisión tomada por el concejo municipal al aprobar la moción de censura referida.

En orden a lo anterior, resulta relevante realizar un acercamiento a la institución de la moción de censura y determinar el alcance del control jurisdiccional que procede sobre el acto que la aprueba.

4.1. La Moción de censura.

a. Su historia y su naturaleza.

Este instrumento de control político tiene origen en los sistemas parlamentarios de gobierno y consiste en la facultad que tiene el parlamento de hacer dimitir o separar al gobierno de sus funciones en virtud de la censura. Asimismo, se ha expresado que, en esta forma de organización, el parlamento es quien conforma al gobierno y le da la confianza suficiente para mantenerse en el poder. Entonces, la justificación de estas facultades en el parlamento radica en que el gobierno es políticamente responsable ante aquel, de ahí que exista una difusa diferenciación entre ambos órganos políticos y una considerable dependencia del gobierno frente al parlamento(4).

Por otro lado, nuestra organización política pese a obedecer a un sistema de gobierno con rasgos presidencialistas, por las características en que se desarrolló la organización política de los distintos órganos del poder, el constituyente de 1991 decidió incluir instrumentos de control político propios del sistema parlamentario, sin apartarse totalmente de la dogmática de un régimen presidencialista, al acoger lo esencial de la moción de censura, que es la posibilidad de vetar a un ministro por sus actuaciones. En ese orden de ideas, se puede afirmar que el sistema colombiano es presidencial, pero con elementos de los sistemas parlamentarios como la moción de censura; por esta situación, algunos doctrinantes lo han denominado como un sistema sui generis(5).

En ese sentido la Corte Constitucional en la Sentencia T-983 de 2004 justificó el control que los representantes del pueblo ejercen sobre sus gobernantes, en nuestro sistema político, así:

“(...) cumple una función de singular importancia dentro de nuestro sistema democrático, pues permite cristalizar los intereses del pueblo a través de sus representantes, mediante instrumentos a los cuales no tendrían acceso de otro modo. En este sentido, la Corte ha sostenido que en nuestro sistema de democracia representativa y participativa, el derecho de los electores no se agota con el simple ejercicio del derecho al sufragio, por el contrario, se extiende también al ejercicio concreto del control activo del poder. El ejercicio del derecho de participación en el control político por parte de los representantes del pueblo, se consolida como una garantía estructural del Estado social de derecho, en cuanto se relaciona y se entreteje con el derecho que les asiste a los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señale la ley” (Negrillas fuera de texto).

Entonces, de manera excepcional, algunos estados con sistema presidencial de gobierno han introducido en sus constituciones versiones matizadas de la moción de censura, aplicable, no al gobierno sino a los ministros individualmente considerados y con la consecuencia, incluso, como ocurre en Colombia, de que, aprobada la moción de censura, el respectivo ministro quede separado de su cargo(6); la razón por la cual ello sucede es porque el Congreso representa los intereses del pueblo; y es así como se materializa el control que este realiza sobre los gobernantes que eligió.

Ahora bien, conviene resaltar que el contexto político en el que fue incorporada la moción de censura se caracterizó por las circunstancias de orden público en que se gobernó, especialmente, bajo el estado de sitio, lo cual ocasionó una concentración de funciones en el poder ejecutivo. Sobre el punto, la Corte Constitucional en la Sentencia C- 097 de 2003, indicó:

“(...) desde los inicios de nuestra época republicana y hasta la Constitución de 1991, fue ampliamente utilizada por parte del Congreso y el ejecutivo. Su continuo y extensivo uso contribuyó al debilitamiento del Congreso, a la relativización del principio de separación de poderes, al empobrecimiento de la deliberación democrática y a la acentuación del carácter presidencialista del régimen político. Fue precisamente ante estos excesos que el constituyente de 1991 decidió restringir dicho mecanismo”.

