Sentencia 2012-02569 de septiembre 3 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 110010102000201202569 02

Aprobado según acta de Sala 074 de la fecha.

Registrado el tres de septiembre de dos mil trece.

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Objeto de pronunciamiento

Aceptados los impedimentos manifestados por los magistrados Julia Emma Garzón de Gómez, Pedro Alonso Sanabria Buitrago, José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera, Henry Villarraga Oliveros(1) y Wilson Ruiz Orejuela, procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 24 de julio de 2013, mediante el cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca(2), negó la acción de tutela instaurada a través de apoderado por el señor Jorge Andrés Montoya Moreno contra el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura.

Hechos

A través de apoderado(3) el señor Jorge Andrés Montoya Moreno, instauró acción de tutela contra el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura, pretendiendo el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la justicia.

Como fundamento fáctico de la acción se expuso que en contra de Jorge Andrés Montoya Moreno se tramitó proceso penal ante el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, el cual, mediante sentencia del 31 de julio de 2007 lo declaró responsable de los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa, en concurso heterogéneo con el de hurto calificado y agravado, y con fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, imponiéndosele como pena principal 293 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por 20 años, así como, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 10 años(4).

La anterior providencia fue apelada, solicitando la declaratoria de nulidad de lo actuado porque en la audiencia de acusación la Fiscalía omitió descubrir un elemento de prueba esencial para la defensa y porque el juez de primera instancia tuvo en cuenta un testimonio de referencia que no fue solicitado ni introducido al juicio en debida forma por el ente acusador.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió la alzada absteniéndose de decretar la nulidad deprecada, al tiempo que absolvió al actor de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, por cuanto consideró que no existía prueba en su contra, en consecuencia, disminuyó la pena principal a 285 meses de prisión y revocó la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego impuesta por el a quo.

Habiendo instaurado recurso de casación, mediante auto del 7 de julio de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo inadmitió, igual sucedió con una acción de tutela instaurada contra el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, siendo inadmitida por la Sala Civil de esa corporación el 26 de noviembre de 2008.

Ante la inadmisión de la acción de la mencionada tutela, instauró una ante el Juzgado Promiscuo Municipal del Bajo Baudó - Pizarro (Chocó), el cual, mediante sentencia del 28 de mayo de 2009 negó el amparo; providencia que el 5 de junio de esa anualidad, fue revocada por el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina, al considerar que se habían vulnerado los derechos al debido proceso y de defensa, ordenando la nulidad de lo actuado en el proceso penal y disponiendo la realización de la audiencia de juicio oral respetando las garantías procesales, pues se había incurrido en vía de hecho por defecto fáctico.

Esa acción de tutela fue seleccionada por la Corte Constitucional para revisión, y mediante auto del 14 de diciembre de 2009 declaró la nulidad de lo actuado, por considerar que de acuerdo al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, así como, a los autos 4 de 2004 y 100 de 2008, los jueces de primera y segunda instancia no eran competentes para conocer de la misma.

En consecuencia, el 15 de marzo de 2010 presentó la solicitud de amparo ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, donde fue resuelta el 15 de abril de 2010 en el sentido de declararla improcedente por no haberse señalado el defecto generador de la afectación de sus derechos. A su vez, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la providencia de primera instancia pero por considerar que el actor contaba con otro mecanismo ordinario de defensa, cual es, la acción de revisión.

Expone el actor que se le continúan vulnerando los derechos fundamentales invocados, puesto que su situación no encuadra en ninguna de las causales previstas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, motivo por el cual, se encuentra imposibilitado para acudir a la vía ordinaria alterna indicada en el fallo de tutela del 12 de mayo de 2010, es decir, como la acción de revisión no es una vía idónea resulta procedente el amparo ahora deprecado.

Los aspectos que el actor considera generadores de la vulneración de sus derechos, se concretan así:

— Se profirieron sentencias condenatorias con fundamento en una prueba (testimonio de referencia) que no fue incorporada legalmente al proceso.

