Sentencia 2012-01785 de octubre 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación 11001031500020120178501

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Accionante: Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A.

Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera

Clase de proceso: Acción de tutela en segunda instancia

Bogotá, D.C., veintitrés de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación a la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta corporación.

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se confirma, se modifica, o se revoca la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó por improcedente el amparo constitucional, para lo cual se analizará si la Sección Tercera de esta corporación vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Comcel S.A., al haber dictado las providencias de 9 de agosto de 2012(14), en cumplimiento de la sentencia de 26 de agosto de 2011 proferida por el TJCA.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: I) el régimen jurídico de los tratados internacionales en Colombia; II) el derecho comunitario; III) el Tribunal de Justicia la Comunidad Andina y sus decisiones; y IV) análisis en el caso concreto.

2.3. Régimen jurídico de los tratados internacionales en Colombia.

La Constitución Política de 1991 es abundante en referencias al derecho internacional; el preámbulo y el artículo 227 establecen como una de las finalidades del Estado impulsar la integración de la región. Y en los artículos 224 a 227 hace expresa mención al valor general del derecho internacional, tanto a nivel convencional como consuetudinario.

2.3.1. Derecho comunitario.

El 26 de mayo de 1969, en Bogotá, se suscribió el Acuerdo de Cartagena por los Estados de Bolivia, Ecuador, Chile, Perú y Colombia, dando inició al proceso de integración y cooperación económica y social entre los países miembros de la Comunidad Andina. El 13 de febrero de 1973, Venezuela se adhirió al acuerdo. Chile se retiró en octubre de 1976 y Venezuela en mayo de 2006.

El Pacto Andino surgió como una necesidad de los países miembros de instaurar un sistema de integración de sus intereses económicos, destinado a lograr el desarrollo equilibrado y armónico de la subregión, acelerar su crecimiento, mediante la armonización de sus políticas económicas y coordinar los planes de desarrollo(15).

La realización del proyecto de integración hizo necesaria la organización y puesta en funcionamiento de un aparato administrativo y técnico; determinó la creación de autoridades comunitarias —artículo 6º(16)—, con específicas competencias, y la formulación de un sistema normativo con el vigor y la eficacia requeridos para que aquel pudiera regular directamente las cuestiones atinentes a la materia de integración, la conducta de los países comprometidos y de sus habitantes, sin tener que recurrir a los procedimientos ordinarios del derecho interno de cada país, creando un ordenamiento jurídico independiente.

Marcel Tangarife Torres, siguiendo al tratadista italiano Nicola Catalano, considera que el derecho de la integración de la Comunidad Andina tiene dos grandes fuentes: i) las fuentes normativas y ii) las fuentes no normativas —subsidiarias—(17).

Las fuentes normativas se dividen en directas e indirectas. Las fuentes directas son el conjunto de normas positivas de la Comunidad Andina, y se clasifican a su vez en fuentes normativas primarias y secundarias, adoptadas por los países miembros para dar aplicación o reglamentar las disposiciones comunitarias, en las circunstancias especiales o excepcionales en que hay lugar a ello; también hacen parte las internas complementarias, en tanto no resulten contrarias a las comunitarias, incluidas las derivadas de otros esquemas de integración de los que formen parte los países miembros. Igualmente es fuente normativa indirecta el derecho internacional.

Las fuentes no normativas del ordenamiento jurídico comunitario son la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y de manera complementaria la jurisprudencia de los tribunales y jueces nacionales cuando resuelven asuntos en los que se controviertan o apliquen normas del ordenamiento jurídico andino. El Tribunal Andino ha hecho referencia al derecho internacional, a su jurisprudencia y a la doctrina como fuentes indirectas del ordenamiento jurídico andino, de la siguiente manera:

“… aunque la norma no lo diga en forma explícita, puede deducirse que dicho ordenamiento está integrado por normas ‘primarias’, institucionales, ‘constitucionales’, ‘básicas’ u ‘originarias’, que se encuentran plasmadas en el Acuerdo de Cartagena y en el Tratado del Tribunal de Justicia, con sus respectivos protocolos modificatorios.

Las otras normas, que emergen de los órganos comunitarios —Comisión, Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y antigua junta, hoy Secretaría General— constituyen el denominado ‘derecho derivado’ o ‘secundario’, en virtud de la propia competencia de regulación que les ha sido conferida por el Tratado marco del Acuerdo de Cartagena.

Tanto las unas como las otras, tienen como características comunes que prevalecen sobre el derecho interno de cada uno de los Países Miembros (principio de preminencia) y son de aplicación directa en los mismos, según se desprende de la doctrina jurisprudencial de este organismo y del artículo 3º del Tratado de Creación del Tribunal”.

Sobre el alcance vinculante de las decisiones de los órganos comunitarios, la Corte Suprema de Justicia(18) en sentencia de 27 de febrero de 1975, señaló:

“Es así como providencias de los órganos del acuerdo, son eficaces respecto de las naciones a cuyo cumplimiento se destinan. Desde este punto de vista las disposiciones regionales, en el seno de los Estados que han de aplicarlas, se confunden a menudo, por sus resultas, con las prescripciones del derecho interno, del cual se diferencia por su origen: mientras las primeras derivan de un ente supranacional las últimas proceden de las autoridades internas”.

El derecho comunitario, es, entonces, el resultado del traslado de competencias en diferentes materias del quehacer normativo por los países miembros exhibiendo dos características, por un lado, un sistema preminente o de aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro y por otro como una capacidad de aplicación directa con eficacia inmediata, porque a las regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario, no es posible oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias iguales o que obstaculicen su aplicación, ni su eficacia puede condicionarse a la voluntad del país o de las personas eventualmente afectadas por una decisión(19).

Así, la capacidad de regulación por los países miembros sobre materias reservadas al derecho comunitario es restringida, limitándose a la expedición de normas complementarias, cuando el estatuto de integración lo autorice, para reforzar las decisiones de las autoridades comunitarias o si fuere necesario para establecer procedimientos destinados a la aplicación de las sanciones, trámites y registros de derechos, en términos generales, para la ejecución de medidas de carácter operativo que deban cumplirse ante las autoridades nacionales.

