Sentencia 2012-02123 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 110010315000-2012-02123-00

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A.

Acción de tutela

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

Conoce la Sala, en primera instancia, del recurso de amparo formulado por la empresa accionante en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Descongestión, por la presunta violación, entre otros, de los derechos fundamentales al debido proceso, a la honra y a la presunción general de buena fe.

El fundamento fáctico que da origen a la presentación de la acción constitucional, se condensa en los siguientes:

1. Hechos.

1.1. El señor Yohan Manuel Buitrago Vargas acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción popular, en procura de obtener la protección del principio de la moralidad administrativa y el patrimonio público del municipio de Duitama, que a su juicio fueron quebrantados por el alcalde de esa ciudad y la sociedad de economía mixta que formula la acción de tutela, al adelantar un proceso expropiatorio por vía administrativa de 80 predios destinados a la construcción del nuevo terminal de transportes, para ingresarlos “ilegalmente y de mala fe” al patrimonio privado de la sociedad.

Como consecuencia de la protección invocada, el actor popular solicitó que se ordenara la cancelación de las anotaciones efectuadas en los correspondientes folios de matrícula inmobiliaria en la oficina de registro de instrumentos públicos de esa ciudad, en los que conste la titularidad del derecho de domino de la sociedad tutelante respecto de los bienes expropiados, para en su lugar ordenar la inscripción del municipio de Duitama como propietario de los predios.

1.2. El fallo de primer grado fue proferido por la Juez Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Rosa de Viterbo, quien mediante providencia de 29 de septiembre de 2011 denegó las súplicas de la demanda.

1.3. Interpuesto el recurso de apelación por el actor popular, la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 27 de abril de 2012 revocó la decisión de primer grado y en su lugar amparó el principio a la moralidad administrativa. En consecuencia, instó a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que en el término de sesenta (60) días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, adelantaran las acciones “conducentes, pertinentes y procedentes” a efectos de solicitar la “suspensión” de los actos “administrativos” que se relacionan a continuación:

• Escritura Pública 755 de 24 de abril de 2009, que constituyó la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A.

• Convenio interadministrativo suscrito entre el municipio de Duitama y la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A.

• Decreto 397 de 11 de agosto de 2009, por medio del cual se “Declara la existencia de condiciones de urgencia por razones de utilidad pública e interés social para la ejecución del proyecto Terminal de Transporte de Pasajeros de Duitama.

• Decreto 401 del 13 de agosto de 2009, por medio del cual se adicionó el Decreto 397 de 11 de agosto de 2009 y amplía a 80 predios.

• Acuerdo 16 de 5 de mayo de 2009, por medio del cual se asigna la competencia especial al alcalde municipal de Duitama, para que pueda expedir el acto administrativo correspondiente a declarar las condiciones de urgencia que autorice la procedencia de la expropiación por vía administrativa del derecho de propiedad y demás derechos reales que recaen sobre inmuebles en el municipio de Duitama.

• Resolución 954 de 14 de septiembre de 2009, por medio del cual “Se determina que el procedimiento a aplicar para la adquisición de un inmueble es el reglado para la expropiación administrativa”.

• Contratos de consultoría 1 de 2010, cuyo objeto fue: “Elaboración de estudios técnicos y diseño arquitectónico para la construcción del nuevo Terminal de Transporte de Pasajeros de Duitama”, siendo contratante la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A.

• Contrato de interventoría 3 de 2010, cuyo objeto es: “Interventoría de los estudios técnicos y diseño arquitectónico para la construcción del nuevo Terminal de Transporte de Pasajeros de Duitama, siendo contratante la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A.”.

• Contrato de interventoría 1 de 2011, cuyo objeto es: “Interventoría técnica, administrativa y financiera a la construcción del Terminal de Transporte de Pasajeros de la Ciudad de Duitama departamento de Boyacá, suscrito entre la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A. y CPD Ingeniería Ltda.”.

Así mismo, ordenó a la oficina de registro de instrumentos públicos, abstenerse de inscribir actos jurídicos de la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A.

Considera la parte actora que el tribunal accionado al proferir sentencia, incurrió en cinco situaciones que hacen procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales, como son: i) la aplicación de normas declaradas inconstitucionales; ii) la violación al principio de necesidad de la prueba y violación de la presunción general de la buena fe; iii) la asignación errónea de la naturaleza jurídica de los bienes y el otorgamiento de atributos que la ley no le concede; iv) la desestimación de los marcos jurídicos aplicables con el objeto de aplicar normas impertinentes a los temas estudiados; v) la imposición de obligaciones a los funcionarios públicos, que contrarían las funciones que la ley les asigna.

Frente a los dos primeros cargos, explica la actora en tutela que el tribunal debía estudiar si la inscripción en el registro de los predios expropiados a nombre de la sociedad de economía mixta, constituía o no una violación a la ley. No obstante, en la parte motiva del fallo el accionado consideró con base en el segundo inciso del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, que las entidades públicas no podían participar de forma minoritaria en sociedades de economía mixta, olvidando que esa disposición fue declarada inexequible mediante Sentencia C-953 de 1999.