En efecto, debido a la concentración de funciones en el órgano ejecutivo y la práctica legislativa del presidente, conjuntamente se presentaba una ausencia de herramientas jurídicas pertinentes para controlar las funciones de los ministros, pues no se podía responsabilizarlos por su gestión ante el Congreso; es por ello que en la Constitución Política de 1991 se incluyó la moción de censura, como un mecanismo de control político que puede ejercer el Congreso a los ministros del gabinete presidencial, responsabilidad que es de naturaleza individual(7).

Así las cosas, la moción de censura se incluyó en el numeral 9º del artículo 135 de la Constitución Política, con el objeto de otorgarle a los miembros del Congreso la potestad de citar a los ministros para cuestionar sus actuaciones y en caso de considerarlo pertinente, adelantar un debate político mediante la utilización de la moción de censura. Al respecto indicó la citada norma:

“Proponer moción de censura respecto de los ministros por asuntos relacionados con funciones propias del cargo. La moción de censura, si hubiere lugar a ella, deberá proponerla por lo menos la décima parte de los miembros que componen la respectiva cámara. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, en Congreso pleno, con audiencia de los ministros respectivos. Su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los integrantes de cada cámara. Una vez aprobada, el ministro quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos”.

En consecuencia, la moción de censura se adaptó al funcionamiento del sistema presidencialista Colombiano, lo cual significa que continúa siendo un sistema presidencial con elementos parlamentaristas de control, pues en un sistema parlamentario la moción se adelanta contra el jefe de gobierno o sus ministros, mientras que en un sistema presidencial que implementa la moción de censura se hace únicamente respecto de sus ministros. En ese contexto, a diferencia del sistema parlamentario aquí no se afecta la independencia del presidente como jefe de estado y jefe de gobierno, a quien no es posible reprocharle políticamente las decisiones que toma en la gobernabilidad de la nación, al menos por esta vía, y tampoco él tiene la potestad de disolver el Congreso cuando sobreviene un bloqueo legislativo, como ocurre en un régimen parlamentario(8).

b. Moción de censura por parte de los concejos municipales.

Una vez establecida la facultad de las cámaras para de adelantar la moción de censura contra los ministros del gabinete como un instrumento de control político, el Congreso mediante el Acto legislativo 01 de 2007 introdujo una reforma a los artículos 135 y, 300 y 313 de la Constitución Política, con el objeto de fortalecer el control político del pueblo, a través de sus representantes, de los miembros del ejecutivo, en los siguientes términos:

ART. 135.—(...) 9. Proponer moción de censura respecto de los ministros, superintendentes y directores de departamentos administrativos por asuntos relacionados con funciones propias del cargo, o por desatención a los requerimientos y citaciones del Congreso de la República. La moción de censura, si hubiere lugar a ella, deberá proponerla por lo menos la décima parte de los miembros que componen la respectiva Cámara. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de la mitad más uno de los integrantes de la Cámara que la haya propuesto. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este artículo. Pronunciada una Cámara sobre la moción de censura su decisión inhibe a la otra para pronunciarse sobre la misma.

(...).

ART. 300.—“Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:” Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

(...).

14. Proponer moción de censura respecto de los secretarios de despacho del gobernador por asuntos relacionados con funciones propias del cargo, o por desatención a los requerimientos y citaciones de la asamblea. La moción de censura deberá ser propuesta por la tercera parte de los miembros que componen la asamblea. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este artículo.

(...).

ART. 313.—(...) 12. Adicionado. A.L. 1/2007, art. 6º—Proponer moción de censura respecto de los secretarios del despacho del alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones del concejo distrital o municipal. La moción de censura deberá ser propuesta por la mitad más uno de los miembros que componen el concejo distrital o municipal. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este artículo” (Negrillas fuera de texto).

En consecuencia, a diferencia de la moción de censura que se implementó en la Constitución de 1991, el Acto Legislativo 01 de 2007 la reformó sustancialmente, pues hace extensiva la posibilidad de censurar además de los ministros, a los superintendentes y directores de departamentos administrativos; además, se les otorga a los concejos municipales y a las asambleas departamentales la facultad de aplicar la moción de censura a los secretarios de despacho, de la alcaldía o de la gobernación, respectivamente.

