Sentencia 2012-02558 de marzo 18 de 2015

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 760011102000201202558 01

Aprobado según acta de Sala 21

Proyecto registrado 17 de marzo de 2015

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala tiene competencia para conocer la apelación de las decisiones proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 256 numeral 3º(27) de la Carta Política y artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996(28) y el artículo 194 de la Ley 734 de 2002(29).

Procede esta Superioridad a desatar el recurso de apelación impetrado por el disciplinado, y para ello, se dispone a concretar los motivos de disenso esbozados, pues las temáticas abordadas en esta decisión se encuentran subordinadas exclusivamente a dichos argumentos, esto, en virtud del principio de limitación(30).

Así, pues, se tiene que el Dr. Gil Zúñiga en su recurso de apelación refutó la asignación de responsabilidad en cada uno de los cargos enrostrados, a partir de los siguientes asertos:

• En referencia a la revocatoria de la medida de aseguramiento sin el lleno de los requisitos exigidos por la Ley, adujo haber actuado bajo el amparo del principio constitucional de autonomía funcional, esgrimiendo un criterio jurídico sólido que terminó por ser acogido por su superior jerárquico; igualmente no haber considerado los fundamentos esgrimidos en la decisión que ordenó inicialmente la medida de aseguramiento sobre los imputados, toda vez que acostumbraba no contaminar su juicio con las actuaciones surtidas con anterioridad a las diligencias que encabezaba.

• En lo atinente a declarar desierto el recurso de apelación sin mediar providencia que posibilite la presentación del recurso de reposición, resaltó que dicha situación ocurrió por cuenta de la inactividad y desidia del Fiscal del caso, quien no interpuso los recursos en su momento, ni tampoco solicitó copia de la providencia para enervar el recurso de queja, tal cual lo exige la Ley.

• Respecto al cargo de no citar a la víctima y Ministerio Público a la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento, reiteró que dicha actividad depende exclusivamente de la información que suministren los convocantes

Con base en lo anterior, dispone esta Corporación a dar tratamiento cada uno de los justificantes presentados por separado, con el propósito de dar una eficaz respuesta al inculpado sobre los interrogantes planteados contra la decisión de primera sede; de esta forma:

En lo atinente a la decisión de revocar la medida de aseguramiento sobre los imputados

Sobre el particular, se tiene como premisa fáctica del cargo enrostrado, la decisión que tomase el encartado de levantar la medida de aseguramiento preventivo impuesta por la Juez Veintinueve de Control de Garantías de Cali, sobre los señores Felipe Adolfo Restrepo Gómez y Jorge Enrique Posada Salazar, por el delito de peculado por apropiación, en el que participara el primero de los mencionados en calidad de Alcalde del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca), mientras el segundo intervino como perito avaluador del predio que comprara en sobrevalor la entidad territorial que encabezaba el otro acusado.

Bajo este contexto, arguyó el recurrente dos argumentos para considerar la inexistencia de responsabilidad disciplinaria: 1) bajo su criterio y normal entender, en la audiencia desarrollada en el caso en comento se dieron los preceptos reglados por el artículo 318 y 308 de la Ley 906 de 2004 para tomar la decisión de levantamiento de la medida, de conformidad las pruebas aportadas por la defensa, por lo cual su decisión se vio amparada por el principio de autonomía judicial; 2) no tuvo en cuenta el criterio de la Juez Veintinueve Municipal de Control de Garantías, ni las calidades de los inculpados, porque no acostumbra a estudiar los expedientes con anterioridad a las diligencias que dirige, pues no desea perder su imparcialidad sobre la decisión a emitir.

En este entendido, corresponde a la Sala dilucidar, por un lado, si para el caso sub judice la decisión promulgada se dio bajo los presupuestos de autonomía judicial; mientras del otro, sí era propio del funcionario estudiar, conocer y evaluar las condiciones en las que se había ordenado la primera medida preventiva, para tomar una decisión de fondo sobre el asunto en cuestión.

Decantado lo anterior, a fin de resolver el primer aspecto se pasa a hacer un breve recuento jurisprudencial sobre el concepto de autonomía funcional y la delimitación sobre sus alcances, para a partir de estas premisas evaluar sí el operador judicial investigado definió el asunto cuestionado conforme los lineamientos legales y Constitucionales se lo indiciaban.

