Sentencia 2012-01785 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: expediente 110010315000-2012-01785-00

Magistrado ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Comunicación Celular S.A., Comcel.

Demandado: Consejo de Estado-sección tercera.

Sentencia de primera instancia.

Bogotá, 28 de febrero de 2013.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-543 de 1992.

No obstante, en sentencia del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental(18).

Empero, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005, así:

“a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

(…).

b) Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(…).

e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f) Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.

Esos son los requisitos procesales o de procedibilidad de la acción de tutela.

Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: i) defecto sustantivo, ii) defecto fáctico, iii) defecto procedimental absoluto, iv) defecto orgánico, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así:

“a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

f) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

h) Violación directa de la Constitución”.

Y esos defectos son los que autorizarían la concesión del amparo o de la tutela.

Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

2. Caso concreto

Comcel S.A. pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las providencias del 9 de agosto de 2012 de la sección tercera del Consejo de Estado(19), que cumplieron lo dispuesto por el TJCA el 26 de agosto y el 15 de noviembre de 2011.

En las providencias objeto de tutela, la sección tercera del Consejo de Estado dejó sin efectos dos sentencias del 27 de marzo de 2008 y otra del 21 de mayo del mismo año, que declararon infundados los recursos extraordinarios de anulación formulados por ETB contra los laudos arbitrales proferidos el 15 de diciembre de 2006(20). En consecuencia, la autoridad aquí demandada anuló los laudos y ordenó a Comcel que devolviera las sumas pagadas por ETB, con ocasión de la condena impuesta en los laudos anulados.

En los términos planteados en la demanda de tutela, correspondería a esta Sala determinar si es procedente estudiar de fondo los cargos de vulneración de derechos fundamentales invocados por Comcel. No obstante, previamente, se procederá a verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, conforme con el test fijado por la Corte Constitucional.

2.1. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales

De la relevancia constitucional: Es claro que la cuestión que aquí se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que Comcel alegó que la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, dos derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.

De la inmediatez: asimismo, la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto las decisiones atacadas fueron proferidas el 9 de agosto del 2012 y la demanda de tutela fue presentada el 21 de septiembre del mismo año, cuando había transcurrido apenas un mes y 10 días. De hecho, con posterioridad a dichas providencias, la sección tercera del Consejo de Estado emitió otros pronunciamientos el 6 de septiembre de 2012, que resolvieron ciertas solicitudes que elevó Comcel(21).

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: En el caso concreto, la Sala anticipa que la tutela no supera este requisito, por cuanto las inconformidades que aquí propone Comcel podrían proponerse a través del recurso extraordinario de revisión que procede para cuestionar la providencia judicial que decide el recurso de anulación(22). Veamos.

Tanto en vigencia del Decreto 01 de 1984 (art. 185(23)) como en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (art. 248) el recurso de extraordinario de revisión está previsto como el mecanismo para cuestionar las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, por los tribunales y por los jueces administrativos.

Como lo ha precisado la Sala Plena del Consejo de Estado(24), el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional de las sentencias ejecutoriadas, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada para restablecer tanto el imperio de la justicia como del ordenamiento jurídico que suelen resultar desconocidos por hechos externos al proceso judicial(25).

Dicho recurso, sin embargo, no es una instancia judicial adicional que permita variar la causa de la demanda, ni la defensa del demandado, ni remediar la deficiencia probatoria. Tampoco es un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias. Es decir, el recurso extraordinario de revisión, a diferencia de lo que ocurre con el recurso extraordinario de súplica, no está previsto para cuestionar la actividad interpretativa del juez, sino para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que afectan el principio de justicia.

Justamente, las causales del recurso extraordinario de revisión tienen que ver con vicios de naturaleza procesal, que no sustancial, y, por ende, no están previstas para corregir errores que puedan derivarse de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial. Frente al tema, la doctrina judicial de esta Corporación ha sido pacífica en decir que:

“i Las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, enlistadas de manera taxativa en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que, de conformidad con la ley procesal, son los únicos que permiten la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario que se analiza.