Esto porque, el señor Rubiel Durango rindió entrevista ante el cabo de la Policía Gustavo Alzate, sin embargo, a ellos no se les escuchó su testimonio en el proceso penal porque el primero falleció y la Fiscalía no pidió como prueba la declaración del segundo. En consecuencia, se tuvo como testigo de referencia al Patrullero de la Policía Nacional - adscrito a la Sijin, Edwin Rolando Pérez Rojas, quien dijo haber presenciado dicha entrevista. Es decir, quien rindió la declaración fundamento de los fallos condenatorios fue un policial que escuchó la entrevista más no quien la recibió.

Considera el actor que al haberse tenido en cuenta la declaración del señor Pérez Rojas como testimonio de referencia, sin que se reunieran los requisitos de esta figura jurídica (pues no se contaba con el testigo de acreditación idóneo, por ser un testigo de oídas de otro testigo de oídas) y pese a que dicha entrevista debió quedar registrada en un documento (que no fue allegado como prueba), se vulneraron sus derechos de defensa y debido proceso, al tenerse como ciertas las afirmaciones de éste, y a partir de ellas habérsele dado credibilidad al dicho de la víctima.

— No se tuvo en cuenta una prueba sobreviniente en la audiencia de juicio oral, pese a que lo favorecía y que no fue descubierta oportunamente por la Fiscalía.

Lo anterior por cuanto, según la teoría del caso expuesta por la Fiscalía, los hechos investigados ocurrieron aproximadamente a las 4:00 P.M.

El juez que surtió la primera instancia, en la audiencia de Juicio manifestó que según lo probado, el señor Montoya Moreno entre las 3:00 y las 3:30 P.M. no estuvo en el lugar de los hechos, y que estos habían ocurrido a las 4:30 P.M.

No obstante, en ese mismo acto procesal, el Juez solicitó a la Fiscalía y a la Defensa que aclararan la hora exacta en la cual ingresó el señor Jhon Fredy Cañas Villa (la víctima) a la clínica. Sobre el particular manifestó la defensa que éste inicialmente fue atendido por urgencias en la clínica Soma, pero no era posible establecer la información requerida, porque la historia médica llevada por ésta no hacía parte del acervo probatorio, no obstante, la Fiscalía informó que tenía un documento de esa clínica donde se señala que ello ocurrió a las 3:20 P.M.

Ante tal situación la defensa intervino para solicitarle al juez que incorporara el mencionado documento como prueba, pero éste no accedió a tal petición, manifestando que lo tendría como medio informativo.

Sobre el particular se expuso en la acción de tutela lo siguiente: “Sin entrar a indicar que hubo algún interés de la Fiscalía para inducir en error al juez de primera instancia o para no descubrir este elemento material de prueba de gran incidencia para la defensa, debo señalar que por lo menos, se observa que la Fiscalía no cumplió con su deber de permitir la contradicción de ese medio probatorio de vital importancia pues era el medio idóneo para demostrar la hora aproximada de ocurrencia de los hechos, en tanto establecía la hora de ingreso de la víctima a la clínica que le prestó los primeros auxilios y la primera atención médica a Jhon Fredy Cañas Villa y además favorecía la teoría del caso presentada por la defensa. De esta manera, se desconoció lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 906 de 2004…”.

Considera entonces, que el Juez con Funciones de Conocimiento debió permitir la incorporación del documento como prueba, o por lo menos, tenerlo en cuenta para fundamentar el fallo, pues pese a haber anunciado que lo tendría como elemento informativo, no se refirió a él en la sentencia.

— Se desestimaron las pruebas testimoniales presentadas por la defensa.