En la sentencia de 27 de febrero de 1973, sobre la Ley 8ª de 1973, por la cual se aprobó el Acuerdo Subregional Andino suscrito en 1969, la Corte Suprema de Justicia(20), manifestó:

“Tales reglas expedidas por la entidad andina rigen la conducta de los países comprometidos y sus habitantes en asuntos fundamentales de la actividad económica, de manera directa, sin necesidad de someterse a procedimientos previos de admisión en cada uno de los Estados que componen el área territorial del pacto; sólo cuando éste lo establece o la naturaleza de las materias lo exige, requieren el desarrollo de trámites nacionales”.

De esa manera, la integración comunitaria que comporta el Acuerdo de Cartagena y los demás instrumentos que lo han desarrollado, y especialmente las competencias normativas que se reconocen a los órganos comunitarios, encuentran su fundamento de validez en las normas de la Constitución de 1991(21), así:

— Desde el preámbulo, el constituyente consignó como uno de los elementos y supuestos axiológicos del nuevo orden constitucional, “la integración latinoamericana”.

— En cuanto a la regulación de las relaciones internacionales, se determina:

a) La política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe (art. 8º, inc. 2º).

b) La competencia del Congreso (art. 150-16) para aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros estados o con entidades de derecho internacional, que pueden contener disposiciones que impliquen, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, la transferencia parcial de determinadas atribuciones a organismos internacionales.

c) Como función del Presidente, la de “celebrar con otros estados y entidades de derecho internacional, tratados y convenios que se someterán a la aprobación del Congreso” y a la revisión de la Corte Constitucional (art. 189-2). Tratados y convenios que tienen fuerza legal luego de su aprobación por el Congreso, salvo la facultad del Presidente de la República para dar aplicación provisional a los convenios de naturaleza económica si así lo dispone (art. 224).

d) La promoción por el Estado de la “integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente con los países de América Latina y del Caribe, mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones”, integración política que comprende incluso la constitución del Parlamento Andino y Latinoamericano (art. 227).

De conformidad con esos postulados constitucionales, el Estado colombiano mediante la Ley 323 de 1996 adoptó el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino —Acuerdo de Cartagena— que tiene por objeto la reelaboración del capítulo II del mencionado acuerdo, relacionado con la estructura institucional del pacto de integración. Así, incorporó diversas normas que permiten la transición desde el esquema institucional vigente para la época al nuevo tramado organizacional.

Respecto de la prevalencia del derecho comunitario sobre las normas internas, la Corte Constitucional en Sentencia C-231 de 1997(22), al estudiar la exequibilidad de la Ley 323 de 1996, señaló:

“El derecho comunitario se distingue por ser un derecho que apunta hacia la integración y no solamente hacia la cooperación. Igualmente, es un derecho que no se desarrolla únicamente a partir de tratados, protocolos o convenciones, puesto que los órganos comunitarios están dotados de la atribución de generar normas jurídicas vinculantes. Por eso, en el caso del derecho comunitario se habla de la existencia de un derecho primario y un derecho secundario, siendo el primero aquél que está contenido en los tratados internacionales, y, el segundo, el que es creado por los órganos comunitarios investidos de competencia para el efecto. Una característica fundamental del ordenamiento comunitario andino se relaciona con la aplicación directa de las decisiones que crean derecho secundario, las cuales son obligatorias desde el momento mismo de su promulgación, salvo que expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho interno de cada país. Asimismo, debe destacarse que las normas comunitarias prevalecen sobre las normas locales” (resaltado fuera del texto).

Lo anterior se fundamenta en uno de los principios del derecho internacional conocido como pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 9º de la Constitución Política.

Principio que obliga a los Estados no solo en cuanto norma de derecho internacional consuetudinario sino en cuanto norma de derecho internacional convencional, al haber recibido consagración positiva en la Convención de Viena, que fue aprobada mediante la Ley 32 de 1985 y que Colombia ratificó.

El Tribunal de la Comunidad Andina bajo la idea de la primacía del derecho internacional sobre el interno, señaló que entender el derecho comunitario sobre las normas internas de los Estados, era la única forma en que el sistema lograba su estabilidad lógica, ya que “la sola suposición de que las decisiones de la comisión o las resoluciones de la junta tuvieran que pasar por el matiz legislativo de cada uno de los países miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino”(23).

De esa manera, en el caso de un eventual conflicto entre el derecho nacional y el comunitario andino, este último ha de prevalecer y el interno es inaplicable(24). Al respecto, el Tribunal de la Comunidad Andina en el caso 34-AI- 2001 (2002), precisó:

“… En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en el caso corresponde a la comunidad. En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria. ... No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables. Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas...”. En definitiva, frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros “... no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario. No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5º, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este tribunal’”.

Por lo tanto, cuando exista contradicción entre una norma comunitaria y una disposición interna de los Estados miembros, la primera debe aplicarse frente a la segunda, pues si bien no comporta la derogación de la norma interna, sí implica la exigencia de inaplicarla —suspenderla— para el caso concreto. De no proceder así, el miembro de la comunidad puede llegar a ver comprometida su responsabilidad internacional ante el TJCA.

De lo expuesto, no cabe duda sobre el carácter autónomo, vinculante y de primacía del ordenamiento comunitario respecto del sistema jurídico nacional, en lo que atañe a las materias para cuya regulación el Estado colombiano ha transferido competencias normativas a la Comunidad Andina.

Así lo expresó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sentencia 89-AI-2000, al señalar:

“… el derecho comunitario andino, fuera de constituir un ordenamiento jurídico autónomo, independiente, con su propio sistema de producción, ejecución y aplicación normativa, posee los atributos, derivados de su propia naturaleza, conocidos como de aplicabilidad inmediata, efecto directo y primacía. Este tercer elemento dice relación con la capacidad que tienen sus normas de prevalecer sobre las de derecho interno, cualquiera que sea el rango de éstas, lo cual en la práctica se traduce en que el hecho de pertenecer al acuerdo de integración le impone a los Países Miembros dos obligaciones fundamentales dirigidas la una, a la adopción de medidas que aseguren el cumplimiento de dicho ordenamiento dentro de su ámbito territorial; y la otra, a que no se adopten medidas o se asuman conductas o se expidan actos, sean de naturaleza legislativa, judicial, o administrativa, que contraríen u obstaculicen la aplicación del derecho comunitario(25).

