Sentencia 2012-01908 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 1º de marzo de 2018.

Exp.: 250002342000 2012-01908 01 (2620-2015)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Joaquín Gori Cabrera

Demandado: Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Apelación de la sentencia que declaró probadas las excepciones de caducidad y prescripción

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Agotada como se encuentra la instancia y sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión de primera instancia.

El problema jurídico.

Teniendo en cuenta que el único cargo que se formula se refiere a que al actor no le entregaron copia de las actas de liquidación de las cesantías, el problema jurídico que se debe resolver por la Sala se circunscribe a: 1) establecer si por el hecho de la manifestación del demandante de señalar que no le entregaron copia de las actas de liquidación de las cesantías el término de la prescripción no corre; y 2) si los actos debían ser notificados al demandante.

Pues bien, previamente a que la Sala entre al estudio del problema jurídico que se ha dejado planteado, se considera del caso precisar que la discusión no es si se le deben pagar las cesantías conforme a lo devengado en divisas o no porque eso ha sido solucionado no solo por la ley sino por la jurisprudencia de la Corte Constitucional; el problema que se somete a consideración, es sí el actor las reclamó en tiempo, encontrando que esta sala acogerá y confirmará los mismo argumentos expuestos por el a quo, pues no han sido desvirtuados para esta decisión de segunda instancia.

De acuerdo con lo anterior, la Sala atenderá la siguiente metodología: el régimen aplicable a las cesantías de los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores, la línea jurisprudencial que se ha desarrollado al respecto y, al final se decidirá sobre el caso concreto.

1. El régimen en materia de cesantías al personal perteneciente al Ministerio de Relaciones Exteriores.

El régimen aplicable al actor, en su condición de empleado público de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, está contenido en el Decreto 3118 de 1969, el cual dispone lo siguiente:

“ART. 3º—Entidades vinculadas al fondo. Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional”. (Se ha subrayado).

“ART. 27.—Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador”.

“ART. 28.—Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimiento público o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro”.

“ART. 30.—Notificaciones y recursos. Las liquidaciones del auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales de que tratan los artículos 22, 25, 27 y 28 se notificarán a los interesados, quienes si las encuentran correctas deberán suscribirlas en señal de asentimiento.

Si el respectivo empleado público o trabajador oficial no estuviere conforme con la liquidación practicada podrá hacer uso de los recursos legales correspondientes.

Vencidos los términos establecidos para tales recursos, la liquidación quedará en firme y contra ella no habrá ninguna otra clase de acciones”.

“ART. 31.—Comunicación al fondo. En firme las liquidaciones, ellas se comunicarán al Fondo Nacional de Ahorro para que éste las acredite en cuenta a favor del respectivo empleado o trabajador”.

“ART. 32.—Entrega de liquidaciones al fondo. La Caja Nacional de Previsión Social, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán entregar al Fondo Nacional de Ahorro las liquidaciones previstas en el Artículo 22 dentro de los términos que señale el gobierno.

Los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado entregarán al Fondo las liquidaciones previstas en el Artículo 27, durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente”.

Como se observa de la normativa citada y transcrita, las cesantías de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales pertenecientes a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, se deben liquidar y consignar en el Fondo Nacional del Ahorro, en cada año calendario que se cuenta a partir del 1º de enero de 1969.

Igualmente, en caso de retiro del empleado o trabajador, la respectiva entidad en donde preste los servicios debe liquidar la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro. Además, las liquidaciones del auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales, se deben notificar a los interesados, quienes si las encuentran correctas deberán suscribirlas en señal de asentimiento; y en caso de no estar de acuerdo puede hacer uso de los recursos legales. Asimismo, si los recursos no se interponen dentro de los términos de ley, la liquidación cobra firmeza.

Por otra parte y con la misma intención, una vez en firme las liquidaciones, se tiene que comunicar al Fondo Nacional de Ahorro, quien las acreditará en una cuenta a favor del respectivo empleado o trabajador.

Normatividad especial para el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Las normas que previeron la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, son del siguiente tenor literal:

Art. 57 D. 10/92Art. 66 D. 274/00Art. 7º par. 1º Ley 797/2003
“ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”. (Se subraya).“ART. 66.—Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”. (Se destaca).“ART. 7º—El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
PAR. 1º—Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”. (Rayas).

En aplicación de las anteriores preceptivas, la entidad demandada fundamentó que su actuación se ajustó a la legalidad habida consideración que durante la liquidación del auxilio de las cesantías aplicó las normas vigentes, que ordenan que el salario base sea conforme con un cargo similar a la planta interna de la entidad.