Teniendo en cuenta que, a su juicio, ese argumento constituyó el eje central de lo que el tribunal consideró la prueba fehaciente para declarar la vulneración de la moralidad administrativa y el patrimonio público, sostiene que se configura un desconocimiento del principio general de la buena fe y una violación al debido proceso, al haber dado por probado sin estarlo, que la conducta de la administración no se ciñó al cumplimiento del interés general sino para satisfacer fines personales o favorecer los intereses de terceros.

Frente a los dos siguientes hechos, presuntamente constitutivos de violación a derechos fundamentales, el representante de la sociedad expone que la corporación judicial accionada incurrió en un yerro flagrante de la normatividad aplicable al caso, al determinar que las expropiaciones adelantadas por el municipio de Duitama violaban lo dispuesto en los artículos 63 a 70 de la Ley 388 de 1997, que obligan radicar la titularidad de los inmuebles a nombre suyo y no de la sociedad de economía mixta. Sostiene que la tesis del accionado ignora una figura legal amparada en los artículos 58 a 62 de la misma ley, conocida como la “expropiación a favor de terceros”, que permite precisamente, la participación de particulares en el desarrollo de proyectos de utilidad pública, que ostentan la titularidad de los bienes afectos a la misma.

Por lo anterior, aduce que se incurrió en un defecto sustantivo al determinar que las normas presuntamente vulneradas eran las aplicables al caso, cuando lo cierto es que existían otras disposiciones que regulaban la situación particular y concreta del municipio, la sociedad de economía mixta y la titularidad del derecho de dominio de los predios. Igualmente expone que el tribunal cometió una abierto equívoco al establecer que todos los bienes afectados a una “utilidad pública” o que se adquieran mediante proceso de expropiación se convierten automáticamente en “bienes de uso público”, con la calidad de intransferibles, inembargables e imprescriptibles, cuando lo cierto es que los proyectos de utilidad pública pueden estar conformados por bienes de naturaleza fiscal, de uso público y hasta de naturaleza privada.

Informa que para la fecha en que fue proferido el fallo del tribunal, la totalidad de los inmuebles necesarios para la construcción del proyecto habían sido expropiados y registrados a nombre de la sociedad de economía mixta, y las obras para la construcción del terminal contaban con más de dos años de avance. Sin embargo, en el numeral 6º de la sentencia, el tribunal ordenó al registrador de instrumentos públicos de Duitama impedir el acceso al servicio de registro sobre cualquier acto jurídico sujeto al cumplimiento de esa formalidad, lo que afecta sin lugar a dudas el derecho a la propiedad y la libertad económica y de empresa de la sociedad demandante.

Finalmente señala, que el tribunal debió realizar el test intermedio de proporcionalidad sobre los intereses colectivos en juego, hecho que brilla por su ausencia a lo largo del fallo atacado y que configura una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela.

2. La oposición.

2.1. La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá a través del magistrado César Humberto Sierra Peña, se opuso a las pretensiones del libelo.

En su exposición, el togado aclaró que para la fecha en que fue proferida la sentencia objeto de tutela, la Sala del Tribunal estaba conformada por los doctores Alberto Espinosa Bolaños y Carlos Mario Peña Díaz, quienes fueron designados magistrados de los tribunales administrativos de Norte de Santander y Cesar, respectivamente. Enseguida, puso en conocimiento de esta Sala, que sobre el mismo tema materia de controversia se han presentado dos acciones de tutela cuyo conocimiento correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda y la Sección Cuarta de esta corporación(1).

Luego de hacer un recuento histórico de las actuaciones y hechos más relevantes ocurridos en la acción popular instaurada por el ciudadano Yohan Manuel Buitrago Vargas, el magistrado indicó que la Sala de Decisión del Tribunal efectuó un estudio ponderado de los derechos colectivos materia de confrontación, las normas aplicables al caso y sin perder de vista las pruebas aportadas al proceso.

En ese sentido explicó, que si bien es cierto que la Constitución Política y la Ley 388 de 1997 otorgan ciertas facultades a los entes descentralizados territorialmente y por servicios, para adelantar procesos y procedimientos acordes a la búsqueda del bienestar general, a través de la ejecución de proyectos y programas tendientes al desarrollo comunitario, también lo es que la misma normatividad establece las limitaciones para tales propósitos, a efectos de salvaguardar los derechos colectivos.

Adujo que a través de las entidades u organismos vinculados, como es el caso de las sociedades de economía mixta, puede haber convergencia de aportes de carácter público y privado, con la línea débil de ingresar a uno u otro régimen, ya que de ingresar al campo privado se hablaría de un régimen en donde se configura una sociedad anónima, cuya situación jurídica una vez constituida, forma una persona jurídica distinta a los socios individualmente considerados para todos los efectos legales y fiscales, así por ejemplo los accionistas deben declarar patrimonio y renta, de igual manera que dichas acciones serían libremente negociables con algunas excepciones taxativas del Código de Comercio, y la distribución de utilidades deberían ser repartidas entre los accionistas.