“En aplicación de este principio se considera que una norma interna no puede, en relación con las normas comunitarias, so pretexto de que son obscuras o confusas o con cualesquiera otros motivos o finalidades, introducirle modificaciones o alteraciones de ningún orden. Al País Miembro le está vedado, de manera general, operar sobre la estructura de la norma comunitaria y hacerlo equivale a vulnerarla”.

El efecto directo o aplicabilidad directa de las normas del ordenamiento jurídico andino, si bien puede ser entendido como una consecuencia de la primacía o prevalencia de la norma comunitaria, tiene origen en el tratado que crea el TJCA, pues su texto, dispone que “las decisiones de la comisión serán directamente aplicables en los Países Miembros…”, con lo cual queda plenamente definido que la aplicación directa de la norma comunitaria, no está sujeta a otro procedimiento de aprobación que el establecido por el mismo ordenamiento comunitario. “En garantía de este principio, puede reclamar las instituciones y personas de la comunidad andina el incumplimiento de cualquier precepto comunitario que sea parte integrante del ordenamiento, ante el Tribunal de Justicia del Acuerdo o los tribunales nacionales competentes”(26).

2.3.2. El Tribunal de Justicia la Comunidad Andina y sus decisiones.

El Acuerdo de Cartagena de 1969 y sus respectivos protocolos modificatorios, establecen el marco legal e institucional del proceso de integración andino, dentro del cual se atribuye la función jurisdiccional al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y se encarga a la Secretaría General de la comunidad el adelantamiento de las investigaciones administrativa o fase pre-contenciosa de los procesos dentro de los cuales se busca establecer la responsabilidad de los Estados parte por el incumplimiento de la normatividad o de las decisiones de los órganos comunitarios; el propio tratado de creación del que se llamó Acuerdo de Cartagena de 1979, delimitó las competencias del tribunal sobre tres acciones: la de nulidad, la de incumplimiento y la de interpretación prejudicial.

La atribución de las mencionadas competencias al TJCA tuvo por cometido, lograr “la estabilidad del Acuerdo de Cartagena y de los derechos y obligaciones que de él se deriven deben ser salvaguardados por un órgano jurisdiccional del más alto nivel, independiente de los gobiernos, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente”(27).

Por su parte, el artículo 2º del Estatuto del Tribunal —Decisión 500 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina—, de conformidad con el cual el TJCA constituye un “órgano jurisdiccional instituido para asegurar el respeto del derecho en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico” del Acuerdo de Cartagena.

En relación con los propósitos que animaron la creación del TJCA se ha indicado lo siguiente:

“Las razones enunciadas en la parte motiva de aquel tratado para justificar la creación del tribunal, se concretaron en éstas: 1º la necesidad de ‘garantizar el cumplimiento estricto de los compromisos derivados directa e indirectamente del Acuerdo de Cartagena’; declaración que fija la materia de sus competencias; 2º la ‘complejidad de su ordenamiento jurídico’, alusión a los niveles, el primario, el secundario, y a su difícil relación con los ordenamientos nacionales, y 3º la salvaguardia del ordenamiento por un órgano jurisdiccional del más alto nivel, independiente de los gobiernos de los Países Miembros y de los otros órganos del Acuerdo de Cartagena, ‘con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente’, a fin de que la integración económica alcance los efectos que de ella esperan los pueblos de aquellos Países”(28).

Así, se ha sostenido que la naturaleza jurídica e institucional del tribunal puede caracterizarse a través de los siguientes rasgos: (i) se trata de un órgano principal del sistema institucional del programa de integración de la Comunidad Andina; (ii) tiene la función básica de asegurar el respeto del derecho en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena; (iii) ejerce las competencias de declarar el derecho comunitario, de dirimir las controversias que se susciten a propósito de su aplicación y de interpretar el ordenamiento jurídico subregional asegurando que sea uniforme y (iv)en el ejercicio de sus competencias debe actuar con autonomía e independencia respecto de las autoridades nacionales de los Estados miembros y de los otros órganos del acuerdo(29).

Debe destacarse que el artículo 32 del tratado que creó el TJCA contiene una norma de aplicación directa e inmediata, por cuya virtud “[P]ara su cumplimiento, las sentencias del tribunal no requerirán homologación o exequátur en ninguno de los países miembros”; este mandato impone a los países miembros una doble obligación: de un lado, que eliminen de su normatividad el exequátur como presupuesto para ejecutar una sentencia proferida por el TJCA y, de otra, la obligación para las autoridades judiciales o administrativas encargadas de dar cumplimiento a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de acatarla como consecuencia del efecto obligatorio del tratado, aun cuando para tal fin resulte necesario abstenerse de aplicar el derecho interno.

Asimismo, debe subrayarse que de acuerdo con lo normado por el artículo 35 del estatuto del tribunal, los procesos judiciales que este adelante “tienen por objeto asegurar: la efectividad de los derechos sustantivos de las personas sujetas a su jurisdicción; la salvaguarda del espíritu de la integración; el respeto de la igualdad jurídica de las partes y la garantía del debido proceso”.

Es importante resaltar que de conformidad con el título tercero de la Decisión 500 —Estatuto del TJCA— ese organismo tiene a su cargo la resolución de las acciones de i) nulidad; ii) interpretación prejudicial; e iii) incumplimiento; cada una de ellas diseñada para controvertir situaciones particulares en el sistema comunitario.

La primera tiene por objeto(30) declarar la nulidad de las decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, de la comisión, de las resoluciones de la Secretaría General y de los convenios a que se refiere el literal e) del artículo 1º del tratado, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder y tiene como titulares(31) a los Países Miembros(32), el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas(33).

