Sentencia 2012-01698 de noviembre 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Rad.: 11001-03-15-000-2012-01698-00

Actor: Ana María Mendoza Pérez y otros

Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro

Acción de tutela

Bogotá, D.C., nueve de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000(2), esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Arauca y otro.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Vistos los antecedentes fácticos del caso, el problema jurídico central sobre el que esta Sala debe pronunciarse consiste en establecer, si el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los accionantes, al expedir las providencias del 26 de julio de 2011 y 14 de junio de 2012, respectivamente, mediante las cuales se desestimaron las súplicas de la demanda de reparación directa promovida en contra de La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

3. Análisis de la Sala.

3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente(3) aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación(4), es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional, cuando se desbordan los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito el de garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales(5).

En el caso objeto de estudio, se encuentran agotados y cumplidos los siguientes requisitos:

3.1.1. Lo que se debate en el seno de la acción de tutela es un asunto de manifiesta relevancia constitucional: porque el estudio consiste en determinar si el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca quebrantaron los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Ana María Mendoza Pérez y otros, dentro del proceso de reparación directa promovido con ocasión de la presunta desaparición forzada de que fue víctima, el menor Isnardo León Mendoza que contaba con 15 años de edad y por tanto era un sujeto de especial protección del Estado, y que tuvo ocurrencia en el municipio de Tame-Arauca, calificado como zona de orden público, circunstancia que evidentemente dificulta y, en ocasiones, imposibilita las condiciones de acceso material a la justicia.

3.1.2. La parte demandante no contaba con otro medio judicial de defensa: el amparo se dirige contra una decisión de segunda instancia respecto de la cual no procede recurso alguno.

3.1.3. La acción de tutela se presentó tres meses después de proferida la decisión que negó la adición de la sentencia; lapso que no puede calificarse como irrazonable o desproporcionado, o que atente contra el principio de la seguridad jurídica o contra derechos subjetivos de terceros, por lo que la Sala considera que el principio de la inmediatez se encuentra satisfecho.

3.1.4. No se trata de una irregularidad procesal que imponga el análisis de su impacto en la sentencia: la génesis del vicio alegado es la propia providencia objeto de censura.

3.1.5. El hecho que presuntamente constituye la vulneración del derecho fundamental, según las probanzas del plenario, fue puesto de relieve en el proceso judicial.

3.1.6. No se trata de tutela contra sentencia de tutela.

3.1.7. Finalmente, la tutelante precisó en su demanda las razones por las cuales considera que la instancia judicial incurrió en una vía de hecho, de allí que se entienda cumplido también el requisito de indicar con precisión la fuente de la vulneración.

Después de verificar que la tutela de la referencia cumple con los requisitos generales de procedencia, la Sala entrará a analizar si en este caso se configuró alguna de las causales específicas de la acción de tutela en contra de la providencia judicial impugnada, que amerite conceder el amparo.

La doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente.

En lo que atañe a la vía de hecho por defecto fáctico, ha dicho la Corte Constitucional que se refiere a un vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas. Se han identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: 1) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. 2) Una dimensión negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

De igual forma, ha resaltado la Corte Constitucional que el error fáctico en su dimensión negativa emerge por omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia “impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido”(6); por no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea porque “no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente(7)”; y por valoración defectuosa del material probatorio cuando o bien “el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva(8)” dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar una prueba obtenida de manera ilícita.

En todos los eventos mencionados sobreviene una falta de congruencia entre lo probado y lo resuelto pues o bien se abstiene el juzgador de confirmar la existencia de un hecho que está probado o da por probado un hecho sin estarlo o valora una prueba obtenida de manera ilícita y con fundamento en lo anterior adopta su decisión.

En este punto, cobra capital importancia el papel dinámico del juez dentro del proceso, pues dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga, se encuentra precisamente la de decretar en cualquier punto de la litis las pruebas que considere necesarias para esclarecer los hechos alegados.

3.2. Poder oficioso del juez administrativo(9).

En Colombia se presenta un sistema procesal de carácter mixto; es decir, en parte dispositivo y en parte inquisitivo(10). Así, por un lado, el derecho de acción, es decir, la iniciativa de acudir a la jurisdicción, recae en las partes, quienes además tienen la obligación de ser diligentes y brindar al Juez todos los elementos que consideren necesarios para la prosperidad de sus pretensiones (o de sus excepciones); el juez, sin embargo, no es un simple espectador del proceso como sucede en sistemas puramente dispositivos, pues la ley le asigna, entre otras, las funciones de dirigir el proceso, de adoptar todas las medidas que considere necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, de eliminar los obstáculos que le impiden llegar a decisiones de fondo, y de decretar las pruebas de oficio que considere necesarias, tanto en primera como en segunda instancia.