De manera que, resulta útil traer a colación lo definido por la Máxima Guardiana de la Constitución, respecto a la autonomía de Jueces y Magistrados a la hora de emitir de decisiones, con relación al control disciplinario que ejerce el Estado por intermedio de esta jurisdicción:

“Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno” (C-417/93, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

“el exhaustivo recuento anterior indica claramente cuáles son los límites de la función disciplinaria ejercida respecto de los jueces y magistrados de la República, cuando en ejercicio de la función judicial interpretan las normas jurídicas, y con base en su propia interpretación adoptan las decisiones que les competen: dicha interpretación, cuando resulta razonable o plausible, no puede dar lugar a investigación disciplinaria alguna, pues cae dentro de la órbita de la autonomía e independencia judicial” (Subrayado y negrillas fuera de texto) (T-751 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

“No existe actualmente norma especial que contenga el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios judiciales, sino que este es en principio el mismo que rige frente a todos los demás servidores del Estado, es decir el Código Disciplinario Único, actualmente contenido en la Ley 734 de 2002, cuyo Título XII se refiere de manera expresa al régimen disciplinario de los funcionarios de la Rama Judicial. Así pues, es claro y no ofrece ninguna duda que los funcionarios judiciales se encuentran sujetos en sus actuaciones a la potestad disciplinaria del Estado. Empero, es igualmente diáfano que esa sujeción no se extiende al contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio de sus funciones, pues este es producto de la autonomía e independencia que, según se explicó, caracterizan la función judicial. Comoesobvio,estareglageneralnoimpidequeensituacionesverdaderamenteexcepcionales,enlasqueladiscrecionalidadjudicialsetransformeenarbitrariedady/oseemitandecisionesquedesatiendanocontraríentextoslegalescuyaclaridadnoadmitainterpretaciónrazonable,puedalaautoridaddisciplinariacuestionaresoscontenidos. En relación con este tema esta corporación ha observado también una postura jurisprudencial clara y consistente, que resalta la invulnerabilidad de los actos y decisiones judiciales y de su contenido al poder disciplinario al que por regla general se encuentran sujetos los funcionarios judiciales, el cual no puede emitir cuestionamientos ni determinaciones sancionatorias a partir de tales contenidos” (Subrayado y negrillas fuera de texto) (Sentencia T 238 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

Así, conforme al marco jurisprudencial que acaba de trazarse, se tiene que la regla general respecto al control disciplinario sobre funcionarios judiciales que en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales emiten decisiones, es la improcedibilidad de la acción disciplinaria por parte de esta Jurisdicción; no obstante, se infiere también, que cuando dichas decisiones cuentan con valoraciones o interpretaciones alejadas de los criterios de razonabilidad y plausibilidad en el contenido de la norma que se aplica, compete a esta autoridad cuestionar tales providencias.

De ahí que, con base en los citados preceptos jurisprudenciales, sea del caso verificar el sustento lógico y argumentativo de la decisión emitida por el funcionario juridicial, a fin de determinar si la hermenéutica aplicada al caso responde a una interpretación razonable.

Por lo tanto, previo a ilustrar los apartes justificativos de la providencia judicial escrutada, se debe hacer mención a los antecedentes fácticos que rodeaban la decisión a tomar, los cuales sí debieron ser tenidos en cuenta por el operador judicial (esto en respuesta al segundo argumento) dado que el estudio y conocimiento de las circunstancias que rodearon la medida de aseguramiento inicial, componía un ejercicio ineludible de parte del Juez de Control de Garantías para evaluar la permanencia o desvanecimiento de las causales invocadas en la decisión de aprehensión preventiva de los imputados; resultando todo desconocimiento de estas circunstancias en una arbitrariedad.

De modo que, veamos:

• En la audiencia concentrada que se desarrolló el 24 de diciembre de 2010 ante el Juzgado Veintinueve Municipal de Control de Garantías, se imputó el delito de peculado por apropiación a los señores Felipe Adolfo Restrepo Gómez (Alcalde de Yumbo, Valle del Cauca) y Jorge Enrique Posada Salazar (Perito Avaluador), por cuanto se advirtieron serias irregularidades en la compra de un inmueble adquirido por el Municipio de Yumbo, al cotejarse el precio final pagado por el predio, con el avalúo comercial rendido por el Instituto Agustín Codazzi, lo cual indicaba probablemente el detrimento patrimonial del erario público por un valor que superaba los $ 1.500.000.000.

• Con base en la anterior imputación, el ente acusador solicitó al Juez de Control de Garantías impusiera de manera preventiva la medida de aseguramiento sobre los inculpados, dado la posible obstrucción en la consecución de pruebas y el peligro que representaban para la víctima, esto, en consideración de la calidad y cargo que ostentaba el señor Felipe Adolfo Restrepo Gómez como máxima autoridad del Municipio afectado.

• Bajo estos argumentos, fue acogida la solicitud de medida de aseguramiento, al inferirse razonablemente la posible autoría de la conducta delictiva investigada y el cumplimiento de dos de los requisitos consagrados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, pues, de un lado, como ordenador del gasto y representante legal de la entidad territorial afectada, mientras del otro la calidad de perito avaluador, los imputados podrían reincidir con facilidad en los comportamientos delictivos que se investigan.