Esto por cuanto, según el actor, se dio plena credibilidad al dicho de la víctima, sin indiciar la configuración de los elementos subjetivos y objetivos de los delitos de hurto y porte ilegal de armas y municiones de defensa personal. Sobre esta última conducta delictual, aclaró que la segunda instancia lo absolvió, pero compulsó copias contra los testigos de la defensa al considerar que habían faltado a la verdad.

Concluyó afirmando que de no haberse logrado probar su inocencia, por lo menos debió resolverse la duda en su favor.

— La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura no resolvieron de fondo la acción de tutela.

Considera el actor que de acuerdo a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, era imperativo de esas Colegiaturas pronunciarse de fondo en la acción de tutela presentada por él, por cuanto, su caso no se encontraba en ninguna de las causales de improcedencia de la misma.

Al respecto manifiesta que en el fallo de segunda instancia, esta Sala declaró improcedente la tutela, al considerar que la acción de revisión era el mecanismo judicial ordinario mediante el cual podía debatir sus derechos. Sin embargo, erró la colegiatura al suponer idónea tal vía alterna, porque su situación no encuadra en ninguna de las causales legales para incoarla, de ahí que, al ser la tutela el único mecanismo por medio del cual puede acceder a la administración de justicia, debieron resolverse de fondo sus pretensiones.

Con fundamento en lo expuesto, pretende se declare la nulidad del juicio oral celebrado ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, para que sea realizado respetando las garantías procesales.

Actuación procesal

Mediante auto del 27 de septiembre de 2012, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia remitió a esta corporación el expediente de tutela, para lo cual se fundamentó en el numeral 2º inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000. En consecuencia, con auto de quien funge como ponente y en aras de garantizar el principio de la doble instancia, por cuanto, uno de los accionados es precisamente este colegiado, se remitieron las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.

A través de auto del 18 de diciembre del 2012, fue admitida, se dispuso correr traslado a los accionados, vincular como tercero con interés a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y reconocer personería adjetiva al doctor Pablo Elías González Monguí, como apoderado del accionante.

El 22 de enero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, resolvió declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumplía con el requisito de inmediatez, pues la actuación presuntamente irregular data del año 2007, y las providencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y Superior de la Judicatura fueron emitidas en el 2010.

Contra la anterior decisión, el apoderado del actor instauró recurso de apelación sustentándolo en el sentido de manifestar que de acuerdo al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela puede ser instaurada en cualquier tiempo: “La Corte Constitucional, ha dicho en relación con la inmediatez, que el juez constitucional no puede emitir a priori frente a la acción que se le presenta, basado únicamente en el transcurso del tiempo, porque cada caso es particular y diferente, por lo que resulta indispensable que se estudien las particularidades que han rodeado el caso, aunado a lo cual, se deberá examinar si existió una justificación válida para la inactividad del actor y en todo caso, cuando la vulneración de derechos fundamentales no ha cesado y por el contrario, se ha visto prolongada en el tiempo, y es actual en este caso, es procedente éste mecanismo constitucional en aras de obtener una protección real y efectiva de los mismos”.

Expuso que la razón por la cual no acudió antes a la acción de tutela, consiste en que habiéndose dispuesto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que el actor contaba con otra vía ordinaria, cual es la acción de revisión, y ante la taxatividad de las causales previstas para acudir a la misma, durante el tiempo transcurrido desde ese fallo han intentado obtener los elementos materiales de prueba nuevos, pero no se ha tenido éxito en esa búsqueda. “situación que se torna comprensible y que justifica el no haber acudido a la acción con antelación, pues si no se hubiese agotado primero la posibilidad de acudir a una acción de revisión tal como lo ordenó el Consejo Superior de la Judicatura, y por el contrario, se hubiera intentado de manera inmediata la acción de tutela, se hubiera señalado que la misma resultaba temeraria por no haber agotado la vía judicial indicada”.

Adicionalmente, indicó que la acción de revisión no cuenta con un término límite para su interposición, por ello, los derechos del accionante estarían en indefinición a la espera del surgimiento de un hecho nuevo o una prueba no conocida al momento del debate penal, y en general a la ocurrencia de una de las causales previstas para su instauración.