En aras de garantizar los citados principios del debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre el material, el juez conductor del proceso debe hacer uso de los instrumentos que la ley ha puesto a su disposición a fin efectivizar los derechos de las partes, de manera que pueda esclarecer los hechos puestos a su consideración y emitir un pronunciamiento acorde no sólo con la realidad probatoria allegada, sino con la que ofrece la realidad y, en todo caso, emitir un pronunciamiento de fondo que garantice a los administrados la justicia material que persiguen.

Según el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, numeral 4º, que consagra los deberes del juez, el funcionario “deberá emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”.

En materia contencioso administrativa, la ley especial ha consagrado de manera más restringida dichas prerrogativas y obligaciones para el juez de la causa, sin embargo, es posible aplicar a dicha área en los aspectos no contemplados, los del Código de Procedimiento Civil, siempre que sean compatibles con la naturaleza de los procesos(11). De ahí que nada impida que el juez de lo contencioso administrativo, a fin de efectivizar su tarea de impartir justicia, acuda a los principios generales consagrados tanto en la norma administrativa, como en la procesal civil.

Indicó la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al uso de las facultades oficiosas que: “Con esta facultad el fallador adquiere la potestad para solucionar los conflictos que se plantean con el objeto de lograr una correcta administración de justicia, realizar la equidad y cumplir la finalidad del derecho”(12).

Conforme al artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, en materia de pruebas, en cualquiera de las instancias, el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

En el mismo sentido, el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil precisa que “las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes...” (se resalta).

Asimismo, ha indicado la jurisprudencia constitucional que “el juez no desplaza a las partes ni asume la defensa de sus intereses privados. Desde el punto de vista de la Constitución Política, la facultad de decretar pruebas de oficio implica un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial, y no con las partes del proceso. Por ello, el decreto de pruebas no afecta la imparcialidad del juez, ya que el funcionario puede decretar pruebas que favorezcan a cualquiera de las partes siempre que le ofrezca a la otra la posibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción(13) (se resalta).

En conclusión, el juez de la causa tiene el deber de efectuar todos los actos procesales que estén a su alcance para esclarecer la verdad del proceso y garantizar un real y efectivo goce y acceso a la administración de justicia, y de contera, proveer el debido proceso en todas sus dimensiones.

3.3. De la tutela judicial efectiva.

Con fundamento en el artículo 93 Constitucional, que establece que los derechos y deberes se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, la Corte Constitucional ha examinado la evolución que en el derecho internacional, ha tenido la protección de los derechos de las víctimas, particularmente el derecho a un recurso judicial efectivo, como elemento fundamental de esa protección. Los más relevantes instrumentos internacionales consagran explícitamente este derecho(14).

Así, ha destacado la jurisprudencia que tanto la Declaración Americana de Derechos del Hombre(15) como la Declaración Universal de Derechos Humanos(16), marcan una tendencia en el derecho internacional por desarrollar instrumentos que garanticen el derecho de todas las personas a una tutela judicial efectiva de sus derechos, a través de la cual no sólo obtengan reparación por el daño sufrido, sino también se garanticen sus derechos a la verdad y a la justicia(17).

De otra parte, los artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagran el derecho de todas las personas a acudir a los procesos judiciales para ser escuchadas con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, para la determinación de sus derechos y obligaciones. De particular relevancia en relación con los derechos de las víctimas, es el artículo 25 de este instrumento que hace parte de la protección judicial a la cual está obligado el Estado. Esta norma consagra el derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra violaciones de sus derechos fundamentales.

Con todo, ha concluido la Corte Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende no sólo la posibilidad que se reconoce a las personas naturales o jurídicas de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino también la obligación correlativa de éstas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. Así, ha dicho la Corte que “no existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena ‘garantizar el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas”(18). De este modo, el derecho de acceso a la administración de justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo(19).

4. Del caso concreto.

En el asunto objeto de estudio, la señora Ana María Mendoza Pérez y otros, reprochan las decisiones del 26 de julio de 2011 y 14 de junio de 2012 emanadas del Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca, respectivamente, mediante las cuales se denegaron las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada contra La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por su presunta responsabilidad en la desaparición forzada del menor Isnardo León Mendoza, ocurrida el 19 de enero de 2005 en el municipio de Tame-Arauca.

Los hechos que concretamente originaron la citada acción de reparación directa son, en síntesis, que el día 19 de enero de 2005, aproximadamente a las 9:00 a.m., el niño Isnardo León Mendoza por orden de su madre, se dirigió a la vereda Lejanías del municipio de Tame, a traer unas yucas para su casa, momento a partir del cual desapareció, por lo cual la señora Ana María Mendoza Pérez se dirigió ante la Procuraduría General de la Nación y activó mecanismo de “Búsqueda Urgente”. A partir de lo anterior, fue encontrado el cuerpo mortal del menor, dado de baja por haber participado presuntamente en un combate como miembro de grupos al margen de la ley. Al respecto sostuvo la demandante, que su hijo siempre se destacó por participar en las actividades productivas y asistencia de su hogar, y nunca se vio implicado en grupos insurgentes.