Sostiene que la jurisprudencia nacional de las altas cortes ha advertido sobre las sociedades de economía mixta, conforme a la cual se puede concluir que pese a su naturaleza jurídica específica “no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal y que por lo tanto no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivo para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado”. Así entonces, la pertenencia a la estructura del Estado se evidencia en el aporte público para la constitución del capital social, así como en su condición de entidades descentralizadas que “como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se vinculan a la rama ejecutiva del poder público, es decir a la administración central”.

Por lo anterior, precisó que en la sentencia objeto de tutela se trajo a colación lo dispuesto en el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, conforme al cual “los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”. Así mismo y a título ilustrativo, recordó que la Corte Constitucional encontró ajustada a la Carta Política, una expresión contenida en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según la cual, “para efectos de contratación administrativa son entidades estatales aquellas (...) en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)”.

Por lo tanto, aseveró que no puede dejarse de lado que la misión y la finalidad del terminal de transporte de Duitama podría ser trastocada, en la medida en que la sociedad de economía mixta, constituida como sociedad anónima, tiene legalmente unas características que no van hasta el grado de facultarla para ejercer funciones administrativas, ya que, según la misma ley, debe cumplir actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado. Ello llevó a que el tribunal amparara los bienes de uso público del municipio de Duitama, pues pese a la claridad del texto normativo frente a los procedimientos a seguir, el alcalde municipal de la época omitió flagrantemente dichas disposiciones y conocedor de la situación obró de manera contraria a los principios de todo servidor público, cuya finalidad es la de salvaguardar los derechos y los bienes públicos, a través de la ejecución cabal de las funciones propias que reviste la función pública y el servicio a la comunidad. Se cuestionó en la sentencia cómo va a ser el desarrollo del objeto social frente a una regulación de carácter privado o cómo se salvaguardaría la plusvalía que menciona el artículo 73 de la Ley 388 de 1997 y su destinación expresa, que orienta sus finalidades al desarrollo de planes de vivienda de interés social, construcción y mejoramiento de infraestructura vial, de servicios públicos domiciliarios, ejecución de proyectos y obras de recreación, parques y zonas verdes, sistemas de transporte masivo, entre otros.

Indicó que en las órdenes impartidas en la sentencia objeto de tutela, se conminó a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que en el marco de sus competencias legales y constitucionales, impugnaran los actos administrativos proferidos por el municipio de Duitama y los contratos suscritos con la sociedad de economía mixta a través de los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico, en tanto que no es del resorte del juez popular determinar su legalidad. Aclaró que si bien es cierto dentro de la acción constitucional no se elevaron tales pretensiones, lo cierto es que en virtud del principio iura novit curia, el juez tiene facultades ultra o extra petita para amparar los derechos colectivos.

Finalmente, resaltó que en la sentencia controvertida se determinó que la administración utilizó la figura de la expropiación a la luz de la Ley 388 de 1997, para ingresar bienes inmuebles a la esfera del régimen privado con la supuesta finalidad de la utilidad pública o interés social, lo cual contradice la normatividad aplicable a estos eventos.

2.2. Por su parte, la Superintendencia de Notariado y Registro dijo no tener ninguna manifestación frente a la acción de tutela, atendida la orden impartida en el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que le impuso a la oficina de registro de instrumentos públicos de Duitama una obligación de no hacer, como lo es abstenerse de inscribir bienes inmuebles donde aparezca como titular la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transporte de Pasajeros.

2.3. La juez segundo administrativo de descongestión del circuito de Santa Rosa de Viterbo, Yolanda Margarita Sánchez Gómez, hizo una sinopsis de las actuaciones procesales adelantadas con ocasión de la acción popular instaurada por el señor Yohan Manuel Buitrago Vargas contra el municipio de Duitama, que culminó en segunda instancia con la decisión de fecha 27 de abril del 2012 emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual revocó la proferida por su despacho y falló favorablemente al actor la acción pública.

Informó que mediante auto de fecha 17 de julio de 2012, se rechazó por extemporáneo el mecanismo eventual de revisión presentado por el municipio de Duitama, coadyuvado por la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Pasajeros de Duitama S.A.

2.4. El señor Yohan Manuel Buitrago Vargas, tercero interesado en las resultas del proceso, arguyó que en la sentencia controvertida por vía de tutela no se incurrió en un error o defecto que pueda tener la virtualidad de enervarla, aunque aclaró que el tribunal se sustrajo de adoptar medidas claras y precisas para amparar los derechos conculcados, lo cual implica que pueden quedar impunes, pues no tendrían ningún efecto práctico.