A excepción de la causal prevista en el numeral 5º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo referida a la violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia, ninguno de los otros hechos constitutivos de causal de recurso extraordinario de revisión aluden a la actividad analítica del juez o a la labor intelectual de juzgamiento, porque involucran bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 6º: nulidad originada en la sentencia y numeral 8º: desconocimiento de la cosa juzgada) o bien, aspectos que aluden a la validez intrínseca de las pruebas o a la insuficiencia de los medios probatorios (nums. 1º, 2º, 3º, 4º y 7º).

Por otra parte, no todas las causales tienen el mismo alcance temporal, pues mientras algunas cuestionan la validez o suficiencia de las pruebas, determinable al momento del pronunciamiento de la sentencia, otras causales se refieren a la validez o suficiencia sobreviniente de las pruebas, es decir, luego de ocurrido un hecho posterior al pronunciamiento del fallo.

Se advierte que la mayoría de las irregularidades constitutivas de causales de revisión aluden a situaciones que solo son aceptables y oponibles al aparato jurisdiccional cuando acontecen en forma posterior a la sentencia. Así ocurre con la invalidez o insuficiencia sobreviniente de los medios probatorios (nums. 2º, 3º, 4º segunda hipótesis y 7º), el cohecho o violencia con que se pronunció la sentencia (num. 5º) y la nulidad procesal originada en el fallo (num. 6º).

El requerimiento entonces de que el hecho sea sobreviniente al fallo presupone que se recobre la prueba no aportada en su oportunidad (num. 2º), que aparezca la persona con mejor derecho a reclamar (num. 3º), que la persona beneficiada con la sentencia pierda la condición por la que le fue reconocido el derecho (num. 4º, segunda hipótesis), que penalmente se declare el cohecho o la violencia en que se incurrió al dictar la sentencia (num. 5º) y que se condene penalmente a los peritos que rindieron el dictamen que sirvió de base para la decisión (num. 7º)”(26).

En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha dicho(27):

“5.2. Como puede observarse, las causales consagradas en los numerales 1º, 2º (parcial), 5º, y 7º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo se fundan en la necesidad de obtener una sentencia conforme a derecho frente a la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos: la detección de documentos falsos o adulterados o de peritazgos fraudulentos, que fueron decisivos en la adopción de la sentencia que se busca dejar sin efectos, la aparición de documentos que no pudieron ser conocidos porque la contraparte los ocultó, o el señalamiento penal de que la sentencia fue producto de cohecho o violencia.

Por su parte, las causales consagradas en los numerales 2º (parcial), 3º, y 4º, permiten corregir errores por circunstancias no conocidas al momento de proferir la sentencia cuestionada, que de haber sido conocidas, hubieran dado lugar a una sentencia distinta: la aparición de documentos esenciales que no pudieron ser conocidos por fuerza mayor o caso fortuito, la existencia de un tercero con mejor derecho que el beneficiado con la sentencia cuestionada, o la desaparición, al momento del reconocimiento, de las circunstancias que justificaban que se hubiera decretado una prestación periódica.

La causal del numeral 6º, busca restablecer el debido proceso, al permitir corregir una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso que no era susceptible del recurso de apelación. Finalmente, la causal del numeral 8, protege tanto el debido proceso como la intangibilidad de la cosa juzgada, desconocida con la sentencia que es objeto de revisión.

En todos los eventos previstos en el artículo 188 Código Contencioso Administrativo, se garantiza al perjudicado con una sentencia que desconoce la justicia material, la posibilidad de acceder a la justicia y obtener la protección de sus derechos. Tal como lo ha señalado esta Corporación en distintas oportunidades, el recurso extraordinario de revisión constituye un desarrollo armónico del derecho a acceder a la administración de justicia. Así, ha sido puesto de presente por la Corte al señalar que “[e]l artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes(28)”.

Ahora bien, los artículos 188 del Decreto 01 de 1984 y 250 de la Ley 1437 de 2011 establecen las causales de revisión de las sentencias que dicta la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esas causales, en general, tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error o la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión.