Dentro del libelo, el apoderado de la parte actora solicitó al juez de conocimiento, a efectos de que obrara como prueba dentro del expediente, entre otras cosas, oficiar “a la Procuraduría General de la Nación de Bogotá D.C. doctor Jorge Eliécer Gaitán P. Asesor de Derechos Humanos. Piso 24. Víctima el menor Isnardo León Mendoza. Hechos: ocurridos el 19 de enero de 2005 en la jurisdicción de Tame, departamento de Arauca. Inv. Disciplinaria 155-117060, para que allegue el expediente que contiene la investigación referida” (fl. 12 cdno. 1 expediente de reparación directa).

Así, el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Arauca mediante proveído del 13 de mayo de 2008, que abrió el proceso a pruebas, ordenó:

“De la parte actora:

Documentales

...

2. Se oficie por secretaría a las siguientes entidades y/o autoridades como aparece a folio 12 y 13:

A la Procuraduría General de la Nación”. (Fl. 117 cdno. 1 exp. de reparación directa).

Pese a lo anterior, aducen los petentes que los falladores accionados incurrieron en defecto fáctico al dejar sin mérito probatorio las pruebas trasladadas contentivas del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación en contra de los miembros del Ejército Nacional con ocasión de la muerte del menor Isnardo León Mendoza, a través de las cuales, en su criterio, quedaban plenamente demostrados los elementos de la falla en el servicio alegada.

Siendo así las cosas, en aras de verificar el presunto error alegado, es menester para la Sala analizar los argumentos expresados por el juzgado y el tribunal en los fallos censurados.

El Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca en la sentencia de 26 de julio de 2011, sostuvo inicialmente que no valoraría los documentos que conformaban el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación por obrar en copias simples y porque los testimonios allí practicados no se solicitaron por la parte contra la cual se pretendían aducir y tampoco habían sido ratificados en sede de reparación directa. Luego concluyó el a quo que en el plenario no obraba prueba directa o indiciaria que demostrara la desaparición forzada del menor Isnardo León Mendoza, pues ni siquiera se allegó copia de su Registro Civil de Defunción, documento que a la luz del Decreto-Ley 1260 de 1970 es el idóneo para acreditar el estado civil de las personas, y a su juicio, el reconocimiento fotográfico realizado por su madre no era suficiente para certificar su deceso. Así lo explicó:

“Primero que todo quiere advertir este despacho, que no se le dará valor probatorio al proceso disciplinario adelantado por el fallecimiento del menor Isnardo León Mendoza en consideración a que éste no fue instruido por la parte contra quien se aduce, valga decir, el Ejército Nacional, situación que hace que no se puedan valorar las declaraciones que dentro de él se han rendido, así como los informes, peritaciones, etc., pues los testimonios no han sido ratificados dentro del presente proceso y las pruebas documentales allegadas fueron tomadas de copia simple como el mismo sello de la Procuraduría lo indica.

(...).

En el presente caso no existe una prueba directa que incrimine a la institución militar y no existen tampoco indicios contundentes para imputar responsabilidad patrimonial a la administración, es decir que una valoración conjunta de todos los elementos de juicio existentes dentro del proceso no generan una razonable certeza en el juzgador para declarar la responsabilidad de la entidad demandada.

Dentro del proceso no se ha demostrado la desaparición forzada ni existe el registro civil de defunción del menor Isnardo León Mendoza, eventos que constituyen los daños por los cuales se demandan los perjuicios sobre los que se solicita su indemnización.

...

De esta manera, la falta de prueba sobre la desaparición forzada y la falta de Registro Civil de Defunción en original o copia auténtica, le genera una gran incertidumbre al despacho, porque para poder considerar que el menor falleció como se dice en la demanda, hace falta tener certeza y no la leve sospecha de que así aconteció, dado que se trata de declarar en un juicio, sin importar que sea contencioso administrativo o del índole que sea, que la persona dejó de existir. Por ello, en la práctica judicial se prefiere como prueba de la muerte de una persona, el Registro Civil de Defunción en el cual conste tal deceso, ya que para un juez resulta supremamente arriesgado, dar por hecho la muerte y condenar o señalar responsabilidades por ella, sin tener suficientemente probado que sucedió

Si bien es cierto en algunos casos el H. Consejo de Estado ha considerado probada la muerte con otros documentos como las actas de levantamiento de los cadáveres, en este caso, no existe tal prueba pues esta fue allegada en copia simple además de indicar la misma con otro nombre John Jairo Rondón Cruz y no Isnardo León Mendoza y la única prueba válida que existe es el reconocimiento fotográfico realizado por su madre, prueba que a juicio del despacho no es suficiente para probar la defunción.