Igualmente, puso en conocimiento de esta Sala que sobre el mismo tema materia de controversia se han presentado dos acciones de tutela, cuyo conocimiento corresponde a la Subsección B de la Sección Segunda y la Sección Cuarta de esta corporación.

Finalmente, manifestó que la acción popular dio cuenta de la materialización y existencia de un manifiesto, protuberante, evidente y singular acto de corrupción, el cual fue posible en la medida en que la facultad expropiatoria (medio) se ejerció no para obtener un fin constitucionalmente admisible, sino para favorecer los intereses de unos inversionistas del transporte, al entregarles 80 predios expropiados a favor de la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A., en contravía de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 68 y del numeral 1º del artículo 70 de la Ley 388 de 1997 que al efecto transcribe.

2.5. El municipio de Duitama, representado por apoderada judicial legítimamente constituida, coadyuvó las pretensiones de la acción de tutela.

Adujo que el tribunal interpretó equivocadamente la Ley 388 de 1997, al determinar que la expropiación por vía administrativa no podía hacerse a favor de terceros. En tal sentido, sostuvo que los inmuebles adquiridos pueden ser desarrollados por un tercero, siempre que la entidad adquirente haya establecido un convenio o contrato que garantice la utilización de los mismos para el propósito que fueron adquiridos, como en efecto ocurrió en el caso concreto.

Refirió que el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el fallo de primera instancia, estaba dirigido a cuestionar si el municipio de Duitama se encontraba autorizado por la ley para radicar en una persona jurídica o natural, los bienes objeto de expropiación administrativa. Pese a lo anterior, el fallo de segundo grado, concluyó que el municipio obró de manera irregular, al no acatar las recomendaciones contenidas en el estudio de factibilidad, en el que fijaba la participación mínima del municipio en un 51% del capital social, concretándose finalmente en un porcentaje de solo el 5%, lo que desconoce las reglas de la moralidad administrativa y el patrimonio público, apreciaciones que califica de arbitrarias y subjetivas.

Señaló que no se afectó el patrimonio público con la radicación de los bienes en la sociedad de economía mixta, pues los bienes objeto de expropiación están sujetos a una limitación, conforme con el numeral 4º del convenio interadministrativo suscrito entre el municipio y la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Pasajeros de Duitama, que señala que el titular del derecho de dominio de los inmuebles será esta última.

2.6. La Contraloría General de Boyacá expuso que en esa corporación actualmente cursa una investigación relacionada con la ya descrita acción popular, razón por la cual y en aras de garantizar el debido proceso de los intervinientes, no puede pronunciarse en algún sentido.

2.7. Finalmente, el apoderado judicial de la Procuraduría General de la Nación solicita que se denieguen las pretensiones de la acción constitucional frente a dicha entidad, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Se resuelve la acción de tutela previas las siguientes,

3. Consideraciones de la Sala.

3.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer, en primera instancia, de la acción de tutela formulada contra el tribunal accionado, atendiendo a las reglas de reparto establecidas en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en consonancia con el reglamento interno de esta corporación contenido en el Acuerdo 55 de 2003.

3.2. Presentación del caso y problema jurídico.

3.2.1. La Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transporte de Duitama S.A., formuló acción de tutela para enervar la decisión de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual actuando como juez popular, amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público del municipio de Duitama, ordenando a los entes de control para que en el ejercicio de sus competencias legales, impugnaran los actos jurídicos en virtud de los cuales se constituyó la sociedad de economía mixta y se le permitió la construcción del nuevo terminal de transporte, en predios que fueron expropiados por el municipio.

A juicio del tribunal, la violación de los derechos colectivos se configuró ab initio en la conformación de la sociedad con un capital minoritario del municipio (5%), vale decir, en contravía de lo dispuesto del ordenamiento jurídico aplicable, que ordena una participación del 50% de capital estatal para que la sociedad se regule por las normas de derecho público. De igual manera y con fundamento en un concepto dado por el otrora Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial allegado al proceso, consideró que dada la participación mayoritaria de capital privado en la conformación de la sociedad, no era posible que esta tuviera la facultad para adquirir bienes inmuebles por enajenación voluntaria o expropiación y, si existiese un convenio suscrito entre particulares y entidad pública con el fin de desarrollar proyectos de utilidad pública o interés social, podría adelantarse el procedimiento de expropiación siempre y cuando quedara “como entidad adquirente el municipio”.

3.2.2. La parte actora censuró la decisión a la que arribó la corporación accionada, como quiera que para determinar la violación a los derechos colectivos presuntamente aplicó disposiciones retiradas del ordenamiento jurídico. Sostuvo que el tribunal incurrió en un yerro flagrante de la normatividad aplicable, al determinar que las expropiaciones adelantadas por el municipio de Duitama violaban lo dispuesto en los artículos 63 a 70 de la Ley 388 de 1997, cuando existen otras disposiciones plenamente aplicables al caso, como son los artículos 58 a 62 ibídem, que permiten la participación de particulares en el desarrollo de proyectos de utilidad pública, que ostentan la titularidad de los bienes afectos a la misma.

