Sentencia 2012-02038 de junio 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-42-000-2012-02038-01(PI)

Ref.: Apelación sentencia - pérdida de investidura

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Yeison Enrique González Vargas

Demandado: Henry Mora Otálora

Bogotá, D.C., veinte de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

La inconformidad del actor con el fallo de primera instancia radica, básicamente, en que el a quo erró al aplicar la excepción prevista en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 al caso sub examine, toda vez que la estación de gasolina de la cual el concejal demandado es representante legal suplente, no es la única que existe en el municipio de Pasca, Cundinamarca, como consta en el expediente, razón por la que se configura la causal de inhabilidad endilgada, dado que el señor Henry Mora Otálora fungió como representante legal principal de la sociedad Isabell Inversiones SAS, al suscribir los documentos relacionados en la demanda, ello dentro del periodo inhabilitante, ante la ausencia temporal de la señora Luz Marina Mora Otálora, representante principal de la citada sociedad.

Para resolver la controversia, se tiene en cuenta lo siguiente:

Está acreditado en el proceso, que el demandado funge como concejal del municipio de Pasca, Cundinamarca, para el periodo 2012-2015, cuya posesión se efectuó el 2 de enero de 2012 (fls. 17-24, cdno. ppal.).

La Ley 617 de 2000, en su artículo 48, se refirió a las causales de pérdida de investidura, así:

“1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2. Por la inasistencia en un mismo periodo de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por la indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley” (destacado fuera de texto).

En relación con la violación al régimen de inhabilidades, la Sala Plena en sentencia de 23 de julio de 2002 (Exp. 7177, actor: Julio Vicente Niño Mateus, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), precisó que la misma no desapareció como causal de pérdida de investidura con la Ley 617 de 2000; que dicha ley de origen gubernamental tuvo por finalidad —según lo expresado en sus motivaciones, fuera del saneamiento fiscal de las entidades territoriales—, establecer reglas de transparencia de la gestión departamental y municipal mediante el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a través de “la ampliación de las causales de pérdida de investidura para concejales y diputados”.

Es así como el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece:

“El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

... 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”.

En el caso sub examine se le endilga al demandado esta inhabilidad por el hecho de haber suscrito, como representante legal suplente de la sociedad Isabell Inversiones SAS, dentro del año anterior a su elección como concejal del municipio de Pasca, Cundinamarca, las órdenes de suministro de combustible 007 de 8 de noviembre y 008 de 20 de diciembre de 2010; las actas parciales de combustible 25 de junio, 11 de julio, 4 de agosto, 19 de agosto y 21 de octubre, con el fin de realizar entregas parciales de combustible de acuerdo con el objeto del contrato SAMC 07-2011(2); la adición 1 al contrato en mención de 3 de agosto de ese año; acta de liquidación del mismo el 9 de septiembre de 2011; y los comprobantes de egreso de 26 de mayo, 1º de julio, 15 de julio, 5 de agosto, 14 de septiembre y 24 de octubre de 2011, correspondientes al pago del contrato de suministro SAMC 7 de 2011.

Como quedó visto, el a quo denegó la pérdida de investidura solicitada por considerar que no concurrían los presupuestos que exige la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que si bien dentro del periodo inhabilitante —30 de octubre de 2010 a 30 de octubre de 2011— la sociedad Isabell Inversiones SAS(3) celebró el contrato de suministro de combustible SAMC 07 de 2011 (mayo 20/2011) con el municipio de Pasca, Cundinamarca, el mismo fue suscrito por la señora Luz Marina Mora Otálora, en su condición de representante legal principal, quien estaba facultada tanto para ello como para obligar a la sociedad, además de que no presentó faltas temporales o absolutas; que las órdenes de servicios relativas al contrato se realizaron en la etapa de la ejecución por lo que no constituían inhabilidad; y que se configuró la excepción establecida en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, dada la connotación del servicio público que reviste la distribución de combustible y la obligación del concejal demandado de suministrar al municipio dicho servicio, teniendo en cuenta que allí solo existen dos estaciones de gasolina.

El actor apela la sentencia de primer grado, porque, como y se indicó, a su juicio, el a quo erró al interpretar el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, por cuanto dicha excepción no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que la estación de gasolina, de la cual el concejal demandado es representante legal suplente, no es la única que existe en el municipio de Pasca, Cundinamarca, como consta en el expediente, razón por la que se configura la causal de inhabilidad endilgada, dado que el señor Henry Mora Otálora fungió como representante legal principal de la sociedad Isabell Inversiones SAS, al suscribir los documentos relacionados en la demanda, dentro del periodo inhabilitante, ante la ausencia temporal de la señora Luz Marina Mora Otálora, representante principal de la citada sociedad.

Cabe señalar que frente a la excepción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que consagra el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otras en sentencia de 30 de agosto de 2002 (Exp. 8046 (PI), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que ahora se prohíja, en la que se precisó:

“... Resta por analizar si el hecho de ser proveedor único constituye circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que exima de responsabilidad al demandado frente a la causal de pérdida de investidura alegada, y si se probó o no tal eximente.