Como consecuencia de lo expuesto, el despacho queda relevado de estudiar los demás elementos de responsabilidad del Estado, ya que como se explicó, no se acreditó el más importante de ellos, esto es, el daño, que venía a ser la supuesta muerte del menor Isnardo León Mendoza” (fls. 43 a 61 cdno. ppal.) (resaltado de la Sala).

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Arauca en la sentencia del 14 de junio de 2012, decidió confirmar el fallo apelado, bajo los argumentos que a continuación se transcriben in extenso:

“El examen de la prueba aportada sobre los hechos materia de debate, permiten a la Sala precisar de entrada, que el criterio asumido por el juzgado de instancia, relacionado con el no otorgamiento de valor probatorio al proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, bajo el Radicado 155-117060-05, por la desaparición y muerte del menor Isnardo León Mendoza, no es aceptable. (...).

Así las cosas, en términos muy generales resultan no muy acertadas las afirmaciones del juez a quo respecto a este punto concreto de las pruebas, pues del conjunto de pruebas documentales que integran el expediente disciplinario aportado, no es cierto que las copias de las providencias y oficios remitidos por la Procuraduría y las certificaciones laborales de los militares investigados, sean las únicas piezas procesales que están autenticadas como fiel copia de su original.

(...).

No obstante lo anterior, en el presente asunto, el análisis de las pruebas arrimadas al proceso permiten concluir a la Sala, que no existe prueba directa o indiciaria que conlleve a determinar la existencia de responsabilidad de la administración en los hechos endilgados, por lo que desde ya se anuncia la CONFIRMACIÓN del fallo apelado, pues en primer lugar, no se advierte la concurrencia de elementos probatorios que permitan inferir que la entidad demandada incurrió en la retención ilegal y en el delito de desaparición forzada, ni tampoco que la muerte del joven Isnardo León Mendoza se produjo por la actuación ilegal y arbitraria de la fuerza pública.

En efecto, no está probado dentro del proceso que el menor Isnardo León Mendoza fue retenido y privado de la libertad por las tropas del Ejército Nacional, que en desarrollo de la operación BALLESTA se encontraban en el sector denominado “Lejanías” de la vereda “Normandía” del municipio de Tame (Arauca); tampoco que su muerte (¿?) ocurrió con posterioridad a su retención y fue obra de las tropas, pues la única prueba que obra al respecto, la constituye el testimonio del señor Genry Velasco ACEVEDO, del cual surgen graves y serias dudas sobre su veracidad (...).

Pero además, no se demostró en este plenario, ni la retención, ni el ocultamiento del joven Isnardo León Mendoza, por parte del Ejército Nacional; ni la negativa a reconocer la privación de su libertad, o a dar información sobre su paradero. A su vez, y en un sentido totalmente contrario a lo sostenido por los actores, el Acta de Levantamiento e Inspección del Cadáver y el Protocolo de Necropsia que obran en el C-02, como respuesta al Oficio 0664, documentos remitidos a la Procuraduría Asesora en Derechos Humanos por el Personero Municipal de Tame mediante Oficio Nº PMT-0695 del 21 de junio de 2005, y que obra al folio 1 del referido cuaderno, permiten constatar, que el cadáver de que tratan dichas diligencias fue identificado como el de Jhon Jairo Rondón Cruz, en razón a la tarjeta de identidad Nº 1116852769 que le fue encontrada.

Expuesto lo anterior, considera la Sala, no obstante los criterios adoptados y las decisiones tomadas en los procesos Penal y Disciplinario, adelantados con fundamento en la muerte del menor Isnardo León Mendoza; que tanto la responsabilidad penal como la disciplinaria son de una naturaleza muy personal, y difieren diametralmente de la responsabilidad administrativa, donde por regla general, su declaración exige la comprobación de una falla en el servicio público, lo que exige la demostración plena del daño antijurídico causado, la falla en el servicio público y la relación de causalidad entre el daño y la falla; circunstancias fácticas y jurídicas que en el presente asunto no se encuentran comprobadas, pues no existe certeza siquiera de la muerte del menor Isnardo León Mendoza, ni si ella ocurrió, o como sucedió, etc.

Al respecto, debe registrarse, por ser un hecho notorio en la región, es decir, muy bien conocido por toda la comunidad araucana, que el reclutamiento de menores de edad por los grupos insurgentes del ELN y las FARC, es tarea permanente que realizan durante todos los días, máxime en el sector donde ocurrieron los hechos, en que existe una altísima presencia y permanencia de esas fuerzas ilegales.