Respecto a la acción de interpretación prejudicial(34), es importante señalar que es el mecanismo fundamental en la cooperación entre jueces nacionales y comunitarios para la resolución de un caso concreto, sin interferencias en sus respectivas áreas de competencia. Es en últimas, un reparto de competencias que articula el trabajo de los jueces involucrados —nacional y comunitario— para asegurar la uniformidad de criterios en la aplicación de la norma andina o comunitaria. Sobre el particular, el TJCA señaló:

“La competencia de este órgano jurisdiccional, en el ámbito de la consulta prejudicial, se funda en la necesidad de garantizar la uniformidad en la interpretación y aplicación de la norma comunitaria en el ámbito de cada uno de los Estados Miembros. Por ello, de admitir la consulta que formule el Tribunal Nacional, este Tribunal de Justicia deberá pronunciarse a su respecto mediante la expedición de una providencia en que se limitará a precisar el contenido y alcance de la norma comunitaria, no de la norma nacional, relativa al caso concreto. De este modo, el órgano jurisdiccional comunitario contribuye con el órgano jurisdiccional nacional en la configuración de la sentencia que éste habrá de dictar, en la causa sometida a su conocimiento, con el objeto de asegurar en ella la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico de la comunidad.

Dictada la providencia interpretativa y transmitida al órgano jurisdiccional consultante, éste deberá acogerla en la sentencia que pronuncie, toda vez que se trata de una obligación prevista en un tratado integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad Andina, cual es el Tratado de Creación de su Tribunal de Justicia. Y puesto que los órganos jurisdiccionales nacionales constituyen parte orgánica y funcional de los Estados Miembros, el incumplimiento de la obligación citada constituiría una infracción del ordenamiento comunitario imputable al respectivo Estado Miembro”(35).

Por lo anterior, es fácil concluir que la facultad otorgada al TJCA para efectuar interpretaciones prejudiciales en el ordenamiento comunitario no es absoluta y está debidamente limitada en el artículo 34 del Tratado de Creación del TJCA, al disponer que este no podrá desentrañar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos del proceso, no obstante podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable para los efectos de la interpretación prejudicial.

Por su parte, la acción de incumplimiento de conformidad con el artículo 107 del Estatuto de Creación del TJCA, tiene por objeto que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario, acoja las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de miembro de la Comunidad Andina.

La misma disposición precisa que la censura a un país miembro podrá estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación.

Sobre el carácter vinculante de las providencias producto de la acción de incumplimiento, ha dicho el Tribunal Andino:

“Sin perjuicio de la etapa prejudicial que se sustancia ante la Secretaría General, el control de la legitimidad de las actuaciones u omisiones de los Países Miembros frente al derecho comunitario corresponde en última instancia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, órgano con la competencia exclusiva para declarar con autoridad de cosa juzgada judicial la existencia de un incumplimiento de las obligaciones impuestas a los Países Miembros en virtud del ordenamiento jurídico andino”(36).

Y en otra providencia agregó:

“Se sostiene que el recurso de incumplimiento tiene un carácter declarativo según se desprende del texto del artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal. Este recurso es una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario, pues por su conducto se ejerce el control del comportamiento de los estados. Es una acción autónoma, propia, independiente y sui generis derivada exclusivamente de la conducta a que quedan sujetos los estados para asegurar la ejecución del Tratado de Integración Económica y el cumplimiento de sus obligaciones que la jurisprudencia ha clasificado en positivas y negativas”(37).

Es importante resaltar que el artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal señala expresamente que “[L]a sentencia de incumplimiento dictada por el tribunal, en los casos previstos en el artículo 25, constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere”; Independientemente de ese reconocimiento y pago de perjuicios, lo cierto es que cuando el TJCA declare el incumplimiento del ordenamiento jurídico andino por parte de uno de los Estados miembros, el país demandado queda “obligado a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en un plazo no mayor de noventa días siguientes a su notificación” —artículo 27-1 del Tratado de creación del TJCA—.

Respecto de la trascendencia del deber de acatar las decisiones adoptadas por el TJCA en los fallos que declaran el incumplimiento del derecho comunitario por parte de los Estados Miembros de la Comunidad Andina y de los propósitos que se persiguen con la instrucción de los procedimientos sumarios que se siguen con ocasión de la inobservancia de lo resuelto en dichas sentencias, resulta de interés el siguiente pronunciamiento que a este respecto profirió en el TJCA:

“Que el desacato a un fallo de tal naturaleza [declarativo de incumplimiento] constituye la más grave ofensa de cuantas puedan inferirse al ordenamiento comunitario pues lo resquebraja en su esencia al desconocer valores como el de respeto a los fallos que dirimen una controversia en última y definitiva instancia”(38).

Lo expuesto, permite concluir que el Estado colombiano está obligado a acatar las decisiones del TJCA, so pena de las consecuencias jurídicas por ese incumplimiento.

2.4. Análisis del caso concreto.

El representante legal de la sociedad Comcel ejerció acción de tutela contra la Sección Tercera del Consejo de Estado, a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los que considera vulnerados por haber dictado las providencias de 9 de agosto de 2012(39) en cumplimiento del fallo proferido por el TJCA.

A título de amparo constitucional solicitó dejar sin efecto las providencias de 9 de agosto de 2012, proferidas por la autoridad accionada dentro de los procesos de anulación de los laudos arbitrales con radicados Nos. 1001032600020120001300 (43.045); 11001032600020120001800 (43.195) y 11001032600020120002000 (43.281) y se ordene a la Sección Tercera: i) abstenerse de tomar una decisión dirigida a cumplir las órdenes emitidas por el TJCA en este asunto, por carecer de competencia para ello; ii) en caso de que considere que el Consejo de Estado debe cumplir la sentencia del TJCA, se le ordene rehacer su decisión ordenando la reconstitución de los tribunales de arbitramento para que cumplan la exigencia de la interpretación prejudicial ordenada por el TJCA.

2.4.1. Para resolver sobre la petición, por razones de orden metodológico, la Sala se ocupará de los siguientes asuntos:

i) Requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela; y

ii) Análisis del caso concreto de cara a los derechos fundamentales invocados por la parte actora, esto es, el de debido proceso judicial, en relación con el cual se revisará la competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado para cumplir las decisiones del TJCA; y de acceso a la administración de justicia, referido a la solicitud de integración de los tribunales de arbitramento para efectos de obtener la resolución del conflicto jurídico planteado.