• Como consecuencia de la medida de detención preventiva del señor Felipe Adolfo Restrepo Gómez, el Gobernador del Valle del Cauca le suspendió del cargo, nombrando provisionalmente Alcalde encargado quien venía desempeñando funciones de desde tal fecha.

De conformidad con este contexto, se presentó ante el funcionario judicial la solicitud de revocatoria de la medida, la cual se sustentó por la defensa en la vista pública en los siguientes términos:

“Mi defendido no va a obstruir a la justicia, sino que además no va a constituir un peligro para la comunidad y mucho menos no comparecerá al proceso (...). No solo el doctor Felipe Adolfo Restrepo Gómez no va a impedir o dificultar la labor de los funcionarios en la presente investigación en la medida que valga tener en cuenta que ya no ostenta la calidad de Alcalde del Municipio de Yumbo, pues es de conocimiento público que el Alcalde de dicha Municipalidad es el Dr. Enrique Aniro Parra Pérez, quien entre otras cosas en la audiencia de acusación se hizo parte y la representación como víctima en este momento está en cabeza del Dr. Hermes Pérez Izquierdo; y de otro lado, ya nos encontramos para la audiencia de acusación, lo que significa que los elementos de prueba de la Fiscalía se encuentran a buen recaudo, quedando imposible por parte del hoy acusado la destrucción y ocultamiento de los mismos...”(31).

Solicitud que se vio acompañada de certificaciones de buen comportamiento y recomendación suscritas por diferentes autoridades públicas y ciudadanos, las cuales afirmaban al unísono las altas calidades y el sentimiento de confianza que detentaba el funcionario público de la comunidad en general.

Ahora, como contraposición de las anteriores afirmaciones, la Fiscalía se opuso a conceder la libertad de los inculpados, poniendo de presente al funcionario judicial (disciplinable) que las aseveraciones y elementos de prueba arrimados al plenario no correspondían a los requisitos exigidos por el artículo 318 del código de Procedimiento Penal, en tanto la acusación –formalmente hablando- no se había efectuado, pues con ocasión de los aplazamientos solicitados por la defensa, las diligencias se encontraban en citación para audiencia de formulación de acusación; igualmente, resaltó que la medida de aseguramiento sobre la cual se pretende su revocatoria, fue apelada por la defensa en su oportunidad, siendo negada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento, al igual que por el Juzgado Segundo Penal del Circuito en acción de tutela(32).

Así las cosas, con todo lo anterior el funcionario judicial profirió la siguiente decisión:

“(...) Por el otro lado, hay dos aspectos supremamente importantes que en esta audiencia no podemos confundir y que tienen que estar bien separados y que son una medida de aseguramiento y otro aspecto importante es un debate probatorio dentro de un juicio, dos aspectos muy diferentes porque la medida de aseguramiento para su imposición requiere de unos fines constitucionales, yo diría que es un requisito sine qua non analizar los fines constituciones de la medida de aseguramiento establecido en el artículo 2º del CPP, las señoras defensoras han aportado una documentación y su discurso gira alrededor de que los requisitos que tuvo en cuenta en el juez de control de garantías si al momento de poner la medida de aseguramiento, hoy han desaparecido, porque tienen elementos probatorios, porque en este escenario han aportado pruebas que permiten establecer con claridad meridiana de si eso requisitos han o no desaparecido y si han desaparecido los requisitos, significa que los fines de la medida de aseguramiento son inocuos, esos fines de garantizar la presencia de las personas al proceso, esos fines de proteger a la comunidad y especialmente a las víctimas, esos fines de obstrucción a la justicia considera la defensa han desaparecido, ¿y por qué? Porque tienen la información legalmente obtenido, cuando se mira el artículo 318 del CPP dice que cualquiera de las partes pues solicitar la revocatoria de la medida cuando considere presentando los elementos materiales probatorios o información legalmente obtenida que permita inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308 del CPP (...) para este funcionario no hay elementos materiales probatorios, hay pruebas, pues lo únicos elementos materiales probatorios son los que deben y se hacen antes de juicio, pues en juicio se convierten en pruebas porque van a ser valorados, debatidos y analizados por al juez de conocimiento.

(...) yo le expreso a la honorable audiencia que más que Juez Penal, soy Juez Constitucional, porque así lo manda la Carta Política, el artículo 37 del CPP, a quien en ningún momento el legislador le ha otorgado potestad para hacer una valoración probatoria respecto de responsabilidad o no pues ello es de resorte del juez de conocimiento (...) estas personas se presumen inocentes y deben ser tratadas como tal, más aun cuando la Fiscalía manifiesta que todo empezó por un anónimo, la Fiscalía está ejerciendo su papel de dirigir una investigación y ese papel termina cuando se establezca más allá de toda duda razonable o con probabilidad de verdad que estas personas son culpables o inocentes del hecho endilgado.