Recuerda la Sala que al residir la soberanía popular en el pueblo, el control político lo pueden ejercer los ciudadanos directamente o por intermedio de sus representantes. Por tanto, los concejos municipales como un organismo representativo elegido popularmente, tienen el mandato para controlar las actuaciones de las alcaldías como integrantes de la rama ejecutiva, tal y como lo indica el artículo 115 de la Constitución Política al señalar que las gobernaciones y las alcaldías, (...) forman parte de la rama ejecutiva(9).

De lo anterior se desprende que la Constitución Política le otorga expresamente al concejo municipal la facultad directa de ejercer un control político respecto de los secretarios del despacho del alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo mediante la aplicación de la moción de censura, siempre que se cumpla con el procedimiento dispuesto en la norma constitucional(10).

En ese orden, respecto del procedimiento a seguir, para que los concejos municipales puedan aplicar la moción de censura, el artículo 6º del Acto Legislativo 01 de 2007 mediante el cual se adiciona el numeral 12 al artículo 313 de la Constitución Política prevén el cumplimiento de varias etapas, obligatorias y preclusivas; entonces, la ausencia de una ellas resultaría en el desconocimiento de las garantías constitucionales que le ofrece el control político a quienes se les cuestiona su gestión como integrantes del gobierno local.

Los presupuestos de la moción de censura son: i) se causa por responsabilidad de funciones propias del cargo de secretario o por desatención a los requerimientos y citaciones del concejo distrital o municipal; ii) la moción de censura deberá ser propuesta por la mitad más uno de los miembros que componen el concejo distrital o municipal; iii) La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo; y, iv) su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación(11).

Así las cosas, para que prospere la moción de censura en contra de un secretario del alcalde, es indispensable agotar estrictamente el procedimiento previsto en el numeral 12 del artículo 313 de la Constitución Política, pues de lo contrario se incurrirá en “expedición irregular”, ya que toda actividad debe cumplir con las exigencias previstas en las normas, y más en los asuntos en que se aplique a los secretarios de las alcaldías la moción de censura, por ser la Constitución la que indica el método de ejecución.

Es importante precisar que el numeral 11 del artículo 313 de la Constitución Política, faculta a los concejos municipales para citar o requerir a los secretarios del despacho del alcalde, para lo cual prevé que: “Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor a cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito (...)”, entonces, la moción de censura procede no solo por asuntos relacionados propiamente con el cargo sino también en los casos en los cuales se desatienden los requerimientos y citaciones del concejo mencionados en el numeral 11 referenciado.

c. Moción de censura como acto político.

Por la naturaleza misma de la moción de censura, esto es, como una forma de control político resulta innegable que se trata de un acto de contenido “político”, pues, como lo mencionó el juzgado que resolvió la primera instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de esta acción, la moción de censura, al involucrar criterios como la oportunidad, la conveniencia, la ética, la moral, etc., escapa a un control formado por meras reglas de derecho para comprender también principios y valores que deben orientar la acción de un buen servidor.

En este orden de ideas, es posible señalar que la moción de censura es un acto de naturaleza especial que merece un tratamiento diferente como expresión de la soberanía del pruebo a través de sus representantes.

Esclarecido el carácter político del acto de la moción de censura, resulta pertinente determinar el alcance del control jurisdiccional que procede sobre este.

De conformidad con lo anterior, se tiene que la moción de censura, como acto político es objeto de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, y 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; sin embargo, es necesario delimitar el alcance de dicho control.

Se resalta que en el instrumento de la moción de censura existen unos elementos objetivos establecidos en la Constitución y es sobre aquellos que recae el control jurídico; no sobre el núcleo político de la decisión, pues no se puede controlar algo político con ojos jurídicos; entonces, para la Sala, cuando el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expresan que el objeto de la jurisdicción es conocer, entre otros, de las controversias originadas en actos políticos(12), en lo que se refiere a la moción de censura esta disposición debe interpretarse en lo que a sus elementos jurídicos se refiere, esto es, aquellos reglados en la Constitución y que son los relacionados con los cargos de “expedición irregular” y la “falta de competencia”.