2.4.1.1. De los requisitos de procedencia adjetiva.

Advierte la Sala que la presente tutela no se dirige contra un fallo de tutela y, adicionalmente, concurre el requisito de inmediatez, en consideración a que las decisiones censuradas fueron proferidas por el Consejo de Estado el 9 de agosto de 2012 y la solicitud de amparo se presentó el 21 de septiembre del mismo año.

En relación con el requisito de subsidiariedad, en virtud del cual la acción de tutela es improcedente cuando exista otro mecanismo de defensa judicial suficientemente idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales, en el caso en estudio, resulta necesario analizar este presupuesto, porque en primera instancia se declaró la improcedencia del amparo constitucional porque la sociedad accionante podía acudir al recurso extraordinario de revisión y, por tanto, lograr la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Sobre el particular señaló la Sección Cuarta:

“… para la Sala, fluye con claridad que los argumentos que propuso Comcel encajarían en la casual de revisión denominada ‘nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación’. La supuesta falta de competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el hecho de que presuntamente se reabriera un proceso legalmente terminado conforme con los numerales 2º y 3º del artículo 14 Código de Procedimiento Civil(40), son cuestiones que podrían invocarse como causales de nulidad originadas en la sentencia.

Siendo así, la tutela deviene improcedente porque la actora puede acudir al recurso extraordinario de revisión para cuestionar las providencias del 9 de agosto de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, de este modo, lograr la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración” (resaltado fuera de texto).

Es cierto que en aplicación del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando existen mecanismos o medios judiciales ordinarios o extraordinarios para la defensa de los derechos que se dicen vulnerados, entre ellos, el de revisión.

En la hipótesis de que en el caso de la referencia procediera algún recurso extraordinario, no se puede olvidar que el juez de tutela siempre está en la obligación de determinar si dichos mecanismos de defensa son lo suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados, pero en especial si el derechos a una tutela judicial efectiva puede satisfacerse.

En ese orden de ideas, en el caso en análisis, considera la Sala que el recurso extraordinario de revisión, no es lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, que se dicen vulnerados con las providencias judiciales que profirió la Sección Tercera.

La razón del anterior aserto, es porque es evidente que a la fecha en que se presentó la acción de tutela, el conflicto que dio origen a los laudos arbitrales anulados no había sido resuelto, hecho que ameritaba un pronunciamiento rápido sobre el particular, pues ese derecho solo se entiende satisfecho cuando las autoridades judiciales emiten, en un tiempo razonable, un pronunciamiento que ponga fin al conflicto que originó el movimiento del aparato jurisdiccional.

En otros términos, el derecho a una tutela judicial efectiva requiere en este caso la intervención del juez de tutela, independientemente de la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra las decisiones judiciales emanadas de la Sección Tercera de esta corporación, pues después de 13 años de litigió, y en razón de las decisiones que aquí se cuestionan, la sociedad accionante y la ETB no han podido resolver su diferencia contractual.

Por lo expuesto, han de entenderse cumplidos los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, razón por la que la Sala abordará el fondo del asunto.

2.4.1.2. Competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado para cumplir las decisiones del TJCA.

La sociedad accionante considera que se vulneró su derecho al debido proceso judicial porque la Sección Tercera del Consejo de Estado carecía de competencia para “introducir al ordenamiento interno” la providencia del TJCA y proferir, en cumplimiento de aquella, las providencias de 9 de agosto de 2012.

La Sala difiere del planteamiento que hace la entidad accionante, pues es claro que el órgano comunitario, en forma expresa y directa, ordenó a la referida Sección dar cumplimiento al mandato impartido en sede comunitaria, como se puede constatar en la decisión de 15 de noviembre de 2011 proferida por el organismo internacional cuando señaló que “… debe el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Tercera, realizar las siguientes acciones…” (fls. 221 a 222).

Por tanto, carece de sustento cuestionar la facultad de la autoridad judicial accionada para adoptar las decisiones censuradas, pues las directrices del tribunal comunitario fueron claras y estaban dirigidas directamente al juez de lo contencioso, único con la competencia dentro del Estado colombiano para adoptarlas, pues fue la autoridad que conoció del proceso que originó el pronunciamiento del TJCA. Por el contrario, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso se hubiese materializado si un poder público diferente a la Sección Tercera, profiere una disposición tendiente a cumplir lo dispuesto por el juez comunitario, como lo pretende hacer ver la parte accionante.

Sobre el procedimiento que agotó la Sección Tercera del Consejo de Estado para cumplir la decisión del TJCA y que denominó “encuadernamiento”, si bien este no está desarrollado en el ordenamiento jurídico interno, era necesario para lograr la observancia de la orden comunitaria, pues, como se explicó en el acápite 2.3 de esta providencia, la disposición del juez comunitario no requería de una homologación ni un exequátur, lo que obligaba a la Sección a idear un mecanismo para acatar la providencia, como en efecto se hizo, por tratarse de una orden self-executing, esto es, que no exigía medidas normativas de desarrollo y en consecuencia tenía una eficacia directa.

En presencia del derecho comunitario, los poderes internos de los Estados tienen la obligación de implementar los procedimientos para procurar el cumplimiento de las providencias dictadas en ese marco de integración. No pueden, por tanto, obstaculizar su efectiva observancia. En ese sentido, si bien el ordenamiento interno colombiano no ha creado un mecanismo para que se cumplan de forma directa las decisiones comunitarias, esa omisión no podía ser invocada por la Sección Tercera para desatender la disposición del TJCA, como en efecto no lo hizo.

En consecuencia, el llamado “encuadernamiento” se efectuó con el fin de atender la sentencia del juez comunitario y, por ende, no se puede alegar la violación al debido proceso, por el procedimiento empleado, pues, se repite, lo único que hizo aquella fue dar cumplimiento estricto a lo que dispuso el TJCA, en la providencia que declaró el incumplimiento del Estado colombiano. Veamos:

La primera orden que se dio fue la de “Proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que surgió la obligación para el Consejo de Estado de solicitar la interpretación prejudicial, es decir, antes de la emisión de las providencias que resolvieron los recursos de anulación”.