(...) la defensa nos ha aportado unas pruebas, son pruebas que la Fiscalía no las desvirtuó, dijo objetivamente continuar vigentes los requisitos para la imposición de la medida que se opone a la revocatoria pero deja en cabeza de este funcionario decidirla (...) la Fiscalía no presenta el certificado emitido por el DAS donde nos diga que estas personas tienen una sentencia condenatoria o una medida de aseguramiento (...) mientras tanto debemos hablar los fines constitucionales de la medida de aseguramiento.

(...) No hay el requisito referido con la peligrosidad, cuando hablamos del requisito de obstrucción a la justicia, si vamos a pensar que la persona en libertad va a obstruir, también debemos pensar que debe investigarse al funcionario de la Alcaldía que se está prestando para eso (...) pero la probabilidad de obstrucción a que la Fiscalía tiene su recaudo probatorio, sí hay un Alcalde que en este momento está ejerciendo su función, si ese Alcalde está constituido aquí como representante de víctima, nos resistimos a creer que va a tener el mismo acceso, porque una cosa es que la persona llegue a su dependencia y salude (...) A que tenga el fácil acceso con cómplices, porque aquí requiere una coautoría (...) pero si estas personas la posibilidad que pudieran tener de obstruir pruebas, pues ya no lo es, porque ya no es Alcalde, y segundo ya la prueba la tiene la Fiscalía.

(...) Aquí han variado los requisitos tenidos en cuenta al momento de imponer la medida intramural, han variado sustancialmente esos requisitos desde el punto constitucional, desde el punto de vista humano, desde el punto de vista de nuestra sociedad. Yo quiero advertir a la Fiscalía, libertad no es símbolo de impunidad, porque a estas personas debe respetárseles el principio de presunción de inocentes y el único que los declara culpable es un Juez de Conocimiento mediante una sentencia condenatoria ejecutoriada, de lo contrario continúa, y por lo tanto estas pruebas que ha aportado la defensa y que no ha sido cuestionado por la Fiscalía, este funcionario con esta evaluación que se ha hecho desde que los fines de la medida de aseguramiento a esta instancia han desaparecido y como tal ordena la libertad inmediata de estas personas mediante la revocatoria de la medida de aseguramiento.

“Se revoca tal medida de aseguramiento porque estamos hablando de esos fines constitucionales, no estamos hablando de responsabilidad penal, porque la responsabilidad penal está por verse, incluso el honorable Fiscal en su discurso nos manifestó es que ni siquiera se ha terminado la audiencia de acusación (...) me parece que aquí la defensa ha hecho un aporte probatorio eficaz (...) pues efectivamente para este funcionario esos fines para la medida de aseguramiento a este instante no están vigentes, han desaparecido”(33).

Vista la anterior decisión, se concluye con toda seguridad que el inculpado aplicó la premisa normativa descrita en el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, es decir, a partir de los elementos probatorios allegados por la defensa infirió razonablemente que habían desaparecido los requisitos establecidos en el artículo 308 de la misma normatividad, especialmente los que refieren a la posibilidad de obstrucción al ejercicio de la justicia y el peligro que representaban para la víctima, esto, condensado en dos asertos: 1) Los inculpados no se encuentran en la posibilidad de obstruir la labor de la justicia, en tanto el proceso ya se encuentra en etapa de acusación, y por ende las pruebas ya fueron recaudadas y presentadas por el ente investigador; 2) El señor Felipe Adolfo Restrepo Gómez ya no representa un peligro para la víctima, en tanto ya no funge como Alcalde del Municipio de Yumbo.

Habida consideración del acontecer anteriormente narrado, sostiene esta Corporación que la decisión emitida por el Dr. Oscar Marino Gil Zúñiga se apartó de los criterios de interpretación razonable conforme los elementos de juicio que rodeaban el asunto, pues si bien desde un ámbito lógico formal puede tomarse por aceptable las premisa planteada en el enunciado primero anteriormente comentado, constituye una contrariedad salida de todo razonamiento, afirmar desprevenidamente que el señor Restrepo Gómez no representaba para ese momento un peligro para la víctima (Municipio), por cuanto ya no ostentaba su investidura como Alcalde del Municipio, circunstancia que se sabía estaba sujeta a su condición de libertad.