Destaca la Sala, que en el presente asunto toda la actividad probatoria de los actores se limitó a la aportación de las investigaciones penal y disciplinaria adelantadas contra el personal militar adscrito a la Brigada Móvil Nº 5, que desarrolló la operación, en el que al parecer resultó muerto el menor León Mendoza, faltando al deber que les correspondía, como era el probar la existencia plena de los tres (3) elementos estructurales de la responsabilidad estatal a título de falla en el servicio público, fundantes a la vez de sus pretensiones (CPC, art. 177).

Resulta innegable, que en razón a la queja presentada por la señora Mendoza Pérez, se activó el mecanismo de búsqueda por presunta desaparición forzada del menor Isnardo León Mendoza, y a su vez, que la única prueba aportada tendiente a probar la ocurrencia de tal desaparición es el testimonio del señor Genry Velasco, el que en criterio del juez de primera instancia y de esta Sala, deviene carente de toda credibilidad, dada la grave incongruencia o contradicción que registra con respecto a la queja presentada por la actora y madre de la víctima. Bajo las reglas de la sana crítica, es posible que el testigo se encontrara en el sector donde se pudo producir la muerte del joven Isnardo León Mendoza, de la cual no existe certeza en este litigio, resultando totalmente cuestionable su versión, en relación con la forma y las demás circunstancias en que ella realmente se pudo producir” (fls. 31 a 36) (resaltado de la Sala).

En síntesis, para el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Arauca no se probó dentro del plenario el daño como elemento fundante y en su criterio, el más importante de para acreditar la falla en el servicio, pues no se aportó el Registro Civil de Defunción que diera cuenta de la muerte del menor Isnardo León Mendoza, de tal manera que se abstuvo de realizar cualquier análisis adicional respecto de la falla en el servicio alegada. Respecto del proceso disciplinario solicitado en el escrito introductorio y decretado mediante proveído del 13 de mayo de 2008, sostuvo el despacho que no lo valoraría, por no haber sido ratificado y por obrar en el expediente en copias simples.

Por su parte, para el Tribunal Administrativo de Arauca tampoco se demostró ninguno de los elementos que comprometen la responsabilidad del Estado a título de falla en el servicio, como quiera que en primer lugar, no se evidenció el hecho de la muerte del menor; y en segundo lugar, porque la evidencia aportada no fue suficiente para que válidamente se incriminara a la Institución Castrense como autora de la retención, desaparición y muerte del niño Isnardo León Mendoza.

Sumado a lo anterior, enfatizó el tribunal en el hecho de que sólo se practicó un testimonio encaminado a demostrar las circunstancias descritas en el párrafo precedente, el cual en su criterio, resultó totalmente cuestionable.

Finalmente insistió el ad quem, en que dentro del expediente no obraba prueba legal que corroborara o diera fe del hecho de la muerte del menor Isnardo León Mendoza, pues ninguno de los documentos públicos aportados certificaba la ocurrencia del óbito, pues por demás, el acta de levantamiento de cadáver y el protocolo de necropsia que fueron arrimados al proceso “pertenecen a quien en vida se llamó John Jairo Rondón Cruz” (fl. 36 cdno. ppal.).

A partir de lo anterior, advierte la Sala que el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca incurrieron de manera abierta y flagrante en una vía de hecho por defecto fáctico en su dimensión negativa, al establecer en sus providencias que dentro del proceso no se había probado el daño antijurídico como elemento de la falla en el servicio, porque no se aportó el Registro Civil de Defunción del menor Isnardo León Mendoza(20).

Es claro lo anterior, como quiera que si bien es cierto según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al cual se acude por disposición expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(21), a través de la carga de la prueba le corresponde a la parte interesada probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que aquellas persiguen, también lo es, que dentro del régimen en acciones de responsabilidad del Estado prevalece el principio del iura novit curia, según el cual “el juez conoce el derecho”.

Es decir, que la actividad judicial no puede verse limitada a las pruebas aportadas por las partes, en eventos en los cuales los hechos alegados se evidencian de manera abierta y protuberante a partir de otros elementos de convicción, y donde además confluyen otras circunstancias que impiden el ejercicio pleno de estas cargas procesales, como por ejemplo la situación de orden público que rodea desde hace años al municipio donde ocurrieron los hechos y que ubica en una situación de debilidad e indefensión a quien fue inicialmente víctima del conflicto, lo que amerita que el juez natural, en ejercicio de sus poderes oficiosos, realice todas las actividades, bajo las posibilidades que le otorga el ordenamiento jurídico, para encontrar la “verdad real”.