Entonces, en el caso de la moción de censura, sus presupuestos se encuentran establecidos en la Constitución y es precisamente sobre estos elementos reglados sobre los cuales se ejerce el respectivo control jurídico; sin inmiscuirse en el ámbito discrecional de estas decisiones que son estrictamente políticas, aspecto respecto del cual, el juez no tiene cómo pronunciarse; por ello, los cargos relacionados con “desviación de poder” o “falsa motivación” no pueden ser objeto de control de legalidad cuando de la moción de censura se trata.

Todo lo anterior, porque instituciones como la moción de censura logran su objetivo si se garantiza la separación de poderes, y esto implica que el poder judicial no interfiera en las decisiones adoptadas por las otras ramas del poder público, con lo cual se persigue la realización de los fines del Estado como reflejo de una colaboración armónica entre sus poderes; lo contrario generaría un poder judicial absoluto, con rasgos no solo jurídicos, como debería ser, para convertirse además en un órgano político.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-757 de 2008, resaltó la importancia de mantener esta separación de poderes, para que funcionen figuras como la moción de censura, al estudiar la exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2007, así:

“(...) la moción de censura es una figura atípica dentro de los sistemas presidenciales y su incorporación a ellos supone la ponderación de dos elementos contrapuestos, como son, por un lado el propósito de permitir un control político de cierta relevancia y por otro, el riesgo de que el instrumento previsto acentúe la posibilidad de bloqueo y de desestabilización implícita en un sistema presidencial de gobierno. Por la manera como se desenvuelve la moción de censura, más que un elemento definitorio de la identidad de la Constitución, es una modalidad de configuración del principio de separación de poderes, sujeta al debate entre alternativas distintas y que se resuelve por la vía de la transacción política”.

Esta Sala advierte que con lo expuesto no se está afirmando que la moción de censura está desprovista de control, lo que sucede es que estos actos en sí mismos son actos de control por parte de los representantes del pueblo soberano, de manera que su control jurídico, se reitera, debe concentrarse en sus elementos reglados y objetivos.

En efecto, la anterior posición es respaldada por un amplio sector de la doctrina, es así como Fraga(13) señala que la única situación exenta de control jurisdiccional es aquella que se refiere a las relaciones entre órganos del Estado —entiéndase la decisión política—, siempre y cuando no se afecten derechos fundamentales; bajo el entendido de que debe hablarse de control de elementos discrecionales insertados en la actividad jurídica, ya que el gobierno está siempre sometido a la Constitución y a la ley.

Por su parte, García de Enterría delimita el control de actos políticos, en este caso, la moción de censura, a la verificación de presuntas vulneraciones de los derechos fundamentales y centra el tema de discusión sobre el control judicial de estos actos en la distinción clásica entre elementos reglados (procedimiento establecido) y discrecionales (políticos), lo cual hace en los siguientes términos(14):

“Pero, de todas maneras, el debate es realmente ocioso, y es la segunda y definitiva razón, porque a través del control de los elementos reglados es como se controlan todos los actos discrecionales (que es como han quedado correctamente calificados ahora los actos políticos), cuyo fondo de libertad de opción querida por el ordenamiento, siempre ha de respetarse por el juez” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Entonces, bajo el entendido de García de Enterría, el único control posible de actos como la moción de censura es el que se refiere a sus elementos reglados, es decir, al procedimiento y trámite de expedición que fije la Constitución y la ley.

Igualmente es importante destacar que otros autores, como Pastor Santa María, sostienen que existen actos políticos que no deben ser controlados por la justicia, ya que de hacerlo por un órgano jurisdiccional llamaría a convertir al juez en una instancia política(15).