En cualquiera de los escenarios, esto es, sin detenerse a examinar cuál es la norma procesal que regularía la presentación del recurso extraordinario de revisión, es evidente para la Sala que los argumentos que propuso Comcel caben en la causal de revisión denominada “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación”, que en el Decreto 01 de 1984 estaba prevista en el numeral 6º del artículo 188 y que hoy está regulada por el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Según lo ha entendido esta Corporación(29), los hechos que configuran la causal en cuestión son, en principio, los que están previstos como causales de nulidad en el artículo 140 Código de Procedimiento Civil. No obstante, también se ha aceptado que la sentencia puede verse viciada por hechos que si bien no están previstos como causal de nulidad procesal, sí pueden afectar la legalidad de la decisión: verbigracia: la sentencia en la que se condena a la parte que no fue vinculada al proceso; la sentencia que se dicta, a pesar de que el proceso estaba legalmente suspendido o interrumpido; la sentencia de las corporaciones judiciales que no tienen la mayoría necesaria para la aprobación; la sentencia que no tiene formal ni materialmente motivación, etcétera.

Se trata, pues, de irregularidades procesales que surgen, justamente, con la expedición de la sentencia y que, como no son pasibles del recurso de apelación, pueden cuestionarse mediante el recurso extraordinario de revisión, por tratarse de la nulidad originada en la sentencia. Esto es, la causal está prevista para proteger el debido proceso que fue desconocido al momento en que se dictó la sentencia, que es el momento en que se advierte la violación.

Lo hasta aquí expuesto permite a la Sala concluir que, en principio, el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo legal idóneo y eficaz para cuestionar los errores procesales que pudieron originarse en las providencias que, a su vez, decidieron el recurso de anulación contra el laudo arbitral.

Empero, excepcionalmente, la tutela puede convertirse en el instrumento para discutir las providencias que deciden el recurso de anulación cuando los cargos de vulneración no encajen en ninguna de las causales de revisión y se cumpla alguna de las causales específicas de prosperidad de la tutela contra providencias judicial. Por igual, la tutela también procederá como mecanismo transitorio, cuando, a pesar de que exista causal de revisión, se interponga para evitar un perjuicio irremediable y se demuestre que la providencia incurrió en algún defecto: sustantivo, orgánico, fáctico y/o procedimental.

Por la naturaleza especial del recurso extraordinario de revisión, la verificación de los requisitos específicos y generales para la procedencia de la tutela contra la providencia que decide el recurso de anulación debe ser más exigente, más rigurosa, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el revisor permanente no sólo de la actividad del tribunal arbitral, sino de la función que cumple la sección tercera del Consejo de Estado al desatar el recurso de anulación.

Como se ha dicho insistentemente, la tutela no se hace procedente ni prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los defectos (vías de hecho) que la Corte Constitucional ha identificado. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces de tutela revisen de fondo las decisiones de los jueces ordinarios. La tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional. No puede convertirse en el único medio y el preferido de la parte que pierde el pleito.

En las condiciones expuestas, la Sala advierte que los argumentos que propuso Comcel encajarían en la causal de revisión en cuestión, por cuanto, en últimas, los cuestionamientos de Comcel están dirigidos a demostrar la falta de competencia de la sección tercera del Consejo de Estado y el que se haya revivido un proceso legalmente terminado. Esto es, los cuestionamientos del actor cabrían en las causales de nulidad previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 140 Código de Procedimiento Civil(30), que, precisamente, aluden a la nulidad por falta de competencia y a que se reviva un proceso legalmente concluido.

En efecto, Comcel alegó insistentemente que las providencias del 9 de agosto de 2012 de la sección tercera del Consejo de Estado vulneraron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Según lo entiende la Sala, las inconformidades de la sociedad demandante se concretan así:

a) Falta de competencia de la sección tercera del Consejo de Estado, que, según Comcel, se configuraría por tres razones:

i) De conformidad con el artículo 189-2 de la Constitución Política, el Presidente de la República (que dirige las relaciones internacionales), por intermedio del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, era el responsable de acatar lo dispuesto por el TJCA. Es decir, que el Consejo de Estado, sección tercera, según Comcel, no tenía competencia para cumplir las providencias del 26 de agosto y del 15 de noviembre de 2011. Frente al tema, en la tutela se dijo, en concreto, lo siguiente:

“34. El Consejo de Estado carecía, absolutamente, de competencia para determinar, por sí y ante sí, cómo debían cumplirse las decisiones del TJCA. De un lado, porque metodológicamente, para cumplir con la decisión de un órgano internacional ha debido esperar a que el Presidente de la República como jefe de gobierno —directamente o a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo— sentara las pautas pertinentes para proceder al cumplimiento de la decisión del TJCA, con medidas tales como la identificación de las acciones, los recursos adecuados, o como la presentación de un proyecto de ley(31).