En ese sentido, carece de fundamento la solicitud de la entidad accionante de “revivir” las sentencias que resolvieron los recursos de anulación presentados por ETB contra los laudos arbitrales, porque precisamente esas decisiones se emitieron sin la interpretación prejudicial por parte del TJCA, de conformidad con los artículos 3º, 30 inciso final y 32 de la Decisión 462 y los artículos 1º, 2º, 13, 32 y 35 de la Resolución 432, disposiciones que a juicio del tribunal comunitario se desconocieron. Fue precisamente esa omisión la que generó el pronunciamiento del juez comunitario.

Por tanto, el juez constitucional no podría ordenar reconocerle efectos a las sentencias que resolvieron los recursos de anulación presentados por la ETB como lo reclamó la parte accionante, porque ello implicaría el desconocimiento de la decisión del TJCA, sin una razón objetiva y razonable para ello, máxime cuando no se evidencia vulneración alguna del derecho al debido proceso de Comcel, pues, como lo señalaron los distintos intervinientes, esta siempre tuvo la oportunidad de actuar ante la instancia internacional y se abstuvo de hacerlo, a pesar de ser un tercer afectado y obligado de las decisiones adoptadas.

No existe duda que la sentencia de 26 de agosto de 2011 proferida por el TJCA se relacionaba directamente con los interés de la sociedad accionante, pues versó sobre el proceso adelantado entre esta y la ETB. En ese orden, se le consideró interesado en la decisión del TJCA, se le vinculó pero no quiso participar. En consecuencia, la empresa accionante no puede alegar ahora la vulneración de sus derechos de defensa y debido proceso y muchos menos aducir que a ella no le era oponible la decisión comunitaria.

Por otra parte, es importante advertir que si bien en el ordenamiento interno no existe una causal de anulación que haga referencia a la falta o ausencia de interpretación prejudicial. Es claro, en una hermenéutica sistemática del derecho interno con el comunitario, que el no agotamiento de aquella se erige como una causal de nulidad, dado que a través de ella se concreta la normativa que debe ser aplicada al caso concreto.

En otros términos, mientras no se produzca la interpretación prejudicial, los jueces internos —llámense árbitros o funcionarios judiciales— no pueden emitir un pronunciamiento de fondo en el caso llevado a su conocimiento, en la medida que debe existir claridad sobre qué normas comunitarias regirán la decisión y cuál su interpretación.

Huelga señalar que la sentencia de 26 de agosto de 2011 del TJCA que resolvió la acción de incumplimiento presentada por ETB contra la República de Colombia —Sección Tercera del Consejo de Estado—, se originó por la omisión de solicitar la interpretación prejudicial a ese órgano comunitario cuando era indispensable de conformidad con los 4º, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 de su estatuto, que imponía esa carga, dado que en concepto del TJCA, la controversia entre las tres empresas de telefonía y la ETB, se regía por normas andinas, como la Decisión 462 que regula el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina.

Por lo tanto, era potestad del TJCA interpretar el alcance de las disposiciones sobre interconexión y el proceso de integración y liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones, por existir una norma supranacional sobre el particular, con un efecto directo y de aplicación inmediata al caso debatido.

Por lo anterior, debe entenderse que la omisión de la consulta prejudicial al TJCA, cuando ello se imponga, es una causal más de anulación, en aplicación directa de la normativa y jurisprudencia del TJCA, que expresamente y para el caso concretó consideró que la ausencia de interpretación prejudicial genera la nulidad del laudo o sentencia que se dicte sin el agotamiento de dicho requisito.

Al respecto, el TJCA en la decisión de 15 de noviembre de 2011 en la que aclaró la sentencia de 26 de agosto del mismo año, precisó (fl. 220):

“En el caso concreto, no sólo bastaba que el Consejo de Estado argumentara que las causales de nulidad son taxativas y que su función tiene como límite dichas normas, sino que con base en toda la carga que proviene del orden supranacional comunitario hiciera evidente que en el proceso arbitral era necesario y obligatorio la solicitud de la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ya que de lo contrario, existirían operadores jurídicos con funciones judiciales aplicando el derecho comunitario sin contar con la interpretación del Tribunal Comunitario, lo que sin duda alguna afectaría la validez y eficacia del orden supranacional”.

En ese orden de ideas, el Consejo de Estado, Sección Tercera, no vulneró los derechos fundamentales alegados por la empresa Comcel, al declarar la nulidad de los laudos arbitrales, pues dicha decisión se adoptó como consecuencia de la orden que le fuera impartida, precisamente porque los laudos arbitrales fueron dictados sin que la interpretación prejudicial se hiciera y que obligada a los tribunales de arbitramento.

Lo anterior es suficiente para negar el amparo solicitado en relación con la supuesta violación del derecho al debido proceso de la empresa accionante.

2.4.1.3. Del acceso a la administración de justicia, referido a la solicitud de integración de los tribunales de arbitramento para efectos de obtener la resolución del conflicto jurídico planteado.

En relación con el derecho de acceso a la administración de justicia cuya vulneración, a juicio de la sociedad tutelante, obedece a la omisión de la autoridad judicial accionada de ordenar la reconstitución de los tribunales de arbitramento para efectos de que estos diriman la controversia planteada, una vez agotado el requisito de la consulta previa ante el TJCA, encuentra la Sala que efectivamente en las providencias censuradas se consideró que ello resultaba de “imposible cumplimiento”.

Estimó la Sección Tercera que “En estricto rigor el Tribunal de Arbitramento que expidió el laudo que aquí se anulará ya dejó de existir para el mundo jurídico y aún en el supuesto hipotético de que volvieran a reunirse quienes en su momento integraron dicho Tribunal de Arbitramento, lo cierto es que no podrían obrar en ejercicio de la competencia que les fue conferida por las partes para emitir un nuevo laudo en reemplazo de aquel cuya nulidad será declarada mediante esta decisión, como quiera que esa competencia desapareció con la cesación de Tribunal Arbitral de Marras”.

No obstante lo anterior, la misma corporación señaló el mecanismo jurídico que debía adelantarse para que se lograra la definición del litigio y se garantizara la tutela judicial efectiva. En este orden, indicó que “[…] procedería —cuestión que consulta perfectamente el ordenamiento constitucional y legal colombiano— la convocatoria de un nuevo Tribunal de Arbitramento, convocatoria que debería efectuarse con sujeción a las normas que regulan la materia, nuevo Tribunal de Arbitramento que tendría, por tanto, el deber de satisfacer la exigencia impuesta por el ordenamiento andino en el sentido de solicitar la interpretación prejudicial que resulta imperativa en el caso sub examen para que, posteriormente, con apoyo en dicha interpretación prejudicial, y de haber lugar a ello se profiriera el correspondiente laudo arbitral” (fl. 198 del anexo).