La sentencia de inexequibilidad C-535 del 24 de mayo de 20015(9), proferida por la Corte Constitucional, dispuso:  

Mediante la providencia enunciada, la Corte zanjó esta situación con ocasión del estudio de exequibilidad, del artículo 57 del Decreto 10 de 1992(10), al considerar que existió una vulneración del derecho a la igualdad cuando se ordena que la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior sean conforme con la homologación de un cargo equivalente en el servicio interior siendo una suma inferior. Al efecto indicó lo siguiente:

“Los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos. Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada. El Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a la declaratoria de inexequibilidad argumentando que el régimen legal diferenciado que se consagra respecto de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se justifica por la necesidad de adecuar los ingresos de tales servidores al costo de vida de los países en los que cumplen sus funciones. Para la Corte, ese tratamiento no está justificado pues implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde. Esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones.”

Ahora, el Decreto Ley 274 de 2000(11), en su artículo 66 reprodujo un contenido similar siendo por ello, declarado inexequible por Sentencia C-292 de 16 de marzo de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, al establecer que el Presidente de la República excedió las facultades otorgadas por el Congreso de la República para aprobar prestaciones sociales de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, con fundamento en lo siguiente:

“... la Corte considera que la autorización conferida al ejecutivo para dictar normas que regulen el régimen de personal de quienes atienden el servicio exterior de la república o le prestan apoyo o hacen parte de la carrera diplomática y consular, no contempla la posibilidad de regular el régimen salarial y prestacional que es materia distinta, reservada por la Carta al Congreso de la República (art. 150, num. 19, lit. e) y propia de una ley marco.

Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este Decreto” contenida en el artículo 63. Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede “con las salvedades introducidas en ese Decreto”, se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2º, 3º y 4º del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades. En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa”.

La Sala observa que las normas que establecían que las prestaciones sociales de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se liquidarían según la homologación del empleo con la planta interna, se declararon inexequibles por la Corte Constitucional con fundamento en que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias para regular el régimen prestacional y salarial y, demás, porque existe una discriminación en la liquidación de las prestaciones al limitar la cotización con un cargo similar del servicio interno.

De acuerdo con lo que se dicho en precedencia, si bien es cierto que con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000, de acuerdo con la Sentencia C-292/2001, automáticamente revivió el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, también lo es que esta norma fue declarada inexequible por la Alta Corporación, según la Sentencia C-535/2005.

¿Cuáles fueron los efectos de las sentencia de inexequibilidad?

La normativa acerca de la liquidación de las prestaciones sociales tuvo efectos legales durante el lapso de tiempo en que estuvieron vigentes, sin embargo, la Sala observa que la inexequibilidad del artículo 66 del Decreto 274 de 2000 revivió el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, contando la administración con la aplicación de la misma norma mientras fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Los argumentos esbozados por el Tribunal Constitucional se orientaron en la Sentencia C-535 de 2005(12) a indicar que la liquidación de las prestaciones sociales de la planta externa de la entidad demandada presenta un tratamiento diferente e injustificado contrario al mandato de igualdad, resultando lesivo de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, principio de la primacía de la realidad en las relaciones laborales, y en fin a los principios sobre los cuales las prestaciones sociales y la pensión deben cotizarse y liquidarse, sin que ello implique irrespetar el límite máximo que en materia pensional rige actualmente. Sobre este aspecto, se hacen las siguientes precisiones:

Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, tienen efectos hacia futuro (ex nunc); salvo que la misma Corte expresamente manifieste, de conformidad con su reglamento interno, los alcances que le da a la misma. Esto implicaría que las situaciones adquirieron firmeza durante la vigencia de aquellas normas que posteriormente son declaradas inconstitucionales.

Empero, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 estableció lo siguiente respecto de los efectos de la sentencia de Constitucionalidad:

“ART. 45.—Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Según lo anterior, en algunas oportunidades es viable, dadas las condiciones de la norma que se retira del ordenamiento jurídico, aplicar durante la vigencia de la misma la excepción de inconstitucionalidad, en aras de no permitir la existencia de situaciones que a todas luces son inconstitucionales por afectar derechos de naturaleza fundamental.

En el caso que se ha traído a colación, la corporación señaló que la entidad demandada estaba en la obligación de efectuar anualmente la liquidación de las cesantías de la parte demandante y notificarlas en debida forma para que las suscribiera si estaba de acuerdo, o en caso contrario tuviera la oportunidad de interponer los recursos pertinentes, lo que, una vez resueltos, o firmadas las liquidaciones en señal de aceptación, se comunicarían al Fondo Nacional del Ahorro para que se acreditaran en la cuenta del demandante durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente, como de manera expresa lo dispuso la ley.

Ahora bien, en los casos en los cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores no notifica a la parte actora las liquidaciones anuales de las cesantías restringiéndole la oportunidad de incoar los mecanismos de impugnación respecto del salario base que tuvo en cuenta para el reconocimiento prestacional, el administrado está en la obligación de agotar la vía gubernativa y dependiendo de la respuesta de la administración puede instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en procura de encontrar una solución a la defectuosa liquidación de sus cesantías.

El caso concreto.