Es de tener en cuenta además, que el principio de la justicia rogada obedece a un criterio netamente positivista apoyado en la prevalencia de las fuentes del derecho radicadas principal y esencialmente en la ley. No obstante, el artículo 228 de la Constitución, modificó esa concepción para apostar por el derecho sustancial como valor supremo en la aplicación del derecho, circunstancia fundante de nuestro orden jurídico que le obliga al juez a tener un examen de contenido en los casos bajo su cuidado, de tal manera que logre armonizar con coherencia el poder regulador de la regla jurídica positiva y la vigencia sustantiva de los derechos, supuesto que evidencia una restricción al mentado principio de la justicia rogada restándole al juez la facultad de advertir la vigencia del derecho pero al mismo tiempo negarlo por una circunstancia adjetiva imputable al apoderado de la parte actora; en otras palabras, las vicisitudes de la mera técnica procesal en la introducción de las demandas y en el proceso mismo no pueden convertirse en un factor determinante para la suerte de los derechos, de ser ello así, los ciudadanos estarían sometidos a un azar extraño a la razón y absolutamente distante de la justicia.

Por tanto, de conformidad con los lineamientos descritos en los acápites precedentes, no resultan de recibo para la Sala los argumentos expresados por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca en cuanto a que en virtud de la ausencia del Registro Civil de Defunción, no quedaba probado el primer elemento de la falla en el servicio relacionado con el daño antijurídico, que en este caso se trataba de la muerte del menor Isnardo León Mendoza, por las siguientes razones:

Es cierto que en ninguna etapa procesal se aportó el pluricitado Registro Civil; sin embargo, obraba en el expediente el protocolo de necropsia practicado al cuerpo que inicialmente se identificó con el nombre de “John Jairo Rondón Cruz” y que posteriormente fue reconocido por la señora Ana María Mendoza Pérez como Isnardo León Mendoza (fls. 54 del cdno. 1 y 78 del cdno. 2 del proceso disciplinario).

De igual forma, figuraba en el proceso parte de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación- Asesores en Derechos Humanos, dentro de la cual se formuló pliego de cargos en contra del Capitán Pablo Montes Marín, del Subteniente Jhon Alexander Vallejo Sánchez, del Cabo Tercero Ricardo Paternina Montes y los Soldados Luís Antonio Cediel y Gerson García Agudelo, por presuntamente haber participado en el homicidio del menor Isnardo León Mendoza ocurrido el 19 de enero de 2005, en la vereda Lejanías Dos, jurisdicción del municipio de Tame (Arauca), en desarrollo de la operación militar Ballesta (fls. 1, 48, 49, 51 y 52 del cdno. 5 de la investigación disciplinaria).

Asimismo, militaba en el expediente el proveído del 31 de agosto de 2005 emanado del Juzgado 95 de Instrucción Penal Militar, adelantado en contra de algunos miembros del Ejército Nacional por el presunto delito de homicidio(22), en el cual se estableció:

Acervo probatorio

Con el objetivo de establecer la comisión del homicidio por el cual se adelanta esta investigación formal, se allegaron las siguientes pruebas:

...

Pericial

...

— Cotejo dactiloscópico de las necrodactilias tomadas a los cadáveres de actas de levantamiento 12 y 13 realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y C.F., grupo de Dactiloscopia Forense, donde se expone que efectivamente la necrodactilia de la inspección de cadáver Nº 12 corresponde a la tarjeta Decadactilar a nombre de Ángel Fernando Pedraza Angarita, no correspondiendo este mismo estudio a la inspección de cadáver Nº13 a nombre de John Jairo Rondón Cruz, por lo tanto no se establece plena identidad de este occiso, corroborando esto lo dicho por la señora Ana María Mendoza Pérez, así como se envían las tarjetas decadactilares de ambos sujetos, cabe anotar que el occiso del acta de levantamiento Nº 13 se descarta en iguales condiciones por que esta corresponde a un joven de quince años aproximadamente y la tarjeta enviada es de un hombre de 22 años al día de los hechos.

(...).

Seguida la investigación y al despacho el sumario debemos indicar que si bien se cumple la adecuación descriptiva en los tipos penales, también se advierte con claridad que los procesados posiblemente causaron estas muertes, sin tener plena certeza quien o quienes concretamente las causaron, lo cierto es, que quien haya sido obró bajo los postulados normativos de los numerales 1 y 4 del artículo 34 del Código Penal Militar, esto es en cumplimiento de un deber legal y por la necesidad de defender su vida en contra de injusta agresión de quienes con arma de fuego les dispararon, considerándose que en tales circunstancias estas (sic) de ausencia de responsabilidad por ende excluyentes de antijuridicidad, con fundamento en la prueba recopilada y legalmente practicada, lo que conlleva a este spacho a la cesación del procedimiento, según lo impone el artículo 231 del Código Penal Militar, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

...