Por otro lado, si bien no se refiere expresamente a la moción de censura, sí resulta pertinente traer a colación el estudio realizado Mauricio García y Rodrigo Uprimmy sobre la pertinencia de controlar judicialmente actos políticos o discrecionales como los relacionados con los estados de excepción, por cuanto cuestionan la politización del órgano judicial, al respecto, estos autores sostienen:

“La judicialización puede también generar un contraste entre una justicia visible y protagónica —que decide pocos casos pero en forma espectacular— y una justicia invisible y con tendencia a la rutinización —que tramita la gran mayoría de los asuntos en forma ineficiente e inequitativa (Rodríguez Garavito, García Villegas y Uprimny, 2003)—. Se puede llegar así a una perversa combinación de las enormes deficiencias del aparato judicial con su gran protagonismo. De esa forma, las primeras se cubren con el segundo, esto es, las deficiencias funcionales del aparato judicial son, en cierta medida, ocultadas por una intervención excepcional de los jueces en los grandes debates políticos.

(...).

Protagonismo político, por un lado, y deficiencias funcionales, por el otro, se encuentran conectados: mientras la justicia no resuelva sus problemas funcionales y adquiera fortaleza y capacidad mediante el logro de sus compromisos sociales naturales, su intervención en los grandes debates políticos puede ser el pretexto para una desviación de objetivos y para un debilitamiento aún mayor de sus cometidos.

Además, la judicialización de los conflictos políticos tiende casi inevitablemente a politizar —en el mal sentido del término— los conflictos judiciales, ya que los tribunales y los procesos se convierten en escenarios e instrumentos de las estrategias de los actores políticos, lo cual desestabiliza en forma profunda el rol del sistema judicial como garante de los derechos de las personas y de las reglas de juego democráticas. El derecho deja de ser la regla general que toda la comunidad reconoce, porque el sentido de las normas se considera manipulable según los intereses. La opinión empieza a desconfiar de toda decisión judicial, con lo cual se compromete la legitimidad misma de la administración de justicia” (Negrillas fuera de texto).

A manera de conclusión Germán Lozano, sostiene que:

“(...) determinados actos de poder entre órganos del Estado no son susceptibles de control jurisdiccional sino de control político (...) Por ello, la idea que se vislumbra, como se anotó, en un escenario de confrontación y correctivos, es sobre quién ejerce el control pero no se trata de una suplantación o modificación de la voluntad del controlado, con lo cual se respeta el criterio o parámetro inicial, es decir, si se trata de una decisión política su control será político, si se trata de una norma jurídica, su control correrá su misma suerte, salvo que el mismo ordenamiento permita alternativa diferente, como es el caso, por ejemplo, del control político sobre las leyes por razones de inconveniencia política: veto legislativo u objeción presidencial”(16) (Negrillas fuera de texto).

De esta manera, es posible inferir que un sector de la doctrina cada vez con más fuerza, resalta la inviabilidad de controlar jurídicamente actos de contenido político, en este caso, el que nos interesa es la moción de censura, por cuanto su motivación no necesariamente es jurídica, de hecho, en la mayoría de los casos es de conveniencia política; en todo caso, no se puede desconocer el deber de sujetarse estos actos a la Constitución, de seguir su procedimiento reglado y en consecuencia de respetar los derechos fundamentales de los controlados; pues de no enmarcarse en estos parámetros —Constitución, procedimiento y derechos fundamentales—, es procedente su control jurisdiccional.

A su vez, la Corte Constitucional al referirse sobre el estudio jurídico de los actos que declaran el estado de conmoción interior, señaló que estos son actos de naturaleza especial —diferente a la del acto administrativo puro— cuyo contenido envuelve aspectos jurídicos (en cuanto a su trámite y condiciones) y políticos (referidos a la conveniencia de la decisión). Es importante señalar, que si bien tal providencia no se refiere a la moción de censura en concreto, es necesario hacer referencia a este pronunciamiento por cuanto señala los elementos que conforman los denominados actos políticos. Al respecto, en Sentencia C- 802 de 2002, dijo:

“Sin desconocer que se trata de un acto que se proyecta políticamente, es evidente que el decreto mediante el cual se declara el estado de conmoción interior es un acto jurídico que contiene elementos reglados por la propia Constitución y un elemento discrecional también reconocido por la Carta. Los elementos reglados están expresamente señalados en el artículo 213, (...)”. El elemento discrecional consiste en que el Presidente de la República es competente para apreciar la existencia de estos hechos y calificar su gravedad y su trascendencia así como para decidir si declara o no declara el estado de conmoción interior. Tratándose de un acto jurídico, es claro que la declaratoria del estado de conmoción interior es un decreto legislativo de desarrollo que está sometido a controles jurídicos pues estos se orientan a determinar si se han cumplido o no los límites impuestos por el constituyente” (Negrillas fuera de texto).

En el mismo sentido, la Sentencia C-04 de 1992, al referirse al control político y judicial que se ejerce sobre el acto del Gobierno que declara los estados de excepción, lo hizo así:

“El acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción, cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente. Pero, adicionalmente, se pretende que con ocasión del mismo, se adelante en el seno del Congreso, sede natural del diálogo y de la deliberación nacional, un debate sobre la específica problemática que originó el correspondiente estado de excepción, con el objeto de ventilar públicamente responsabilidades, examinar sus causas últimas, estudiar las diferentes alternativas de acción y promover hacia el futuro los cambios y medidas que se juzguen más convenientes.

(...).

23. El control jurídico sobre los decretos que el Presidente expide en el curso de los estados de excepción y que compete a la Corte Constitucional examinar, representa otro límite a su discrecionalidad. Si bien las anotaciones generales siguientes giran alrededor de los decretos relativos al estado de emergencia, en lo pertinente ellas son de recibo para los otros estados de excepción.

24. El decreto que declare el estado de emergencia solo podrá haberse dictado si en efecto han sobrevenido hechos distintos a la guerra exterior o a la conmoción interior que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública (C.P., art 215).

Los hechos anteriores constituyen el presupuesto objetivo del decreto que declara la emergencia económica, y su ausencia determina la inexequibilidad del acto y la responsabilidad del Presidente y sus ministros (C.P., art. 215). Es claro que a luz de la Constitución, la verificación de la realidad del supuesto de hecho configurador de la emergencia, no entraña el ejercicio de ningún poder discrecional por parte del Presidente. El artículo 215 de la constitución no deja ninguna duda sobre el particular: “...El Presidente y los Ministros serán responsables cuando declaren el estado de emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero...”.

Las diferentes situaciones de anormalidad que constituyen el presupuesto objetivo de la declaratoria del estado de emergencia, no son definibles en abstracto apriorísticamente, pues el constituyente ha utilizado fórmulas o conceptos jurídicos indeterminados que solo resultan determinables frente al respectivo evento concreto, tales como hecho que perturbe o amenace perturbar en forma grave e inminente el orden económico, o la noción de grave calamidad pública” (Negrilla y Subrayado fuera de texto).

De igual manera, es importante citar la Sentencia SU-047 de 1999, que si bien no se pronuncia sobre la moción de censura en concreto, sí se refiere a la naturaleza especialmente política y discrecional de los actos de control del Congreso sobre ciertos altos dignatarios, situación que justifica la inviolabilidad parlamentaria. En esa providencia, la Corte Constitucional señaló:

“La Carta atribuye al Congreso el juicio de ciertos altos dignatarios, y en especial del jefe de Estado, no solo a pesar de que los representantes y senadores conservan un cierto grado de discrecionalidad política y siguen por ende siendo inviolables en sus votos y opiniones, sino en gran parte precisamente por ello. La remoción de su cargo de los altos dignatarios, y en particular del jefe de Estado, es un hecho que tiene consecuencias políticas inevitables y profundas, por lo cual debe atribuírseles a los representantes del pueblo —el Congreso— esa decisión, a fin de que puedan tomar en consideración la ineludible dimensión política que tiene todo proceso en contra de un Presidente y decir si procede o no su enjuiciamiento por la Corte Suprema. Además, solo amparados por la inviolabilidad, pueden los senadores y representantes gozar de la suficiente independencia para ejercer, sin temores a represalias, esta importante labor de fiscalización”.