En efecto, puede abstraerse como plausible la conclusión arribada por el funcionario en su decisión respecto los parámetros de obstrucción a la justicia, toda vez que para llegar a la sede de formulación de acusación es necesario haber radicado el escrito de acusación en el cual se relacionan todas las pruebas a tener en cuenta en el juicio oral, lo que quiere decir que el recaudo probatorio se concretó exitosamente, y por lo tanto, los imputados no representan un peligro para la obstrucción al debido ejercicio de justicia. Empero, raya con la discrecionalidad y la arbitrariedad, aseverar que la separación temporal del cargo de uno de los inculpados supone razón suficiente para pensar que este no constituye un peligro para la víctima, cuando se sabe que retomada la dirección del Municipio tendría las mismas facultades que le permitieron presuntamente apropiarse en beneficio propio o de un tercero de bienes del Estado.

Y es que nótese, existían elementos valorativos de inescindible tratamiento para entender finiquitados los requisitos que dieron origen a la imposición de la medida de aseguramiento, en punto de la constitución de peligro para la víctima, pues la situación administrativa de separación del cargo del señor Felipe Adolfo Restrepo Gómez, tenía un motivo claro y específico, cual era la imposición de la medida preventiva de aseguramiento; de ahí que, una vez definida la aprehensión, el Gobernador designó un Alcalde provisional mientras se definía su situación jurídica.

No podía entonces, el operador judicial pasar por alto que al levantar la limitación a la libertad del imputado, este legítimamente reclamaría nuevamente su escaño al desaparecer la causal de inhabilidad que lo separaba de la función pública, pues constitucionalmente restaba tiempo para culminar su mandato, adquiriendo nuevamente la potestad de administrar, manejar y disponer de los recursos públicos que se intentaban salvaguardar con la medida de aseguramiento; situación que como se comprobó en la investigación, sucedió.

Frente a esta realidad, no tienen cabida entonces las falacias argumentativas esbozadas en la providencia estudiada, mediante las cuales se enuncia que las pruebas aportadas por la defensa -sin concretarse cuales- ilustran indefectiblemente la ausencia de los requisitos que dieron origen a la medida, y que con ocasión al deficiente ejercicio contradictorio de la Fiscalía, el levantamiento de la medida es pertinente, pues a plena vista son reconocibles las consecuencias directas de dicha determinación ligera (v. gr. la terminación unilateral del contrato del defensor designado por el municipio para su presentación).

Visto el anterior recorrido argumentativo, mal haría esta Corporación en avalar una providencia de esta envergadura como producto de la autonomía funcional y, amparar tales argumentos en la libre interpretación y aplicación de la ley, pues es tal el desconocimiento de los hechos y de la prueba que en este caso es imposible permitir la concesión de tales fueros, so pena de atentar contra los principios de rectores de la efectiva administración de justicia. En este sentido, esta Corporación ha dicho(34):

“... el cumplimiento lógico de las reglas que definen los criterios de argumentación salvaguarda la independencia judicial siempre y cuando los mismos sean utilizados de manera correcta, lo anterior implica que toda interpretación que no sea conforme a la Constitución debe ser descartada por carecer de validez sustancial e igualmente –se reitera- que ante dos interpretaciones posibles de una norma, el juez debe inclinarse por aquella que en forma manifiesta resulte más adecuada a los mandatos superiores y optimice de manera eficaz sus contenidos.

Como consecuencia de lo anterior, se infiere que una interpretación que reconozca los contenidos constitucionales debe estar acorde con ciertas reglas de cuya comprobación se deriva la validez del ejercicio hermenéutico y desde ahí se descarta la ausencia de arbitrariedad(35) en lo decidido y a partir de tal determinación calificar una decisión judicial como ajustada a derecho o por el contrario alejada de tales parámetros evento en el cual se justifica la imposición de sanción por parte del fallador disciplinario, por contrariar la misma el sistema jurídico.

En tal orden de ideas, se entiende que una decisión es razonable cuando las conclusiones resultantes de la interpretación del texto normativo legal son admisibles y demuestran cierto grado de corrección formal/sustancial, juicio que se verifica a través de su consonancia con el catálogo de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, por lo tanto, una decisión judicial es arbitraria, cuando la conclusión a la que llega el intérprete, no es lógicamente compatible con el contenido de la norma aplicada(36) y es desde tal presupuesto que la actividad judicial debe demostrar -a través de una argumentación mínima y suficiente- que dicha conclusión puede imputarse razonablemente del texto jurídico utilizado como “premisa mayor”, por tanto, en caso que esta situación no pueda verificarse, se está ante una ejercicio hermenéutico indebido que solo pretende incluir en la decisión “las simples inclinaciones o prejuicios de quien debe resolver el asunto””(37).