De igual manera, indicó la parte actora que el tribunal cometió una abierto equívoco al establecer que todos los bienes afectados a una “utilidad pública” o que se adquieran mediante proceso de expropiación se convierten automáticamente en “bienes de uso público” con la calidad de intransferibles, inembargables e imprescriptibles, cuando lo cierto es que los proyectos de utilidad pública pueden estar conformados por bienes de naturaleza fiscal, de uso público y hasta de naturaleza privada. Finalmente censura la decisión de ordenar al registrador de instrumentos públicos de Duitama, que se abstenga de registrar cualquier acto jurídico sujeto al cumplimiento de esa formalidad, con lo cual afecta sin lugar a dudas el derecho a la propiedad y la libertad económica y de empresa de la sociedad demandante.

3.2.3. Los anteriores argumentos son compartidos por la representante judicial del municipio de Duitama, quien afirmó que el tribunal interpretó equivocadamente la Ley 388 de 1997, al determinar que la expropiación por vía administrativa no podía hacerse a favor de terceros. Así mismo manifestó que no existe congruencia entre lo expresado en el recurso de apelación interpuesto por el actor popular, con las órdenes emitidas en la sentencia objeto de tutela.

3.2.4. Por su parte el señor Yohan Manuel Buitrago Vargas, tercero interesado en las resultas del proceso, arguyó que en la sentencia controvertida no se incurrió en un error o defecto que pueda tener la virtualidad de enervarla. Igualmente, puso en conocimiento de esta Sala que sobre el mismo tema materia de controversia se han presentado dos acciones de tutela, cuyo conocimiento corresponde a la Subsección B de la Sección Segunda y la Sección Cuarta de esta corporación.

3.2.5. En idéntico sentido, el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Descongestión, defendió los argumentos expuestos en la sentencia materia de controversia y reiteró que por los mismos hechos se han presentado dos acciones de tutela ante esta corporación.

3.2.6. La juez segundo administrativo de descongestión de Santa Rosa de Viterbo, precisó que mediante auto de fecha 17 de julio de 2012, se rechazó por extemporáneo el mecanismo eventual de revisión presentado por el municipio de Duitama, coadyuvado por la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Pasajeros de Duitama S.A.

Siendo la tutela un mecanismo de protección subsidiaria y excepcional, deberá esta Subsección analizar la procedencia del recurso de amparo en el presente caso, teniendo en cuenta que algunos de los intervinientes manifestaron: i) que por los mismos hechos fueron presentadas dos acciones de tutela ante esta Corporación y ii) que el mecanismo eventual de revisión en las acciones populares y de grupo propuesto por la parte actora para cuestionar la juridicidad de la sentencia objeto de tutela, fue rechazado por extemporáneo.

3.3. Inexistencia de cosa juzgada constitucional y ausencia de temeridad en el caso sub lite.

Conforme lo establece el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, la actuación temeraria tiene lugar cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela es presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, configuración que deviene en el rechazo o decisión desfavorable de todas las solicitudes, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

Al fijar el alcance de la citada disposición, la Corte Constitucional ha considerado que si uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, la aplicación de dicha figura no puede obedecer a un criterio severo, lo cual quiere decir que si bien tienen que concurrir los requisitos de identidad de partes, eadem causa petendi y pretensiones u objeto para que se configure una actuación temeraria, es necesario además que no exista una razón expresa o por vía de inferencia, que justifique el ejercicio de la acción de tutela nuevamente. No de otra manera, puede concluirse que se trata de una actuación temeraria que lesiona los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, así como también mandatos constitucionales como la buena fe, el no abuso de los derechos propios y el deber de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia.

Adicional a lo anterior, no puede pasarse por alto que cuando no se selecciona para revisión una sentencia de tutela, la consecuencia procesal es la ejecutoria formal y material de esa sentencia, con lo cual opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 241, num. 1º de la Carta). Así las cosas, la decisión de excluir una sentencia de tutela de la revisión se traduce en el establecimiento de una cosa juzgada inmutable y definitiva, que impide reabrir un nuevo debate sobre lo decidido.

En el presente caso, es preciso indicar que ante el Consejo de Estado fueron presentadas dos acciones de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá —Sala de Descongestión— por los mismos hechos objeto de debate en esta oportunidad: el primer recurso de amparo, instaurado por la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría 121 Judicial Para Asuntos Administrativos, fue denegado por improcedente por la Subsección B de esta corporación a través de la sentencia de 4 de octubre de 2012(2), mientras que la segunda tutela fue presentada por el municipio de Duitama y desatada desfavorablemente por la Sección Cuarta de esta corporación, en providencia de 1º de noviembre del mismo año(3).