En efecto, en tratándose de la moción de censura, la Corte Constitucional en Sentencia T-278 de 2010, señaló:

“Así las cosas, para que al concejo municipal le prospere la moción de censura en contra de un secretario de la alcaldía, es indispensable agotar estrictamente el procedimiento previsto en el numeral 11 y 12 del artículo 313 de la Constitución Política, de lo contrario se incurrirá en el desconocimiento de una norma de rango constitucional, lo cual implica la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, puesto que toda actividad bien sea administrativa o judicial debe cumplir con las exigencias interpuestas en las normas, y más en los asuntos en que se aplique a los secretarios de las alcaldías la moción de censura, por ser la Constitución la que indica el método de ejecución” (Negrilla fuera de texto).

En ese sentido, se puede inferir que para la Corte Constitucional, el control de los actos políticos solo es procedente respecto de su contenido jurídico, esto es, aquello relacionado con la expedición del acto de conformidad con la Constitución y por ello, su estudio corresponde a los elementos objetivos de la decisión y no a los aspectos que denomina “discrecionales”.

Por su parte, el Consejo de Estado en Sala Plena, al resolver la demanda de nulidad ejercida por un ciudadano contra la nota diplomática mediante la cual el Ministro de Relaciones Exteriores en 1952 declaró que “no objeta la soberanía de los Estados Unidos de Venezuela, sobre el archipiélago de los Monjes y que, en consecuencia, no se opone ni tiene reclamación alguna que formular respecto al ejercicio de la misma o a cualquier acto de dominio por parte de este país sobre el archipiélago en referencia”; respecto del control judicial de los actos de Gobierno, señaló que estos son actos administrativos con todas las consecuencias que se derivan, una de ellas, la posibilidad de ser impugnador mediante recursos administrativos o jurisdiccionales(17). Sin embargo, tal precedente no aplica al caso concreto por cuanto en ese momento esta corporación se refirió a un acto del Gobierno de trascendencia internacional y no sobre la moción de censura.

Visto lo anterior, para analizar el caso concreto la Sala observará si en la decisión reprochada el juez de lo contencioso administrativo realizó un control jurídico sobre los aspectos objetivos, esto es, reglados de la moción de censura que culminó con el retiro del cargo del señor Gersain Manbuscay, o si se excedió en su estudio al pronunciarse sobre la decisión en sus aspectos netamente políticos o discrecionales, caso en el cual esta Sala deberá revocar la decisión y amparar el derecho fundamental al debido proceso del municipio accionante.

4.2. Caso concreto.

De conformidad con lo expuesto se tiene que en el caso objeto de estudio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” debía verificar el cumplimiento de los requisitos fijados en el numeral 12 del artículo 313 de la Constitución Política, ya mencionados; sin embargo, para anular la decisión del concejo municipal consideró:

• Que el interrogatorio no se limitó a cuestionar el desempeño del señor Gersaín Mambuscay López como gerente de desarrollo administrativo de la Alcaldía de Tocancipá sino que se extendió al período en el que este era jefe de almacén en la misma entidad, atribuyéndole responsabilidad sobre actuaciones que no eran de su competencia.

• Que el concejo municipal aprobó la moción de censura “sin que hubiere probanza indicativa de la presunta responsabilidad del censurado y ahora demandante”.

Así las cosas, se tiene que aunque se podría pensar que el tribunal se limitó a observar el elemento jurídico de la moción de censura como lo es el contenido de las preguntas y esto bastaría para decir que su decisión se refirió únicamente a los aspectos reglados de la moción de censura; lo cierto es que su decisión también revisó aspectos como la “responsabilidad” del censurado, para indicar que no había pruebas que la demostraran. La evidencia de lo anterior, es que consideró que “los actos administrativos demandados fueron expedido (sic) con desviación del poder y falsa motivación (...)” (fls. 134 y 135).