De modo que, tras comprobarse desatendido el texto legal aplicado, en tanto la subsunción del enunciado normativo general no correspondió a la descripción empírica del caso, es decir, no habían desaparecido los requisitos legales tenidos en cuenta por el Juzgado Veintinueve Municipal con Función de Control de Garantías para decretar la medida de aseguramiento, se concluye que el inculpado no respetó ni cumplió dentro de la órbita de su competencia las disposiciones de orden legal (artículos 308 y 318 de la Ley 906 de 2004) que debieron enrrutar su decisión, y por ende transgredió uno de los deberes que le impone el Estatuto de la Administración de Justicia, incurriendo así en falta disciplinaria de acuerdo a los preceptos del artículo 196 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 1º, 6º y 122 de la Constitución Política. Actuar que con razón, se debe calificar como falta gravísima a título de dolo, por cuanto dicho desconocimiento discrecional (consiente) de circunstancias imprescindibles para la aplicación de la prerrogativa penal, responde objetivamente a una conducta legislada como delito –prevaricato por acción- en el ordenamiento penal.

En lo atinente a declarar desierto el recurso de apelación sin otorgar la posibilidad de recurso contra la decisión

Este cargo concretamente obedece al actuar del funcionario judicial, quien se retiró inmediatamente de la Sala de audiencia, una vez definió como desierto el recurso propugnado por la Fiscalía contra la decisión de levantar la medida de aseguramiento sobre los imputados, sin mencionar, tal cual lo refiere el artículo 179A de la normatividad adjetiva penal, que el recurso de reposición procedía contra esa decisión, conculcando los derechos del ente acusador, quien se vio obligado a acudir a una acción constitucional para que le fuera reconocida tal prerrogativa.

Sobre lo que precede, argumentó el recurrente que no existió obrar irregular de su parte, pues el reconocimiento de la procedencia del recurso de apelación contra la decisión de levantamiento de la medida de aseguramiento fue finalmente concedido por un Juez Constitucional, por lo cual -en últimas- no se vulneró ningún derecho al ente acusador, máxime cuando este ni siquiera encabezó las acciones tendientes a asegurar tales prerrogativas, solicitando las copias de la decisión para impetrar el recurso de queja en atención a las posibilidades que le brindaba la norma penal, especialmente las disposiciones de los artículos 179B y 179C de la Ley 906 de 2004.

Tomadas en cuenta las anteriores réplicas, sostiene esta Corporación el juicio de reproche enarbolado en primera sede, tras descartar los mentados argumentos, por cuanto nada restan a la ocurrencia objetiva e inexcusable de una falencia sustancial en el proceder del funcionario judicial, quien con posterioridad a ofrecer una lacónica respuesta al interviniente censor de su decisión, cerró el acto público descuidadamente, sin permitir que su superior funcional conociese y valorase la decisión tomada.

Efectivamente, como bien lo anotó el encartado a lo largo de la investigación y en su recurso, en el discurrir del ejercicio jurídico diario de los funcionarios judiciales se hallan con notoria frecuencia yerros de carácter formal y sustancial, los cuales deben ser subsanados y corregidos, naturalmente, por superiores jerárquicos y cuerpos colegiados desde el ámbito regular de competencia. Sin embargo, la existencia de esta innegable realidad, no condiciona, ni dispone que los operadores de justicia guarden especial cuidado con las providencias que emiten, máxime cuando estas refieren a la posibilidad de los asistentes del proceso a acceder a un segundo concepto sobre lo ya definido.

Ciertamente, existen mecanismos naturales para controvertir las decisiones adversas en el proceso, y no porque un Juez emita una decisión desfavorable a una de las partes empleando un criterio erróneo, dicha situación lo hace acreedor de una sanción (tal cual se aclaró en el aparte decisorio anterior); empero, el acontecer que se valora en este caso en concreto, es la vulneración a uno de los derechos fundamentales de los intervinientes del proceso, pues reconocidas unas garantías por la norma adjetiva penal, estas no fueron reconocidas en juicio.

Obsérvese, que la falencia en este punto va más allá de la escueta respuesta brindada por el funcionario judicial(38), y de un simple yerro subsanable por el superior funcional, pues definido como quedó el asunto al culminarse la audiencia, el ente acusador resultó imposibilitado de ejercer a cabalidad sus funciones como custodio de los bienes y valores máximos de la sociedad. Resulta desacertado y ligero entonces, asumir que dada la existencia de un mecanismo excepcional como es la acción de tutela, la ignorancia burda de las garantías mínimas procedimentales no reviste ilicitud sustancial.

De manera que, no puede el funcionario inculpado fungiendo como Juez de Control de Garantías (funcionario judicial a quien especialmente se le delegó la tarea de proteger y verificar el cumplimiento de los derechos constitucionales al interior del proceso penal) desconocer que existió una afectación cierta e injustificada al deber funcional de administrar justicia con su actuar omisivo, pues resulta notorio el desgaste al que se debió someter el aparato jurisdiccional para subsanar su yerro, teniendo el Tribunal Superior del Distrito Judicial –en segunda instancia- luego de seis meses de concretada la medida que pretendió recurrir el ente acusador, que declarar la vulneración de derechos fundamentales del interviniente, así como la procedencia del recurso.