35. La sección tercera del Consejo de Estado no es la República de Colombia, ni representa en el ámbito internacional a la República de Colombia. Tampoco es “el órgano de enlace” entre la República de Colombia y el TJCA. Por tal motivo, a la luz de la jurisprudencia constitucional, las providencias contra las que se dirige esta demanda adolecen de defecto orgánico, en la medida en que el Consejo de Estado actuó sin la orientación del gobierno, antes de tiempo, esto es, por fuera de sus competencias lo cual en sí mismo constituye una violación al derecho al “debido proceso” en Colombia (C.P., art. 29)”(32).

ii) El Consejo de Estado, Sección Tercera, creó el procedimiento para acatar las providencias del TJCA y desconoció que en el ordenamiento jurídico colombiano no existía norma que lo autorizara para tal efecto. Comcel dijo:

“El Consejo de Estado carecía absolutamente de competencia para dar cumplimiento, directamente y sin instrucción previa del MCIT(33) a las decisiones TJCA; y, aún si el consejo fuera el destinatario final de las órdenes del TJCA, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debió actuar primero para establecer el procedimiento y la manera en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado debía dar cumplimiento a las órdenes del TJCA”(34).

iii) La sección tercera del Consejo de Estado se excedió en el cumplimiento de las órdenes, en cuanto, sin tener competencia, ordenó la devolución del dinero pagado por ETB a Comcel. La parte actora manifestó:

“Comcel, en virtud del extraño procedimiento inventado por el Consejo de Estado, ha sido condenado a pagar una cuantiosa suma (devolver a ETB lo que había recibido por concepto de condenas impuestas a esta última empresa, en virtud de laudos y mandamiento de pago ejecutoriados). Pero ninguna de las actuaciones del TJCA pide que se le ordene hacer reingresos o asumir cualquiera otra obligación. El TJCA no habría podido, pues la sentencia de incumplimiento es eminentemente declarativa y no está permitido que, en tales sentencias, adopte determinaciones de condena (arts. 25 a 30 del Tratado de Creación del TJCA)”(35).

Como se ve, los argumentos que propuso Comcel aluden a la presunta falta de competencia de la sección tercera del Consejo de Estado, así se hayan presentado con el nombre de defectos orgánico y procedimental, sólo para justificar la procedencia de la acción de tutela.

b) La supuesta reapertura de un proceso que legalmente concluyó con las decisiones judiciales que, en principio, declararon infundado el recurso de anulación formulado por ETB y con las providencias que denegaron las acciones de tutela(36) formuladas por ETB contra tales decisiones. Al respecto, Comcel señaló lo siguiente:

“51. En el presente asunto, el Consejo de Estado al adoptar la decisión contenida en las providencias contra las que se dirige esta demanda, no consideró, precisamente, el carácter inmutable e inmodificable de sus decisiones en razón a la configuración del fenómeno de cosa juzgada constitucional como resultado de la no selección de las demandas de tutela de la ETB contra las providencias que declararon infundados sus recursos de anulación contra los laudos.

(…).

53. Es claro que las providencias atacadas reabren el proceso entre Comcel y ETB, anulando los efectos de la cosa juzgada y violando el derecho que consagra el Artículo 29 de la Constitución Política a “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” y dejando sin efectos el “acceso a la justicial(sic) que buscó Comcel al buscar decisiones ejecutoriadas que pusieran fin a sus controversias con ETB.

(…).

58. Si el TJCA dispuso que se anulara la decisión del Consejo de Estado en la que decidió negativamente el recurso de anulación interpuesto por la ETB en contra de los laudos arbitrales que dieron origen a la presente controversia, porque ni el Tribunal de Arbitramento primero, ni luego el Consejo de Estado —en sede de anulación— solicitaron la interpretación prejudicial del TJCA, lo lógico era entonces, i) anular su propia decisión de anulación y de una vez aprovechar para ii) anular los laudos arbitrales y iii) como consecuencia lógica de este razonamiento, se sigue —según la sección tercera del Consejo de Estado— que Comcel S.A., devuelva las sumas de dinero que le fueron pagadas con base en los laudos que le fueron fallados a su favor, para que no se configure un enriquecimiento sin causa a favor de esta última(sic).