Cabe advertir que el a quo en la sentencia afirmó que la condición de proveedor único no se probó y que, por lo demás, esa contingencia no subsume una hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito.

... Estima la Sala que la calidad de proveedor único no es constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito.

En efecto, en relación con esta eximente de responsabilidad, la Sala, en providencia de 15 de junio de 2000 (Exp. 6048, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero) reiteró como elementos indispensables para su configuración la imprevisibilidad e irresistibilidad, los cuales no se dan en este caso, pues el hecho de que en un municipio no haya sino una sola estación de servicio —lo que, por lo, demás constituye una situación muy generalizada en los municipios pequeños del país—, no guarda relación alguna con la libre determinación de postularse como candidato a un cargo de elección popular. En otras palabras, ¿qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal? ¿Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular? Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsible.

Ahora, con ocasión del recurso el demandado alude a circunstancias relativas a la no existencia de municipios cercanos al de Turmequé, a la imposibilidad de este, por el riesgo que ofrecía, de almacenar el combustible, a las que también les atribuye el carácter de fuerza mayor o caso fortuito, y respecto de las cuales allegó documentación para que fuera tenida como prueba en la segunda instancia.

Sobre este punto la Sala advierte que se trata de argumentos que no expuso en la oportunidad procesal respectiva, cual es la contestación de la demanda y, por lo mismo, no se tuvieron en cuenta en la sentencia impugnada; empero tales argumentos no pueden tomarse como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pues son consecuencia de la existencia de una sola estación de servicio en el municipio, circunstancia esta que, se repite, no guarda relación alguna con la libre determinación de postularse como concejal.

De otra parte, es preciso resaltar que dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que el artículo 10(4) de la Ley 80 de 1993 consagra, no encaja la del proveedor único...”.

Criterio reiterado por la Sala en sentencia de 3 de abril de 2003 (Exp. 2002-02265 (8714) (PI), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero), al sostener que:

“... Lo anterior por cuanto la excepción para configurar dicha inhabilidad se da respecto de las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las mismas juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política; es decir, la circunstancia de ser proveedor único no se encuentra dentro de dichas excepciones, como se precisó en la sentencia parcialmente trascrita...”.

También en sentencia de 8 de mayo de 2006 (Exp. 2005-00783, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), dijo al respecto la Sala:

“... Como lo advierte el a quo y el Ministerio Público, el argumento que esgrime el apelante para procurar sustraerse de las consecuencias jurídicas de ese hecho respecto de su investidura de concejal, esto es, que era único proveedor en el municipio de dichos productos, es una circunstancia que no está probada, debiéndose advertir que en caso de estarlo no tendría el efecto eximente que pretende el demandado, pues se trata, por una parte, de un hecho que encuadra enteramente en la inhabilidad descrita en la norma atrás reproducida, en lo concerniente a la celebración de contratos y, de otra parte, no encaja en las excepciones que al respecto de este punto prevé el artículo 46 de la Ley 136 de 1994, que en lo pertinente la excepción a considerar es la del literal c) de aquél artículo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000, consistente en ‘Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad que ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten’...”.

Atendiendo dichos pronunciamientos jurisprudenciales, estima la Sala que la sentencia apelada debe ser revocada, por cuanto las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que el artículo 10(5) de la Ley 80 de 1993 consagra, contrario a lo sostenido por el a quo, no concurren en el caso bajo examen, por lo siguiente:

Conforme lo precisó el agente del Ministerio Público, no se está en presencia de la excepción relativa a la contratación por una obligación legal, pues como consta en el expediente, a folios 342 a 358 del cuaderno principal, fue un acto voluntario de la sociedad Isabell Inversiones SAS, a través de su representante legal, señora Luz Marina Mora Otálora, atender la convocatoria pública que hizo el municipio de Pasca, Cundinamarca, para el suministro de combustible para la maquinaria a utilizar en la atención y prevención de emergencias viales en el citado ente territorial.

Si bien es cierto que el contrato de suministro de combustible SAMC 07-2011, celebrado el 20 de mayo de 2011 (fls. 175-190, ibíd.) entre la Sociedad Isabell Inversiones SAS y el Municipio de Pasca, fue suscrito por la representante legal de la citada sociedad, señora Luz Marina Mora Otálora, también lo es que dentro del año anterior a su elección como concejal del municipio de Pasca, Cundinamarca, 30 de octubre de 2010 a 30 de octubre de 2011(6), el señor Henry Mora Otálora firmó, lo cual no está en discusión, las órdenes de suministro de combustible números 7 de 8 de noviembre y 008 de 20 de diciembre de 2010(7); las actas parciales de combustible 25 de junio, 11 de julio, 4 de agosto, 19 de agosto y 21 de octubre de 2011(8), con el fin de realizar entregas parciales de combustible de acuerdo con el objeto del contrato SAMC 07-2011(9); la adición 1 al contrato en mención de 3 de agosto de ese año(10); acta de liquidación del mismo el 9 de septiembre de 2011(11); y los comprobantes de egreso de 26 de mayo, 1º de julio, 15 de julio, 5 de agosto, 14 de septiembre y 24 de octubre de 2011(12), correspondientes al pago del contrato de suministro SAMC 07 de 2011, conforme consta en el expediente en los folios indicados a pie de página, circunstancia esta que pone de manifiesto que aquel actuó como representante legal de la mencionada sociedad, ante la imposibilidad, de la señora Luz Marina Mora Otálora, para desempeñar, en tales fechas, las funciones asignadas como gerente de la sociedad en comento, pues no de otra manera se explica dicho proceder, máxime si no hay prueba dentro del proceso que lo desvirtúe.