RESUELVE:

1. DECLARAR LA CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO, al comprobarse que la conducta asumida por la tercera escuadra de la Contraguerrilla Búfalo dos del BCG44 y básicamente del comandante de esta C3 Paternina Montes Ricardo (...) y del SLP García Agudelo Gerson (...), por los hechos ocurridos el día diecinueve (19) de enero de dos mil cinco (2005), en el área de lejanías dos, jurisdicción del municipio de Tame-Arauca, donde murieron los sujetos Pedraza Angarita Ángel Fernando e Isnardo León Mendoza, registro civil de nacimiento 891009 serial 27730089 de Tame-Arauca fue enmarcada en causales de justificación del hecho como se dijo en la parte motiva de este proveído” (fls. 119, 124 y 125 cuaderno 3 proceso disciplinario) (resaltado de la Sala).

Dentro de este mismo proceso, el Tribunal Superior Militar mediante proveído del 4 de abril de 2006, resolvió revocar la providencia por la cual el Juzgado 95 de Instrucción Penal Militar cesó todo procedimiento a favor de los militares presuntamente implicados en el delito de homicidio en las personas de Ángel Fernando Pedraza Angarita e Isnardo León Mendoza registro civil de nacimiento Nº 891098 serial Nº 27730089 de Tame-Arauca (fls. 72 y 73 cdno. 5 del proceso disciplinario).

En virtud de lo anterior, emerge con claridad para la Sala que la incuria de los falladores de instancia en cuanto se abstuvieron de decretar las pruebas tendientes a confirmar lo que a lo largo del proceso quedó ampliamente demostrado como es la muerte del menor Isnardo León Mendoza, porque así lo dejaron en claro las autoridades penal militar y disciplinaria en sus investigaciones, quebranta los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva, debido proceso y la dignidad humana de los actores, pues se repite, en el régimen de responsabilidad del Estado, prevalece el principio de iura novit curia, según el cual el juez a partir de los hechos concede el derecho, máxime cuando las circunstancias que rodearon el asunto puesto a consideración, como la minoría de edad de Isnardo León Mendoza y la situación de orden público que se vive en Tame-Arauca, ameritaban una actividad dinámica y activa por parte de los falladores.

En ese orden de ideas, si bien es cierto, al tenor de lo dispuesto en el art. 5º del Decreto 1260 de 1970, la defunción es uno de los actos que requieren inscripción en el registro civil, también lo es, que la mera ausencia de dicho certificado en el plenario no desvirtúa la muerte del menor Isnardo León Mendoza ocurrida el 19 de enero de 2005 en el municipio de Tame-Arauca, bajo las circunstancias a que se ha hecho mención en esta providencia.

En estas condiciones, es oportuno resaltar que la obligación del Estado no es sólo negativa —de no impedir el acceso a la administración de justicia— sino fundamentalmente positiva, es decir, dirigida a remover los diferentes obstáculos que puedan impedir o limitar la posibilidad de acceso al aparato judicial por parte de esta población(23).

Por tanto, el hecho de que ni el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Arauca ni el Tribunal Administrativo de Arauca decretaran de oficio la prueba que restaba para acreditar legalmente el deceso del menor, revelan altivez e indiferencia frente a la situación que estaba sometida a su conocimiento, pues nada les impedía hacer uso de sus poderes oficiosos para esclarecer el punto en duda y que por demás, había sido tenido por cierto en la investigación penal militar y disciplinaria.

Así las cosas, se reitera, de conformidad con la postura ya esgrimida por esta corporación(24), que el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil impone que el juez al interpretar la ley procesal debe tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es logar la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, y por tanto, en virtud del artículo 37 ibídem son deberes de éste, entre otros, emplear los poderes que ese código le concede en materia de pruebas siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes con el fin de esclarecer la verdad del proceso.

Tampoco puede perderse de vista, que la negativa del fallador de ejercer sus facultades oficiosas, a más de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, compromete y quebranta el principio de la dignidad humana que funda nuestro modelo de Estado social de derecho, y que como piedra angular de los modernos sistemas sociales conduce a la afirmación del carácter personalista del Estado, con una concepción en la que la persona humana es el fin que se ha de realizar, valiéndose para ello del Estado y del derecho como instrumentos y no como fines en sí mismos y mucho menos como entidades dotadas de unos atributos que sólo le asisten a ella.

Una democracia constitucional sólo se realiza si cada instancia pública de decisión tiene como norte permanente y no coyuntural la afirmación del cúmulo de atributos que a la manera de derechos fundamentales afirman la dignidad del hombre y sólo si la conformación, ejercicio y control del poder político se asumen con un amplio reconocimiento de espacios de participación ciudadana(25).