Con fundamento en lo anterior y para los efectos referidos dispuso remitir copia de las providencias al Centro de Arbitraje de la Cámara de Bogotá.

En cumplimiento de tal directriz y ante la posibilidad jurídica de convocar a los mismos tribunales de arbitramento que conocieron del conflicto jurídico, Comcel procedió de conformidad, según consta en las pruebas allegadas al plenario, en especial, en el informe presentado por la sociedad impugnante el 1º de agosto del año en curso(41), que el 12 de diciembre de 2012 presentó solicitud al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para que se constituyeran los tribunales de arbitramento, trámite al cual se procedió.

En el informe citado se señaló:

“… Comcel en cumplimiento a lo dispuesto en las providencias mencionadas, el 12 de diciembre de 2012 procedió ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá a convocar los tres tribunales de arbitramento para que avocaran conocimiento de los procesos y solicitaran las respectivas interpretaciones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia y procederían a laudar.

De diciembre de 2012 a la fecha —agosto de 2013, es decir ocho (8) meses después, sólo se encuentran instalados dos de los tres tribunales, en los dos tribunales instalados se admitieron las demandas de Comcel y se dio traslado a la ETB quien deberá contestar a mediados de agosto de 2013” (resaltado de la Sala - fl. 680).

Al encontrarse en trámite los procesos arbitrales, en virtud de la aceptación de la convocatoria realizada por la entidad tutelante durante el curso de la primera instancia de la presente acción de tutela, no existe duda de que existe carencia actual de objeto por hecho superado. Revisemos someramente esta figura.

2.4.1.3.1. Carencia actual de objeto: hecho superado.

La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, dirigido a la protección de derechos fundamentales que sean violentados o amenazados de una manera actual e inminente.

No obstante, existen eventos en los que la amenaza al derecho fundamental desaparece en el trascurso de la acción de tutela, de suerte que el instrumento pierde efectividad, lo que hace improcedente la intervención del juez constitucional y muchos menos sus órdenes para que se haga o deje hacer lo que ya está efectuado, esto se conoce como hecho superado.

Por el contrario, cuando la lesión se ha producido y la intervención del juez constitucional se torna inane, estaremos en presencia de lo que la jurisprudencia ha denominado daño consumado.

Estas dos circunstancias: el hecho superado y el daño consumado, es lo que genéricamente la jurisprudencia constitucional ha definido como la carencia actual de objeto. Este es el género, la especie son las dos modalidades descritas.

La Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos se ha referido al tema. En el fallo que se transcribe a continuación se resume muy bien la posición de esa corporación sobre este asunto y, en específico, sobre estas dos figuras(42). Veamos:

“la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto; esto es, “caería en el vacío”(43), este fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado.

“La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para la Corte en sede de revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado.

“Ahora bien, la carencia de objeto por daño consumado supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño”.

En consecuencia, corresponde al juez de tutela determinar cuándo el quebrantamiento o riesgo de un derecho invocado ha sido verdaderamente superado, pues de no hacerlo en debida forma podría generar una lesión adicional a quien acude a la administración de justicia en procura de protección a sus derechos fundamentales y en la práctica no la obtiene, porque el juez se abstiene de decidir bajo la idea de una carencia actual de objeto.

Por tanto, es responsabilidad del juez constitucional valorar si la vulneración del derecho fundamental que se dice quebrantado ha cesado íntegramente(44) para que proceda la declaración del hecho superado o si su intervención resulta baladí, porque el desconocimiento del derecho fundamental es de tal magnitud que ninguna orden podría lograr su restablecimiento.

Se ha entendido, entonces, que la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, se encuentra que la situación expuesta en la demanda y que originó la acción, ha cesado, bien porque ha desapareciendo toda posibilidad de amenaza o daño a los derechos fundamentales —hecho superado— o porque estos consumaron —daño consumado—(45).

La anterior, llevado al caso de la referencia, implica que como se solicitó la conformación de los tribunales de arbitramento ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de diciembre de 2012, después de la fecha de interposición de la acción de tutela de la referencia y esta petición fue aceptada, no existe hoy una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, pues, al estar constituidos dos de los tres tribunales y el último en vía de constitución, se entiende que estos tienen que resolver de fondo la controversia existente entre la entidad accionante y la ETB, por el valor de la interconexión, litigio que quedó sin solución, después de la nulidad de los laudos arbitrales que se dictaron con tal fin.

En otros términos, ante la constitución de los mencionados tribunales, debe entenderse que, durante el trámite de la presente acción, el derecho a una tutela judicial efectiva se materializó(46).

Derecho que, en el caso concreto, debe entenderse como la posibilidad de acceder, en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, elegido por los contratantes en virtud de la autonomía de la voluntad que les permitió pactar cláusulas compromisorias, frente al cual se pueda acometer la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la decisión que ponga fin al litigio existente entre la sociedad accionante y la ETB.

Es importante advertir que los tribunales que ya se constituyeron y el que falta por constituir no requieren agotar la interpretación prejudicial que dio origen a la nulidad de los laudos anteriores, como expresamente lo señaló el TJCA, que indicó que, por la prevalencia del principio de economía, debería tomarse el fallo de 26 de agosto de 2011, como la interpretación prejudicial que originó su decisión. Se lee en la decisión de18 de julio de 2012 que declaró el incumplimiento del Estado colombiano lo siguiente:

“Continuar el proceso tomando la sentencia del 26 de agosto de 2011, expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2010, como la interpretación prejudicial que debió solicitar el Consejo de Estado. Esta providencia, por economía procesal, se debe fijar como la interpretación prejudicial que fija el sentido y alcance de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122 y 123 de su estatuto”.

En ese orden de ideas, tampoco se puede acceder a la solicitud de la sociedad accionante en el sentido de ordenar a los tribunales que se lleguen a constituir, agotar la interpretación prejudicial, pues este requisito ya se cumplió.