Corrobora lo anterior el hecho de que el municipio de Pasca aceptó firmar los citados documentos con el concejal demandado, que es una manera de reconocerlo como representante legal de la sociedad Isabell Inversiones SAS, contratista del suministro de combustible objeto del contrato SAMC -07 de 2011.

De lo anterior, resulta evidente que la conducta asumida por el demandante al suscribir las órdenes de suministro de combustible, las actas parciales de combustible, con el fin de realizar entregas parciales del mismo, de acuerdo con el objeto del contrato SAMC 07-2011, la adición 1 al citado contrato, el acta de su liquidación y los comprobantes de egreso correspondientes al pago del contrato de suministro, arriba relacionados, dentro del periodo inhabilitante, incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, sin que pueda predicarse excepción alguna por el hecho de que el expendio de combustible sea un servicio público por disposición del artículo 1º de la Ley 39 de 1987.

En efecto, la obligación legal a que se refiere el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, se predica de las personas “que contraten por obligación legal o lo hagan” para usar los bienes o servicios que el municipio, en este caso, ofrezca al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, servicio dentro de los cuales no se encuentra el suministro de combustible, por cuanto el mismo siempre es prestado por particulares.

Es cierto que por ser el suministro de combustible un servicio público, los establecimientos comerciales cuyo objeto gire en torno al mismo, están en la obligación de venderlo a quien lo necesite y solicite, pero también lo es que de ello no se deriva obligación legal alguna de contratar con el municipio por tal circunstancia y ser el proveedor único en el ente territorial correspondiente, situación esta última que por demás no concurre en el sub lite, si se tiene en cuenta que en el municipio de Pasca, Cundinamarca, existe otro establecimiento de comercio que presta dicho servicio, conforme lo afirmó el alcalde de esa municipalidad en la certificación allegada al proceso(13).

Como ya se indicó, la Sala frente a asuntos similares, en los que como argumento central de defensa se aduce ser el proveedor único en el municipio de dicho servicio, ha sostenido que tal aspecto no es causal eximente por no resultar constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, no guardar relación alguna con la libre determinación de postularse como candidato a un cargo de elección popular y por cuanto “no encaja en las excepciones que al respecto de este punto prevé el artículo 46 de la Ley 136 de 1994, que en lo pertinente la excepción a considerar es la del literal c) de aquél artículo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000, consistente en Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad que ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten’...” (destacado fuera de texto).

Siendo ello así, y al estar demostrada en el proceso la causal de inhabilidad atribuida al demandado, la Sala revocará el fallo impugnado, para, en su lugar, decretar la pérdida de investidura solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DECRÉTASE la pérdida de la investidura del concejal de Pasca, Cundinamarca, señor Henry Mora Otálora.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de junio de 2013».

(2) Celebrado el 20 de mayo de 2011 entre el municipio de Pasca, Cundinamarca, y la sociedad Isabell Inversiones SAS, cuyo objeto fue el suministro de combustible para la maquinaria con destino al mantenimiento de la malla vial rural del citado ente territorial (fls. 175-179, cdno. ppal.).

(3) El señor Henry Mora Otálora, según el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá, visible a folios 28 y 29, ibídem, es el representante legal suplente de la citada sociedad, quien asumirá la representación legal ante la ausencia temporal o definitiva del gerente, en este caso la señora Luz Marina Mora Otálora.

(4) “De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.

(5) “De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.

(6) Teniendo en cuenta que las elecciones se llevaron a cabo el 30 de octubre de 2011.

(7) Folios 362 y 363 del cuaderno principal.

(8) Folios 216, 465; 238, 467; 247, 285; 268, 286 y 469, ibídem.

(9) Celebrado el 20 de mayo de 2011 entre el municipio de Pasca, Cundinamarca, y la sociedad Isabell Inversiones SAS, cuyo objeto fue el suministro de combustible para la maquinaria con destino al mantenimiento de la malla vial rural del citado ente territorial (fls. 175-179, cdno. ppal.).

(10) Folios 359 y 360, ibídem.

(11) Folio 361, ibídem.

(12) Folios 218, 222, 242, 245, 248, 254, 260, 279 y 281, ibídem.

(13) Folios 406 a 408, ibídem.