De la nulidad. Fue decretada el 13 de junio de 2013(5), cuando esta Sala consideró que “la verificación de aspectos de tanta trascendencia, como los expuestos por el actor, debe realizarse merced a la confrontación real de los respectivos pronunciamientos producidos en las instancias penales. Y lo mismo tiene que plantearse en cuanto se refiere a la eventual configuración de una vía de hecho, pues mal podría confeccionarse cualquier diagnóstico al respecto, si no se tienen en cuenta con los contenidos textuales de las sentencias ni el audio de las diligencias, cuya revisión depreca el accionante.

Tampoco podría diseñarse una conclusión debidamente fundamentada acerca de sí era correcto o no tener en cuenta una prueba de referencia o la inclusión de una documental en la audiencia del juicio oral, si no se tiene a disposición el expediente penal para practicarle el debido seguimiento y así establecer sí se respetaron las garantías procesales del investigado”.

No obstante que la nulidad se decretó desde la sentencia de primera instancia, el a quo mediante auto del 11 de julio de 2013 de nuevo admitió la acción de tutela, dispuso vincular a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y al señor Jhon Fredy Cañas Villa, como terceros interesados en el proceso, al tiempo que ordenó tener como pruebas las obrantes en el expediente y oficiar al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento para que remitiera copia de todas las actuaciones surtidas al interior del proceso penal seguido contra el señor Jorge Andrés Montoya Moreno(6).

Intervención del magistrado José Leonidas Bustos Martínez(7). En memorial del 15 de julio de 2013, luego de referirse a lo decidido en el proceso penal seguido contra el señor Montoya Moreno, y a las actuaciones judiciales adelantadas por el accionante, concluyó que en la providencia por medio de la cual se inadmitió el recurso extraordinario de casación, se expusieron las razones por las cuales éste no reunía los requisitos normativos, en consecuencia, “ninguna transgresión al debido proceso u otra garantía fundamental ha tenido ocurrencia en este caso, menos aun si se toma en consideración que los cargos propuestos por el demandante en casación fueron objeto de ponderado estudio por la Corte, en orden a establecer la posibilidad de darle curso al trámite casacional, generando como resultado su inadmisión, sin que se observara, además, la necesidad de superar los defectos de la demanda para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de fondo, pues, como resulta apenas obvio, la Corte tuvo en cuenta que la casación es un recurso constitucional para restablecer las garantías y derechos fundamentales cuando han sido conculcados por la sentencia de segunda instancia, situación que no se advirtió en el presente asunto”(8).

Adicionalmente, expuso el magistrado que el proceso penal culminó con la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, siendo ésta de obligatorio acatamiento.

Respuesta del doctor Miguel Humberto Jaime Contreras. En su condición de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante memorial del 16 de julio de 2013, manifestó que la sentencia condenatoria proferida por esa colegiatura no constituye vía de hecho ni configura causal alguna para la procedencia del amparo constitucional.

Adujo que el tema fundamento del reclamo por esta vía de tutela no fue ventilado en la segunda instancia a cargo de esa colegiatura, “causa por la cual no hay referencia al mismo en la sentencia el (sic) tribunal; por el contrario, la propia defensa alude a la declaración del Sr. Rubiel Durango Yépez, para contrastarla con otras pruebas… como la justicia que se depara en la segunda instancia del sistema acusatorio es rogada, la ausencia de su invocación revela que se están procurando recuperar oportunidades procesales perdidas, tanto en las instancias como en la casación.

Sustancialmente, lo importante para considerar la sentencia vía de hecho y lesionadora de la presunción de inocencia es que no existiera prueba que soportara la conclusión de que el solicitante es responsable de la tentativa de homicidio por la que se le condenó, lo cual no ocurre pues en segunda instancia se consideró que la prueba esencial era la atestación del mismo afectado que sobrevivió al atentado. En consecuencia, la decisión es acertada y consulta la verdad y la justicia, causa por lo cual, en el caso concreto, al juez constitucional le está vedado desconocer la fuerza de la cosa juzgada”(9).