59. En principio, el argumento de la sección tercera parece persuasivo y limpiamente construido, pero analizado en detalle y bajo principios constitucionales resulta falaz e incompleto, y más grave: legitima una decisión violatoria del debido proceso. Existe una pregunta que no se hizo el Consejo de Estado al momento de adoptar su decisión del 9 de agosto contenida en las tres providencias cuestionadas: ¿Puedo para cumplir con la decisión del TJCA afectar derechos consolidados y adquiridos con justo título y de buena fe por un tercero, en este caso Comcel S.A.?

60. Estas variables de análisis no fueron contempladas por la sección tercera de forma que para cumplir la decisión del TJCA la sección tercera del Consejo de Estado afectó derechos consolidados de un tercero que nunca hizo parte del proceso se incumplimiento andino ni del proceso o “encuadernamiento” que se creó para cumplir la decisión de TJCA, como se explicó en el capítulo anterior, derechos que además están fundados en un justo título (que en sí mismo no son los laudos ahora anulados, sino las liquidaciones que se hicieron por un juez de la República de Colombia sobre los valores y sumas que Comcel debía recibir) y fueron adquiridos de buena fe, esto es, con la firme creencia y la confianza legítima en que las decisiones de la administración de justicia a nivel interno tienen un grado de seguridad y consistencia blindadas de protección jurídica.

(…).

71. ¿Acaso existía, en el derecho colombiano, una “oportunidad adicional” frente a unos procedimientos y actuaciones concluidas, y frente a unos laudos y sentencias ejecutoriados que ya le habían reconocido a Comcel unos derechos? ¿Qué alcance tiene, frente a esta petición, el numeral 3º del artículo 140 del CPC?”(37).

Lo mismo ocurre con los argumentos transcritos. Comcel, amparado en el defecto procedimental y el desconocimiento del precedente judicial, alegó que, en últimas, las providencias objeto de tutela reabrieron un proceso legalmente concluido.

En esas condiciones, para la Sala, fluye con claridad que los argumentos que propuso Comcel encajarían en la causal de revisión denominada “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación”. La supuesta falta de competencia de la sección tercera del Consejo de Estado y el hecho de que presuntamente se reabriera un proceso legalmente terminado, conforme con los numerales 2º y 3º del artículo 140 Código de Procedimiento Civil(38), son cuestiones que podrían invocarse como causales de nulidad originadas en la sentencia.

Siendo así, la tutela deviene improcedente porque la actora puede acudir al recurso extraordinario de revisión para cuestionar las providencias del 9 de agosto de 2012 de la sección tercera del Consejo de Estado y, de este modo, lograr la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración.

La Sala debe insistir en que los interesados no pueden invocar las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.

Detrás de las causales específicas de procedencia que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Las providencias de los jueces son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad. Las discusiones frente a las decisiones de los jueces, por ende, deben darse a través de los mecanismos que el legislador ha previsto para la protección efectiva de los derechos fundamentales.

Por último, Comcel no puso de presente que las decisiones judiciales atacadas le causaran un perjuicio irremediable ni puede colegirse la existencia del mismo a partir de la revisión del expediente. No está probado que las providencias objeto de tutela pongan en riesgo grave e inminente los derechos de la sociedad demandante. Por lo tanto, también es improcedente un análisis de fondo para determinar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de protección.

Las razones anteriores son suficientes para denegar por improcedente la acción de tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Deniégase por improcedente la acción de tutela interpuesta por Comcel contra el Consejo de Estado, Sección Tercera.

Si no se impugna, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(18) Sin embargo, existe aún polémica en el seno de las secciones del Consejo de Estado sobre la tutela contra los llamados órganos de cierre.

(19) Las providencias atacadas fueron proferidas en los procesos 11001032600020120001300 (43045), 11001032600020120001800 (43195) y 11001032600020120002000 (43281).