Un cotejo de las partes que instauraron las acciones de tutela, muestra sin necesidad de hacer mayores elucubraciones que la actuación emprendida por la sociedad de economía mixta no es temeraria. Mientras que en la primera acción, conocida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, la parte actora fue la Procuraduría General de la Nación la segunda tutela fue instaurada por el municipio de Duitama, lo cual quiere decir que no existe identidad de partes para que se configure una actuación injustificada en el ejercicio de la acción constitucional.

Adicionalmente, es bueno señalar que consultado el software de gestión de esta corporación, las decisiones de tutela aún no gozan de los atributos de la cosa juzgada, en tanto que no se encuentran en firme y aún no han sido remitidas a la Corte Constitucional para su eventual revisión(4).

Al no existir cosa juzgada y siendo inexistente una actuación temeraria, corresponde a la Sala ahora recordar la doctrina fijada por la jurisprudencia constitucional sobre la acción de tutela contra decisiones judiciales, con particular interés en el denominado defecto material o sustantivo, dada la especificidad del asunto objeto de examen y la aplicará al caso concreto.

3.4. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente(5) aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación(6), es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desborda los límites que la Carta Política le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados para dotarlos de eficacia y en esa medida las irregularidades que allí surjan, son subsanables en el contexto mismo del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito el de garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales(7).

En el caso objeto de estudio, se encuentran agotados y cumplidos los siguientes requisitos generales de procedencia:

3.4.1. Lo que se debate en el seno de la acción de tutela es un asunto de manifiesta relevancia constitucional. Al respecto, la Sala encuentra que si el asunto aducido radica en que el tribunal aplicó una norma declarada inexequible, es posible una afectación del derecho fundamental al debido proceso, susceptible de protección mediante tutela.

3.4.2. La demandante no contaba con otro medio judicial de defensa: el amparo se dirige contra una decisión de segunda instancia que fue proferida con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el señor Yohan Manuel Buitrago Vargas, respecto de la cual no procede un mecanismo de defensa previsto en la ley.

En este estadio de la controversia, es preciso aclarar que la interposición de la revisión eventual de las sentencias de acción popular consagrada en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, no es un requisito para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues precisamente la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del primer inciso del artículo 11, en el entendido de que en ningún caso se impide interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva definitivamente la revisión, cuando de manera excepcional se configuren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para tal fin.

3.4.3. El lapso de algo más de siete meses que media entre la fecha de notificación de la sentencia cuestionada y la fecha de presentaron de la acción de tutela(8) es razonable y por consiguiente se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de inmediatez.

3.4.4. No se trata de una irregularidad procesal que imponga el análisis de su impacto en la sentencia: la génesis del vicio alegado es la propia providencia objeto de censura.

3.4.5. Para que proceda la acción de tutela en contra de sentencias también se exige, de ser posible, que el demandante ponga en conocimiento de los jueces la situación que juzga contraria a sus derechos fundamentales. La Sala estima que no procede exigir este requisito a la tutelante, por cuanto la causa de la vulneración que ella alega tiene su fuente en la sentencia misma de segunda instancia que, conforme se ha indicado, se profirió con ocasión a la apelación presentada por Yohan Manuel Buitrago Vargas y carece de medios de impugnación que permitan cuestionar la decisión.

3.4.6. No se trata de tutela contra sentencia de tutela.

3.4.7. Finalmente, la tutelante precisó en su demanda las razones por las cuales considera que la instancia judicial incurrió en una vía de hecho, de allí que se entienda cumplido también el requisito de indicar con precisión la fuente de la vulneración.

Después de verificar que la tutela de la referencia cumple con los requisitos generales de procedencia, la Sala entrará a analizar si en este caso se configuró alguna de las causales específicas, que amerite conceder el recurso de amparo en contra de la providencia judicial impugnada.

3.5. Del defecto material o sustantivo: hipótesis.

El defecto sustantivo, como causal especial de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, se da en términos generales cuando el juez decide una controversia con base en normas inexistentes o inconstitucionales. Adicional a estos supuestos básicos, la Sentencia SU-187 de 2010 agrupa algunas otras hipótesis por las cuales se configura dicho defecto, como son: “... (i) cuando la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, (ii) cuando la decisión se fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales, (iii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance, es contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), (iv) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, (v) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada o (v) cuando a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó”.

Así, se concluye que si bien es cierto que dentro del proceso judicial, el juez tiene la potestad de interpretar y aplicar las normas jurídicas con base en el principio de la autonomía e independencia judicial (C.P., art. 230), este no puede desconocer que dicha interpretación se encuentra limitada por los principios de la Carta Política, la ley y el respeto de los derechos fundamentales de las partes.

En la Sentencia T-678 de 2003, la Corte Constitucional determinó que una providencia judicial “incurre en una vía de hecho [cuando] aplica una norma jurídica anteriormente declarada inconstitucional”, comoquiera que en virtud de los artículos 241 y 243 de la Carta Política, las sentencias de inexequibilidad vinculan a todas las personas y autoridades públicas, incluidas las judiciales, porque tienen efectos erga omnes y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta.