Respuesta del magistrado Wilson Ruiz Orejuela. Actuando en su condición de presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, intervino argumentando que debía declararse improcedente la acción de tutela porque “la dogmática constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, exige no solo la acreditación concurrente de unos requisitos formales de procedibilidad, sino de por lo menos la configuración de alguna de las causales específicas, esto es, de irregularidades o defectos enunciados por la doctrina del máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, situación que no encuentra en la providencia del 12 de mayo de 2010”(10).

Respuesta del doctor Juan Carlos Acevedo Velásquez. En su condición de Juez Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, solicitó se negara la acción de tutela, por cuanto, durante todo el proceso penal seguido contra el actor, le fueron respetadas las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho de defensa.

Adicionalmente, “para esta judicatura, la acción de amparo que ahora se invoca, no es más que un disfraz para tratar de obligar a su despacho a pronunciarse sobre lo mismo que ya se pronunció la Corte Suprema de Justicia cuando inadmitió la demanda de casación presentada por el entonces defensor del penalmente responsable”(11).

Sentencia impugnada

Fue proferida el 24 de julio de 2013, y en ella la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca resolvió conocer de fondo la acción de tutela al considerar superado el test de procedibilidad, concretamente en punto de la inmediatez señaló que “es imperioso concluir que en el sub examine, se estructura la condición de procedibilidad para el presente recurso de amparo, pues, tal como se aprecia en la actuación procesal incorporada a la presente acción, si bien en fallo del 8 de noviembre de 2007, el Tribunal Superior de Medellín —Sala Penal— confirmó parcialmente el fallo de primera instancia apelado, es decir hace ya más de cinco años, no es menos cierto que desde el año 2008 se viene intentando el conocimiento de las diversas acciones de tutela presentadas en torno al tema que ahora nos ocupa.

Ahora bien, para la Sala también es claro que el actor no dispone de mecanismos ordinarios para atacar las decisiones cuestionadas, amén que en el sub lite se evidencia que el accionante agotó todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que tenía a su alcance”.

El a quo resolvió negar el amparo deprecado al considerar:

“… mientras se apliquen las disposiciones pertinentes y se realicen los análisis y motivaciones necesarios y exigidos, independientemente de si otros jueces, sujetos procesales, partes o intervinientes comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una de derecho distinta, en sí misma respetable por cuanto contiene una razón suficiente.

… En el contenido de las providencias emitidas tanto en primera como en segunda instancia, se advierte que las mismas cuentan con un análisis y valoración serio y sopesado no solo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos investigados, sino que fundamentalmente se ocupan en detalle, del acervo probatorio obrante, para, analizándolo en forma individual y conjunta, arribar a las conclusiones plasmadas en las partes resolutivas de las mismas.

El tema cuyo debate se pretende, por parte del tutelante, trasladar a esta vía constitucional, fue cuestión y objeto del conocimiento y análisis de las instancias, las cuales, de manera, repetimos, razonada y argumentada, decidieron despachar desfavorablemente.

… Ahora bien, se itera, como quedó visto, el ataque de la parte actora es contra el trámite procesal y contra las providencias judiciales cuestionadas, y a juicio de esta Sala nada más alejado de la función del juez de tutela que el pretender que medie entre criterios encontrados entre el juez y las partes, cual si se tratara de una instancia adicional, y es sabido, que en tratándose de providencias judiciales sólo procede la tutela por vía excepcional, a saber: cuando se incurre en vías de hecho, entendidas estas como el distanciamiento grosero de la ley, de la verdad procesal, cuando se ha decidido sin competencia o se ha ignorado o desconocido el respectivo procedimiento, de suerte que se imponga el capricho del juzgador despojado de cualquier grado de objetividad, que como se dijo en precedencia no hay asomo de las mismas.