Bajo este entendido, resulta inocuo excusarse en el desempeño de terceros y su labor para solicitar copias en procura del recurso de queja, cuando el directo responsable de que tuviesen que pensar en acudir a tales herramientas excepcionales es el mismo inculpado; y más cuando se conoce que el desempeño de un sujeto ajeno a la función judicial, no debe influir ni permear el correcto desenvolvimiento de la labor encabezada por los Jueces.

Dicho lo anterior en otras palabras, que la Fiscalía General de la Nación solicitase o no copias para incoar el recurso de queja contra la decisión que declaró desierto el recurso de apelación presentado, en nada influía para que el Dr. Gil Zúñiga desempañara cabalmente su rol como garante de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso penal y concediera –como era debido- los recursos de Ley contra sus decisiones.

Con todo lo anterior, no resta duda respecto a la existencia de falta disciplinaria de conformidad a este cargo en particular, pues el desconocimiento de los imperativos legales contenidos en el artículo 179A de la Ley 906 de 2004 es palpable y los justificantes esgrimidos en este punto no son de recibo, confirmándose así una falta grave contemplada en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, conforme a la infracción del deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996.

En lo atinente a no citar a la víctima a la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento

Refiere específicamente el cargo en comento, a la omisión que se dio a efectos de convocar a la víctima a la audiencia preliminar desarrollada por el funcionario investigado, quien instalada la diligencia al hacer el control de legalidad sobre la misma, nada refirió a la ausencia del representante del Municipio en el acto público; igualmente, el inculpado reconoció que los oficios librados comunicando la realización de la audiencia habían sido remitidos a la Oficina de Servicios Judiciales de acuerdo a la información reportada por los convocantes, situación que ocasionó que no fuera citado este interviniente facultativo.

No obstante de reconocer el acaecimiento objetivo de los hechos que sirvieron como base para este cargo, es decir, la omisión en citar a la víctima a la audiencia preliminar, el disciplinable en su recurso refutó la responsabilidad sobre tal irregularidad, pues las comunicaciones son libradas por el Secretario de su despacho y manejadas por la Oficina de Servicios Judiciales de conformidad a la información consignada en la solicitud, terceros a quien se les delegó ese tarea (el primero de acuerdo a las funciones internas del despacho y el segundo por órdenes del legislador, quien suprimió los cargos de citador y escribientes en todos los juzgados) y por lo tanto, con su actuar no pueden vincularle disciplinariamente.

De cara a la anterior premisa fáctica y justificante esgrimido por el apelante, considera la Sala que la exculpación ofrecida en este punto resulta insuficiente y carente de todo asidero jurídico, toda vez que pretende el funcionario judicial abstraerse del cumplimiento de deberes expresos asignados por el legislador en el desarrollo de audiencias, bajo el precepto que las omisiones de terceros (bien sea el convocante, la Oficina de Servicios Judiciales o su Secretario) condicionan su actuar cumplido de las disposiciones legales que regulan el caso en comento.

Como bien se trató en el aparte anterior de esta decisión, es un deber constitucional y legal de los funcionarios judiciales cumplir efectivamente a cabalidad todos los mandatos que la Ley impone en cada caso en particular, para así salvaguardar los derechos de quienes concurren el proceso buscando la administración de justicia. Entonces, en nada debe afectar el comportamiento de terceros el fuero interno de los operadores de justicia, quienes de primera mano son quienes se encargan que los mandatos concretados por el legislador se cumplan.

Bajo la anterior línea argumentativa, resulta claro que independientemente de quien (con ocasión a la división de tareas) materialice las funciones relativas a la preparación de una audiencia, según mandato normativo - artículo 171 de la Ley 906 de 2004- es deber del Juez de Control de Garantías convocar a todos los intervinientes en la actuación; intervinientes entre los que claramente se encuentra, la víctima y el Ministerio público (artículo 137 Ibídem). Ahora, la omisión de información por parte de los convocantes al momento de solicitar audiencia preliminar para levantar la medida provisional de aseguramiento, no puede ser óbice para que los funcionarios judiciales verifiquen el lleno de los requisitos en el desarrollo del acto público, pues precisamente esa su labor.

Incontrovertible deviene entonces, que la omisión verificada(39) y aceptada por el funcionario judicial responde a un actuar descuidado y desprevenido de su parte, pues teniendo la posibilidad de ejercer un control real sobre el cumplimiento de tales disposiciones al inicio de la diligencia, omitió realizar tal revisión, impartiendo legalidad a un trámite que debió contar con la presencia del representante de la víctima, a sabiendas que el directo afectado con el presunto actuar injusto era la administración pública y los recursos de la Nación.