En efecto, la Sala reprocha que el tribunal lo que hizo fue reemplazar la “voluntad política” del concejo municipal como órgano de representación del pueblo, al determinar que no existían pruebas de la responsabilidad, en este caso política, del señor Gersaín Mambuscay López, de manera que con su decisión desconoció que, tal como lo señaló el juzgado en el presente caso, la moción de censura “involucra criterios como la oportunidad, la conveniencia, la ética, la moral, etc.”, y por ello no se le puede realizar un control sobre sus aspectos políticos o discrecionales que son los que deben orientar la acción de un buen servidor.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala concluye que la decisión atacada, de manera equivocada, no se limitó a realizar un control jurídico respecto de los elementos del acto reglados y relacionados con la manera como se expidió el acto y la competencia del concejo municipal para hacerlo, el tribunal se inmiscuyó en su esfera discrecional o política, pues encontró configurada la desviación de poder y la falsa motivación; con lo cual, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del municipio actor.

En ese orden, revocará la sentencia objeto de impugnación que negó por improcedente la tutela impetrada, para en su lugar conceder el amparo de tutela deprecado.

En consecuencia dejará sin efectos la decisión de 7 de junio de 2012 dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y dejará en firme la de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá, del 4 de noviembre de 2011, que denegó las pretensiones de la demanda.

III. Decisión

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 11 de octubre de 2012 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que “negó por improcedente” la acción de tutela para, en su lugar, CONCEDER el amparo por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

2. En consecuencia, DÉJASE sin efecto la providencia de 7 de junio de 2012 dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, DÉJASE en firme la de primera instancia proferida por el juzgado primero administrativo del circuito de Zipaquirá, del 4 de noviembre de 2011, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada por Gersaín Mambuscay López.

3. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. REMÍTASE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguiente a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de esta proveído al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia—l. Jeannette Bermúdez Bermúdez—Alberto Yepes Barreiro

(1) Al respecto, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela.

(2) Ídem.

(3) Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela

(4) Lozano Villegas, Germán. “Control Político en el ordenamiento constitucional colombiano: ¿un concepto diluido en el control jurídico o una idea que debe consolidarse?”. Universidad Externado de Colombia. 2010, pág. 191.

(5) Caballero Sierra, Gaspar. “Teoría Constitucional. Órganos y mecanismos de control a la actividad estatal”. Editorial Temis. Bogotá. 1995. Pág. 348 y 349.

(6) Sentencia C-757 de 2008.

(7) T-278 de 2010

(8) Ibídem.

(9) C- 405 de 1998

(10) Sentencia T-278 de 2010

(11) Numeral 12 del artículo 313 de la Constitución Política.

(12) Artículo 82 del Código Contencioso Administrativo y el 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administratorio.

(13) Fraga Jordano, Jesús. “Jaque mate al acto político?”. Ed. Civitas. Madrid. 1997. citado en Lozano Villegas, Germán. “Control Político en el ordenamiento constitucional colombiano: ¿un concepto diluido en el control jurídico o una idea que debe consolidarse?”. Universidad Externado de Colombia. 2010, pág. 59

(14) García de Enterría, Eduardo. “La definitiva erradicación de los actos políticos o de Gobierno en nuestro Derecho” Ed. Civitas. Madrid. 2000, pág. 232; citado en Lozano Villegas, Germán. “Control Político en el ordenamiento constitucional colombiano: ¿un concepto diluido en el control jurídico o una idea que debe consolidarse?”. Universidad Externado de Colombia. 2010, pág. 60

(15) Santa María, Pastor, citado en Fraga, pág. 423.

(16) Lozano Villegas, Germán. “Control Político en el ordenamiento constitucional colombiano: ¿un concepto diluido en el control jurídico o una idea que debe consolidarse?”. Universidad Externado de Colombia. 2010, pág. 67.

(17) Sentencia de 23 de octubre de 1992. Radicado 325.