(20) Los laudos arbitrales los dictaron los tribunales de arbitramento instalados para dirimir las controversias surgidas entre Comcel S.A., Celcaribe y Occel contra ETB.

(21) Según lo reseñado las providencias del 6 de septiembre de 2012, Comcel “solicitó i) varias “aclaraciones y complementaciones” respecto de la mencionada providencia del 9 de agosto de 2012, con fundamento en lo normado en los artículos 309 y 311 del Código de Procedimiento Civil; igualmente formuló algunas peticiones de ii) “aclaración y enmienda conforme a normas andinas” del anotado pronunciamiento; interpuso el que denominó iii) “Recurso de reconsideración contra la providencia del 9 de agosto de 2012” y, finalmente, elevó iv) “solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina””.

(22) Conforme con el numeral 5º del artículo 128 del Decreto 01 de 1984 y el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, el recurso extraordinario de revisión procede contra la sentencia que decide el recurso de anulación contra los laudos arbitrales.

(23) Después de la sentencia C-520 de 2009 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible parcialmente el artículo 185 del Decreto 01 de 1984, el recurso extraordinario de revisión procedía en los mismos casos que describe hoy el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.

(24) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de abril de 2004. M.P. María Inés Ortiz Barbosa, expediente 1999-0194.

(25) En cuanto a la naturaleza excepcional del recurso extraordinario de revisión, ver, entre otras, providencia del 30 de noviembre de 2011, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 1999-0207, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(26) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Susana Buitrago Valencia, 1º de diciembre de 2010. Radicación 11001-03-15-000-2008-00480-00.

(27) Sentencia C-520 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.

(28) “Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil”.

(29) Ver, entre otras, las siguientes providencias:

• Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Sentencia del 20 de abril de 2004, expediente 11001-03-15-000-1996-0132-01(REV), actor: Gabriel Ángel Acosta Torres, demandado: Incora.

• Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Jaime Moreno García. Sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente 11001-03-15-000-2000-00239-00(REV), actor: Sociedad Almacén Tío Sam, demandado DIAN.

• Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Sentencia del 7 de febrero de 2006, expediente 11001-03-15-000-1997-00150-00 (REV), actor Jesús Alberto Ortiz Díaz y otros, demandado: Ministerio de Trabajo.

• Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia del 2 de marzo de 2010, expediente 185, actor: Édgar Iván González Bustamante, demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación.

• Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. (e) Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 9 de marzo de 2010, expediente 1100103150002002-1024-01, interno 059, actor: José Jafeth Ibargüen Mosquera.

• Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia del 31 de mayo de 2011, expediente 1100103150002008-00294-00, actor: Luis Carlos Zambrano Rozo, demandado: SENA.

(30) Artículo 140.—Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

(31) “En la Sentencia 1-AI-96 del TJCA se declaró el incumplimiento de la República de Ecuador por otorgar numerosas patentes bajo “pipe line”, lo que estaba prohibido por la Decisión 344. Para cumplir la sentencia, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, IEPI, debió revocar varias patentes en sede administrativa cuando aún era procesalmente adminisible(sic); en otros casos debió acudir a la acción de lesividad y obtener sentencia interna declarándose la nulidad de los registros de patentes. Todo ello ocurrió con base en las normas procesales preexistentes de Ecuador. El TJCA no sancionó a dicho País Miembro pues dentro del procedimiento sumario por incumplimiento a la sentencia, las autoridades de ese país explicaron al TJCA que las medidas no podían adoptarse inmediatamente, sino que debían someterse a procedimiento administrativos y judiciales internos. En contraste, la Sección Tercera del Consejo de Estado se precipitó e inventó el procedimiento para cumplir apresuradamente con la sentencia 3-AI-2010 vulnerando el derecho fundamental al debido proceso de Comcel”.

(32) Folio 21 cuaderno principal.

(33) Se refiere al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(34) Folio 25 cuaderno principal.

(35) Folios 33-34 cuaderno principal.

(36) Providencia del 16 de octubre de 2008, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Filemón Ochoa Jiménez, expediente 11001-03-15-000-2008-00791-01.

(37) Folios 26, 30 y 32 del cuaderno principal.

(38) Artículo 140.—Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(…).

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.