Ahora bien, para verificar si esa causal específica se configura en un caso específico, es necesario verificar que la ratio decidendi de la providencia objeto de tutela se haya fundado de forma (i) determinante y (ii) necesaria en la aplicación de una norma que no hace parte del sistema jurídico, por haber sido declarada inexequible. Se exige que la norma inexequible haya sido determinante para llegar a tomar la decisión judicial, pues no se afectarían los derechos fundamentales si se trató de un obiter dicta o de un mero comentario al margen. Por otra parte, se exige que la norma inexequible sea necesaria para llegar a la conclusión que se haya adoptado, pues si la providencia cuenta con razones adicionales, que de forma autónoma y suficiente sustentan la conclusión final, tampoco se habría violado derechos fundamentales.

Así pues, y para establecer si la aplicación de una norma presuntamente declarada inconstitucional, fue determinante y necesaria para proferir la providencia judicial acusada, se pasará a resolver el caso concreto.

3.6. Análisis de la Sala.

La parte accionante acusa a la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá de haber proferido sentencia de segunda instancia, dentro de un proceso por acción popular, fundándose en una norma inexistente por haber sido declarada inexequible.

Como se dijo anteriormente, el señor Yohan Manuel Buitrago Vargas acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción popular, en procura de obtener la protección del principio de la moralidad administrativa y el patrimonio público, a través de la orden perentoria de cancelación de las anotaciones efectuadas en los folios de matrícula inmobiliaria en la oficina de registro de instrumentos públicos del municipio de Duitama, en los que conste la titularidad del derecho de domino de la sociedad tutelante respecto de los bienes expropiados, para en su lugar ordenar la inscripción del ente municipal como propietario de los predios.

El tribunal accionado a través de la sentencia objeto de tutela, consideró que el problema jurídico a resolver consistía en “determinar si existió o no vulneración al patrimonio público y a la moralidad administrativa, al constituir el municipio de Duitama una sociedad de economía mixta en donde su participación privada —de lo exigido por ley— y, adelantar el procedimiento de expropiación de inmuebles dejando la titularidad a nombre de la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transporte de Pasajeros de Duitama S.A.”.

Conforme a la anterior transcripción, son dos problemas los que planteó el tribunal en su decisión para efectos de ser abordados: i) la juridicidad en la constitución la sociedad de economía mixta y ii) la titularidad del derecho de domino de los bienes expropiados para la construcción del terminal. Frente al primer interrogante planteado, el tribunal determinó que la constitución de la sociedad de economía mixta desconocía lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 97 de la Ley 489 de 1998(9), según se desprende de los siguientes apartes:

“(...).

Por lo esquematizado anteriormente y, de conformidad a las pruebas obrantes a folios 190-206, en donde se encuentra la escritura pública de constitución de la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transporte de Pasajeros de Duitama S.A. de fecha 27 de abril de 2009, específicamente en el folio 194, establece que el municipio de Duitama, como uno de los quince accionistas, aporta un capital suscrito de cien millones de pesos ($ 100.000.000) de un total de dos mil dos millones de pesos ($ 2.002.000.000) —capital suscrito—, en consecuencia advierte el despacho que la suma aportada por el municipio de Duitama no alcanza siquiera el 5%, cuando lo establecido por ley es el 50%, para denominarse y regularse por las normas de derecho público.

(...).

Igualmente, la autoridad administrativa cuestionada hizo caso omiso de las recomendaciones efectuadas en el estudio de factibilidad, en el cual se aducía que conforme a los parámetros legales la participación mínima del municipio era un 51% del capital social de la sociedad, dada la naturaleza del proyecto como una inversión de iniciativa pública, en el que debe actuar como ente promotor, dinamizador y regulador del mismo; situación que no acaeció en el presente evento, puesto que está demostrado que la participación del municipio de Duitama en la sociedad de economía mixta, constituida para la puesta en marcha del terminal de transporte, no superó el cinco por ciento, lo que a todas luces se erige en una conducta desconocedora de las directrices constitucionales y legales que reglan la moralidad administrativa y el patrimonio público.

(...)”.

Respecto al segundo problema planteado en la sentencia, el tribunal determinó con fundamento en un concepto emitido por el otrora Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que una sociedad de economía mixta cuya participación mayoritaria sea privada no puede adquirir bienes inmuebles por enajenación voluntaria o expropiación, aunque señaló que el municipio de Duitama sí podía adelantar ese procedimiento para proyectos de utilidad pública e interés social, aún con capital privado, siempre y cuando el ente territorial quedara como entidad adquirente de los predios.