En otros términos, los tribunales de arbitramento deben pronunciarse sobre el fondo del asunto, sin anteponer la mencionada interpretación prejudicial, pues solo así se garantizará el derecho de ambas partes a que su controversia encuentre una solución pronta, rápida y de fondo, después que se anularon los fallos iniciales.

En ese mismo sentido, debe entenderse el pronunciamiento de la Sección Tercera, pues en los autos de 9 de agosto de 2012, sobre este punto, las providencias de la Sección Tercera parecen contradecirse, pues en algunos de sus apartes darían a entender, en forma errónea, por demás, que la interpretación prejudicial debe ser nuevamente solicitada por los tribunales de arbitramento que se lleguen a constituir (fl. 173 vto.). Pues, se repite, la decisión de la TJCA fue clara en señalar que ese requisito se entendía satisfecho con el fallo de 26 de agosto de 2011.

Conclusión

En razón de lo expuesto, esta Sala modificará la sentencia de 28 de febrero de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual “negó por improcedente” la tutela instaurada por la empresa Comcel contra la Sección Tercera del Consejo de Estado, para en su lugar, NEGAR la solicitud de amparo del derechos fundamentales al debido proceso por la presunta falta de competencia del Consejo de Estado para proferir las providencias de 9 de agosto de 2012.

En relación con el derecho de acceso a la administración de justicia, se declara la carencia actual de objeto por hecho superado, en consideración a que los tribunales de arbitramento solicitados se encuentran dos de ellos constituidos y uno en trámite de conformación.

III. Decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia de 28 de febrero de 2012, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual “negó por improcedente” la tutela instaurada por la empresa Comcel contra la Sección Tercera del Consejo de Estado.

2. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto en relación con el derecho de acceso a la administración de justicia, por las consideraciones expuestas en la parte motiva, porque los tribunales de arbitramento objeto de litigio se hallan reconstituidos para resolver de fondo la controversia.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2º del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase.»

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicados Nos 1001032600020120001300 (43.045); 1100103260002020001800 (43.195) y 11001032600020120002000 (43.281).

(15) 1. Acuerdo de Cartagena firmado el 26 de mayo de 1969 y aprobado por la Ley 8ª de abril 14 de 1973.

(16) “El Sistema Andino de Integración está conformado por los siguientes órganos e instituciones:

— El Consejo Presidencial Andino;

— El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores;

— La Comisión de la Comunidad Andina;

— La Secretaría General de la Comunidad Andina;

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

— El Parlamento Andino;

— El Consejo Consultivo Empresarial;

— El Consejo Consultivo Laboral;

— La Corporación Andina de Fomento;

— El Fondo Latinoamericano de Reservas;

— El Convenio Simón Rodríguez, los convenios sociales que se adscriban al Sistema Andino de Integración y los demás que se creen en el marco del mismo;

— La Universidad Andina Simón Bolívar;

— Los consejos consultivos que establezca la comisión; y,

— Los demás órganos e instituciones que se creen en el marco de la integración subregional andina” (no está resaltado en el texto original).

(17) Catalano, Incola. Manuela de Derecho de las Comunidades Europeas. INTAL-BID, Buenos Aires Argentina, 1966, pág. 135 y ss. Ver también Catalano, Incola y Sarpa, Ricardo. Principios de Derecho Comunitario. Ed. Tecnos, Madrid, 1988, pág. 64 y ss.

(18) Corte Suprema de Justicia, M.P. José Gabriel de la Vega.

(19) Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 1995.

(20) Gaceta Judicial 2393-2394, págs. 30-31.

(21) Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 1995.

(22) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(23) Tribunal Andino de Justicia. Caso 3-AI-96 (1997). Este tribunal ha adoptado sistemáticamente la aproximación al principio de supremacía que la Corte Europa de Justicia desarrolló en Costa v. Enel: véase: Caso 2-IP-88 (1988); 5-IP-89 (1989); 6-IP-93 (1994); 6-IP-94 (1995); 3-AI-96(1997); 1-IA-97 (1998), extraído de René Ureñá. Derecho de las Organizaciones Internacionales. Pág. 46.

(24) TAJ. Caso 2-IP- 88 (1988).

(25) “Véanse al respecto las sentencias dictadas en los procesos 2-IP-88, 5-IP-89 y 6-IP-93, publicados en las gacetas oficiales Nº 33 de 26-VII-88, 50 de 17-XI-89 y 150 de 25-III-94, respectivamente”.

(26) Mantilla Galo Pico, “Derecho Andino”, segunda edición, Quito, Ecuador págs. 48 a 49.

(27) Preámbulo del tratado.

(28) Sáchica, Luis Carlos, Introducción al Derecho Comunitario Andino, cit., pág. 133.

(29) Zelada Castedo, Alberto, “El control de la legalidad, la solución de controversias y la interpretación uniforme del derecho común en el esquema de integración del Grupo Andino”, en VV.AA., El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, INTAL-BID, Montevideo, 1985, pág. 147.

(30) Estatuto de Creación del TJCA. Artículo 101.

(31) Estatuto de Creación del TJCA. Artículo 102.

(32) Los Países Miembros sólo podrán intentar la acción de nulidad con respecto a las decisiones o convenios que no hubieren sido aprobados con su voto afirmativo.

(33) Los particulares sólo podrán intentar esta acción previa demostración de que la decisión, resolución o convenio objeto de la demanda afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos.

(34) Estatuto de Creación del TJCA. Artículo 121.

(35) Proceso 072-IP-2010.

(36) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sentencia 43-AI-99.

(37) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sentencia 03-AI-96.

(38) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 01-AI-97

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicados Nos 1001032600020120001300 (43.045); 1100103260002020001800 (43.195) y 11001032600020120002000 (43.281).

(40) “ART. 140.—Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(…)

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”.

(41) Obrante a folios 680 a 683.

(42) Corte Constitucional. Sentencia T-785 de 486 de 30 de septiembre de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.

(43) Corte Constitucional. Sentencia T-309 de 2006.

(44) Corte Constitucional. Sentencia T-835, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(45) Corte Constitucional. Sentencia T-146 de 2012.

(46) Corte Constitucional. Sentencia C-318 de 1998.