Bajo el precitado orden de ideas, es imposible arribar a una conclusión diferente de la concreción cierta de la falta disciplinaria endilgada en el pliego de cargos, pues existiendo un mandato legal expreso sobre el encartado, este de manera negligente y descuidada omitió darle cumplimiento, arrogándole dicho cumplimiento a terceros y dependientes, que si bien tienen el deber de actuar de conformidad de la Ley, no tienen la obligación constitucional de corroborar el cumplimiento del lleno de los requisitos exigidos por la Ley.

De la calificación de las faltas y la culpabilidad

No existiendo razones para disentir del reproche realizado en primera sede, como se avizoró en los acápites anteriores, no advierte esta Colegiatura falencia alguna en las calificaciones y definiciones de culpabilidad enrostradas por la Sala a quo, pues de conformidad con los argumentos que se han venido planteando en cada cargo, es clara la comisión de una falta dolosa gravísima relativa a la discrecionalidad y arbitrariedad tomada en el levantamiento de una medida de aseguramiento preventivo sin el lleno de los requisitos legales; así como la comisión de dos faltas graves con culpa, por la desatención de requisitos formales al momento de desarrollar la audiencia, los cuales bien sea por impericia, negligencia o descuido resultaron por conculcar los derechos de los intervinientes.

Así las cosas, deberán mantenerse las calificaciones esbozadas en primera sede, tras hallarse acertadas de conformidad a los aconteceres antes descritos.

Dosificación de la sanción

Esta Corporación en atención a los criterios enunciados en la decisión recurrida, declara total anuencia con lo definido tras encontrar ajustado y proporcional como respuesta a la afectación al deber funcional de administrar justicia, la sanción impuesta de destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho años, teniendo en cuenta que la medida y sus extremos temporales responde a lo previsto en el artículo 44 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 en atención a la falta gravísima dolosa que primeramente se trató en este decisión.

Así, pues, atendiendo que en el presente caso estamos ante la comisión de un concurso de faltas, las cuales afectaron directamente los derechos de la víctima al otorgársele la libertad a sujetos que en ese momento representaban un peligro a sus intereses, los de la administración pública –no siendo convocada a una audiencia de tamaña importancia- y los del ente acusador -al cercenársele las posibilidades de controvertir una decisión judicial-; dándose todo esto en el marco de un proceso penal en el que se pretendía salvaguardar los intereses superiores ante el presunto actuar ilícito de un funcionario público, considera esta Corporación que la imposición de dieciocho años se ajusta a los criterios temporales que establece la norma recién citada.

Por lo tanto en mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional disciplinaria, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación, mediante la cual el Dr. Oscar Marino Gil Zúñiga fue sancionado en su calidad de Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de dieciocho (18) años, tras haber sido hallado responsable de: 1) La infracción del deber contenido en el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996 al desconocer los artículos 318 y 308 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, conglobado con el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, falta atribuida como gravísima, a título de dolo; y 2) Transgredir el deber contenido en el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996, por cuanto obvió los preceptos contenidos en los artículos 171 y 179 A del Código de Procedimiento Penal, infracción considerada Grave, bajo la modalidad de Culpa Gravísima, esto de acuerdo a la motivación consignada en este proveído.

2. NOTIFÍQUESE personalmente esta sentencia y, para ello, COMISIÓNESE por el término de diez (10) días al Consejo Seccional de origen, de no ser posible lo anterior, súrtase a través del medio subsidiario previsto por la Ley.

3. En su oportunidad devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase».

27 ART. 256.—Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: ... 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley.

28 ART. 112.—Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: ... 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

29 ART. 194.—La acción disciplinaria contra los funcionarios judiciales corresponde al estado y se ejerce por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales.

30 Ley 734/2002 Art. 171... Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la apelación.

31 Min. 10:32 C.D. 3 Audiencia preliminar del 11 de mayo de 2011.

32 Min. 64:02 Ibídem.

33 Min. 79:53 Ibídem.

34 C. S. Jud. exp. 270011102000200700160 01. M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

35 C. Const. Sentencia T-546/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

36 C. Const. Sentencia T-114/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

37 C. Const. Sentencia T-607/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

38 “Considera este Juez de Control de Garantías que no se han cumplido los requisitos para la apelación a que ha hecho referencia el señor Fiscal, en consecuencia se declara desierto el recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal” (Min. 205:11 C.D. 3 Audiencia preliminar del 11 de mayo de 2011).

39 Con la inspección judicial practicada al proceso768926000190101001389.