Las órdenes concretas para la protección de la moralidad administrativa y del patrimonio público consistieron, según se vio, en instar a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que en el término de sesenta (60) días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, adelantaran las acciones “conducentes, pertinentes y procedentes” a efectos de solicitar la “suspensión” de los actos jurídicos relacionados en las páginas dos y tres de esta sentencia, como son: i) la escritura pública de constitución de la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A., ii) el convenio interadministrativo suscrito entre el municipio de Duitama y la sociedad, iii) los actos por medio de los cuales se declaró la existencia de condiciones de urgencia para la construcción del terminal, iv) el acto de autorización expedido por la duma municipal para iniciar el proceso de expropiación por vía administrativa, v) la resolución por medio de la cual se fijó el procedimiento para la adquisición de los inmuebles y vi) los contratos de consultoría e interventoría para la elaboración de los estudios técnicos y diseño arquitectónico, para la construcción del nuevo terminal de transporte de pasajeros de Duitama. Así mismo le impuso a la oficina de registro de instrumentos públicos municipal, abstenerse de inscribir actos jurídicos de la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A.

Conforme con los anteriores elementos de convicción, dos conclusiones surgen para la Sala. La primera es que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en efecto, fundó la decisión acusada en un aparte normativo inexistente, puesto que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-953 de 1999 declaró inexequible el inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, que tenía en cuenta la proporción de los aportes estatales para determinar la naturaleza de las sociedades de economía mixta. En dicha sentencia se concluyó, desde la perspectiva constitucional, que el solo hecho de la concurrencia de capital público y privado configura su naturaleza mixta, sin consideración a la proporción de uno y otro.

Dijo la Corte en esa oportunidad:

“4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización ‘con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa’, norma esta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de ‘hacer las leyes’ dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer [sic] que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de ‘economía mixta’, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea ‘del Estado’ o de propiedad de ‘particulares’ sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada ‘mixta’, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.

De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni ‘mixta’, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”(10).

La segunda conclusión a que arriba la Sala, es que el argumento construido con base en el aparte normativo inexistente es la ratio decidendi de la decisión acusada, en tanto que los apartes transcritos y las órdenes de protección para amparar los derechos colectivos inexorablemente así lo demuestran, por estar encaminadas a cuestionar la legalidad en la conformación de la sociedad y a obtener su desaparición del mundo jurídico.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la providencia judicial objeto de tutela carece de fundamento jurídico válido y, por consiguiente, tal decisión constituye una violación al derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante. Se concederá entonces el amparo de tutela de la sociedad de economía mixta terminal de transportes de Duitama, dejando sin efectos la sentencia de 27 de abril de 2012, proferida por la Sala de Descongestión Nº 9 del Tribunal Administrativo de Boyacá dentro de la acción popular 2010-0121-01, para que en su lugar se emita una providencia sustitutiva.

3.7. Anotaciones finales: la ilegalidad no es sinónimo de inmoralidad administrativa.

Habiendo encontrado configurada una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es innecesario pronunciarse sobre los demás cargos invocados en el libelo. No obstante, esta Sala considera necesario recordar que el actor popular pidió revisar la vulneración al derecho colectivo a la moralidad pública, y en tal sentido, el análisis a efectuar en la sentencia sustitutiva, no puede supeditarse a un mero juicio de legalidad como si se tratara de una acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ilegalidad no es sinónimo de inmoralidad, de manera que no es suficiente con probar la discordancia de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico superior, sino que además es menester demostrar que existió el claro propósito de satisfacer de manera dolosa intereses de particulares.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

4. Falla.

4.1. DECRÉTASE el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A.

Como consecuencia de lo anterior se dispone:

4.2. DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 27 de abril de 2012 proferida dentro de la acción popular identificada con el número 2010-0121-01, actor Yohan Manuel Buitrago Vargas, demandado: municipio de Duitama - Sociedad de Economía Mixta Terminal de Transportes de Duitama S.A.

4.3. ORDÉNASE a la Sala de Descongestión Nº 9 del Tribunal Administrativo de Boyacá, realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia con base en los lineamientos a que ha hecho referencia la motivación de este proveído. Término veinte (20) días contados a partir de la notificación efectiva del presente fallo.

Si no fuere impugnada esta decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Radicación 11001-03-15-000-2012-1567-00 presentada por el Ministerio Público en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Radicación 11001-03-15-000-2012-01648-00 instaurada por el municipio de Duitama, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(2) Expediente 11001-03-15-000-2012-01567-00.

(3) Expediente 11001-03-15-000-2012-01648-00.

(4) La sentencia proferida en el Expediente 11001-03-15-000-2012-01567-00, se encuentra en trámite de impugnación ante la Sección Cuarta. Mientras que la providencia emitida en el Expediente 11001-03-15-000-2012-01648-00, se encuentra en notificaciones.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.

(6) Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), actor: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García González.

(7) Son requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

(8) Radicada el 9 de noviembre de 2012.

(9) En la página 35 y 36 de la sentencia, aparece la transcripción de los artículos 38, 69 y 97 de la Ley 489 de 1998, con especial énfasis en el segundo inciso de este último artículo cuyo tenor es el siguiente: “Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado”.

(10) Sentencia C-953 de 1999.