Del material probatorio, allegado al proceso permite a la Sala establecer que el actor laboró para el Ministerio de Relaciones Exteriores y en el servicio exterior, habiéndose retirado de la entidad el 1º de julio de 2004, al habérsele reconocido(13) la pensión de jubilación a través de la Resolución Nº 6758 de 11 de marzo de 2004; es decir hubo un retiro definitivo, y pretende ante esta instancia que sus cesantías se reliquiden teniéndosele en cuenta el salario que percibió en divisas y no, como en efecto se hizo, con moneda nacional.

El demandante solicitó la reliquidación de sus cesantías por todos los años laborados en la planta externa de la entidad, y para el efecto radicó escritos el 3 de noviembre de 2011 y 18 de mayo 2012, sus peticiones, esto es, años después de su retiro, los cuales fueron respondidos mediante el Oficio DITH 71878 de 21 de noviembre de 2011 y el Oficio DITH 39917 de 21 de junio de 2012, este último entregado al destinatario el 27 del mismo mes y año.

La Sala comparte lo argumentado por el tribunal respecto a que si bien es cierto la demanda contra el oficio 39917 de 21 de junio de 2012, se presentó dentro de la oportunidad legal, también lo es que con este acto el demandante revivió términos, como se pasa a explicar.

Con el referido acto, se demanda también la liquidación anual de cesantías y el acto administrativo contenido en el oficio DITH 71878 de 21 de noviembre de 2011, el cual se entregó el 25 del mismo mes y año, negándosele la pretendida reliquidación de cesantías por los años 1981 y 1982, pero respecto a éstos no se accionó dentro de la oportunidad prevista en la ley, pues al haber sido entregado el 25 de noviembre de 2011, el término vencía el 26 de marzo de 2012, debiéndose agotar el requisito de procedibilidad.

En este caso, la solicitud de conciliación, respecto de los oficios DITH 71878 de 21 de noviembre de 2011 y DTH 39917 de 2 de junio de 2002, se presentó el 19 de octubre de 2012.

Por otra parte se debe señalar que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, se liquidarían con base en las asignaciones del cargo equivalente en la planta interna. Así lo disponía el artículo 76 del Decreto 2016 de 1984, el artículo 1º de la Ley 41 de 1975, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 y el artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000.

Ahora, se tiene que indicar que la Corte Constitucional en varias oportunidades a través de las sentencias C-920 de 1999, C-292 de 2001, C-173 de 2004 y C-535 de 2005, revisó las normas que disponían que la cesantía de los servidores de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se liquidaba con base en las asignaciones básicas equivalentes en la planta interna, y las declaró inexequibles, al considerar que vulneraban los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y mínimo vital. Sin embargo, no señaló regla alguna en el sentido de indicar cómo se efectuaría la liquidación de las cesantías al ser declarada inexequible la normatividad que las regulaba y disponía que se debía tener en cuenta el equivalente en la planta interna de la entidad. Además, la entidad al liquidar las cesantías tenía que estar sujeta a la normativa existente para la época en materia de reconocimiento y liquidación de cesantías, esto es, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 y el artículo 274 del Decreto 272 de 2000.

En esta oportunidad, se reitera(14) una vez más, las cesantías son una prestación social que no es periódica, no obstante que su reconocimiento y liquidación se hace cada año, se trata, entonces, de una prestación unitaria, en donde al ser reclamadas pueden operar los fenómenos de la prescripción o de la caducidad, en los eventos que no se acuda oportunamente a interrumpir dichos fenómenos.

De acuerdo con lo anterior y concluyendo lo señalado en precedencia, se tiene que decir que si el señor está alegando que el acto debe ser comunicado, se le debe recordar que, su poderdante está afiliado al FNA y hay una regulación expresa para que el empleador consigne las cesantías, lo cual, una vez efectuado, el ente previsional le informa cuánto se le consignó. En consecuencia, no se requería la notificación del acto de liquidación, esto es, el documento donde se liquidó, porque ya con la consignación del valor tuvo conocimiento, y si pretendía un mayor valor y si conocía que debía liquidarse en divisas y no en pesos colombianos, debió haber reclamado oportunamente y teniendo en cuenta que cada cesantía es anualizada y en especial que el poderdante fue objeto de liquidación definitivo por retiro del servicio.

Así las cosas, y por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que prosperó las excepciones de prescripción y de caducidad.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y teniendo en cuenta el concepto del señor Agente del Ministerio Público,

FALLA

1. CONFIRMAR la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, proferida el 12 de junio de 2014, mediante la cual se prosperaron las excepciones de prescripción y de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y déjense las constancias de rigor.

Aprobado en la sesión de la fecha

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas».

9 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño

10 Orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular.

11 Por el cual se regula el servicio exterior de la república y la carrera diplomática y consular.

12 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

13 Fl. 66.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 25 de agosto de 2005, Exp. 2000-01910 (4656-03), Exp. 1998-03866 (4723-03), 25 de agosto de 2005.