En virtud de lo expuesto, considera la Sala que la argumentación probatoria efectuada por los falladores de instancia desconoce de manera flagrante el deber del juez administrativo que morigera el principio de la justicia rogada para darle paso a la aplicación del principio de iura novit curia, en los casos dirigidos a obtener la reparación de los daños causados por la actividad del Estado, pero sobre todo, donde se trata de esclarecer el hecho de la muerte de un menor de edad que presuntamente no era partícipe activo del conflicto.

En virtud de lo anterior, la Sala dejará sin valor el proceso de reparación directa radicado bajo el 81-001-33-31-002-2007-000048-01 promovido por la señora Ana María Mendoza Pérez y otros contra La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, dentro del cual se dictaron las sentencias del 26 de julio de 2011 y 14 de junio de 2012 por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca, respectivamente, a partir del auto del 13 de mayo de 2008proferido por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca que lo abrió a pruebas; y en consecuencia, le ordenará al juez de primera instancia, que en uso de sus facultades oficiosas como director del proceso y de cara al principio de iura novit curia, LO INSTRUYA y haga uso de los medios probatorios que considere idóneos, pertinentes y conducentes a efectos de establecer con certeza si en el caso puesto a su consideración se configuraron los elementos de la responsabilidad del Estado a título de falla en el servicio.

5. Precisión final.

Finalmente, la Sala encuentra necesario precisar, que en el poder que aportó el abogado al folio 111 del cuaderno principal, aparece como poderdante la señora Yessica Teresa León Mendoza; sin embargo, ésta no figura como demandante dentro del proceso de reparación directa en virtud del cual se dictó la providencia que hoy se cuestiona, razón por la cual los efectos de este fallo no podrán cobijarla.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

TUTÉLANSE los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Ana María Mendoza Pérez y otros. Por tanto, se dispone,

DÉJASE SIN VALOR el proceso de reparación directa radicado bajo el número 81-001-33-31-002-2007-000048-01 promovido por la señora Ana María Mendoza Pérez y otros contra La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, dentro del cual se dictaron las sentencias del 26 de julio de 2011 y 14 de junio de 2012 por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca, respectivamente, a partir del auto del 13 de mayo de 2008 dictado por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca que lo abrió a pruebas. En consecuencia,

ORDÉNASE al Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca que dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en uso de sus facultades oficiosas como director del proceso y de cara al principio de iura novit curia, INSTRUYA el citado trámite de reparación directa y haga uso de los medios probatorios que considere idóneos, pertinentes y conducentes a efectos de establecer con certeza si en el caso puesto a su consideración se configuraron los elementos de la responsabilidad del Estado a título de falla en el servicio.

Con el fin de dar cumplimiento a esta orden, por conducto de la Secretaría General, DEVUÉLVASE DE MANERA INMEDIATA al Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Arauca, el expediente de reparación directa radicado bajo el número 2007-00048 enviado en calidad de préstamo a esta Corporación, por solicitud realizada mediante auto del 3 de octubre de 2012 (fl. 105).

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

DE NO SER IMPUGNADA, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-590-05.

(4) Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Rad.: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

(5) Son requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

(6) Sentencia SU-132 de 2002.

(7) Sentencia T-814 de 1999.

(8) Ibídem.

(9) En el presente acápite, la Sala hará referencia a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984, por ser el aplicable al momento de proferir las decisiones que se censuran.

(10) Sobre las características del proceso civil en Colombia, ver la Sentencia C-873 de 2004.

(11) Artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

(12) Sentencia de 7 de abril de dos mil cinco 2005, expediente radicado 76001-23-31-000-2001-00598-02(1710-03), Actor: Universidad del Valle. M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(13) Sentencia C-159 de 2007.

(14) Se presenta, una reseña condensada del desarrollo que sobre este aspecto se realiza en la Sentencia C-228 de 2002.

(15) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, OAS Res. XXX, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (1948), reimprimido en Documentos Básicos Concernientes a los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser. L.V/IL82 doc.6 rev.1 pág. 17 (1992). Artículo XVIII. Derecho de justicia. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

(16) Declaración Universal de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 pág. 71 (1948). ART. 8º—Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

(17) En igual sentido Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8º, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A Nº 9, párrafo. 24.

(18) Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(19) Sentencia T-247 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(20) Es de aclarar, que aunque la falla en el servicio debe ser demostrada en sus tres aspectos, es decir, el hecho dañoso, el daño antijurídico y el nexo causal entre estos, los juzgadores accionados hicieron hincapié en la falta de demostración sólo del primero de ellos.

(21) “En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(22) Contenido dentro de la investigación seguida por la Procuraduría General de la Nación.

(23) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El Acceso a la Justicia como Garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estudio de los Estándares Fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

(24) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 13 de octubre de 2010, actor: Hernán Albeiro Quiroga y otros, radicado 2010-01158-00, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

(25) Corte Constitucional, Sentencia T-299-03.