Revisadas las sentencias de primer y segundo grado, se trata de proveídos con consideraciones reposadas, claras, coherentes y debidamente razonadas, dando puntual cuenta del por qué hay lugar al fallo condenatorio y a la confirmación parcial de la decisión de primer grado. La lectura detenida de tales planteamientos, sin lugar a equívocos arrojan que las decisiones cuestionadas no cualifican como vía de hecho, con todo y que los mismos no sean compartidos por alguna de las partes, pues obviamente y como se anunció con antelación, no es la tutela una instancia adicional, ni su juez se erige en árbitro frente a interpretaciones diversas sobre un mismo asunto, sino que, se trata del guardián de los derechos fundamentales que en tratándose de las denominadas “vías de hecho judiciales”, sólo tiene posibilidades de intervenir allí donde se imponga la arbitrariedad o la sin razón de los funcionarios judiciales de turno, que como viene de verse, no es el caso de autos.

Dígase igualmente que las irregularidades procesales que pudiesen haberse presentado y respecto de las cuales no se cuenta con elementos suficientes y necesarios para bordar su análisis, son tema propio del debate y sobre todo del análisis de las instancias las cuales obviamente deben llevar a cabo la revisión y saneamiento procesal antes de proferir fallo definitivo (resaltado fuera de texto).

Por lo demás, el texto de la tutela tiene todas las características de un alegato de instancia, tendiente a enervar decisiones judiciales legalmente ejecutoriadas, sin que las razones jurídicas y fácticas expuestas, tengan la entidad suficiente y requerida para entender como procedente el amparo constitucional deprecado. Por lo que itera la Sala, no puede convertirse la tutela en una tercera instancia de revisión de los fallos o decisiones judiciales.

Lo anterior por cuanto si bien se formularon cargos contra el trámite procesal adelantado en desarrollo de la investigación penal, al igual que en contra de las sentencias de primer y segundo grado, tenemos que tales situaciones, en lo fundamental de argumentación, fueron valorados debidamente por los órganos accionados, no obstante de tal revisión concluyeron que los mismos prosperaban, ante la falta de probanzas y/o ausencia de vulneración de derechos fundamentales, más no por una decisión caprichosa de tales operadores jurídicos; por lo que el amparo no está llamado a prosperar(12) (resaltado fuera de texto).

De la impugnación

El apoderado del accionante impugnó el fallo de primera instancia, solicitando sean tutelados los derechos fundamentales invocados, por cuanto, no se tuvo en cuenta “el debate probatorio surtido durante el juicio oral, que fue aportado por el suscrito en disco compacto como prueba con la acción que nos ocupa, en el que se encuentran todas las sesiones del juicio oral, y que permite apreciar de primera mano cómo en efecto se vulneraron los derechos a la defensa y debido proceso de mi poderdante Jorge Andrés Montoya Moreno, durante la actuación penal. Si bien es cierto, la audiencia de juicio oral es extensa, en el escrito de acción de tutela presentado, se señalaron los minutos exactos de los apartes que se cuestionaron, con el propósito de facilitar el estudio y que fuese verificable por parte del juez constitucional las vulneraciones descritas”.

Considera el recurrente que sin estudiarse dicha prueba (CD del juicio), no podía concluirse que el Juez Octavo Penal del Circuito de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, realizaron un estudio “serio y sopesado” de las pruebas dentro de la actuación penal, “pues ello no es posible conocerlo a través de las sentencias de primera y segunda instancia, que por demás como se explicó en el escrito de acción de tutela interpuesto, desconocieron la existencia de una prueba sobreviniente dentro del juicio oral, valoraron una prueba de referencia sin consideración a las reglas procesales que regulan dicho tipo de pruebas y omitieron la valoración de los hechos probados por la defensa de Jorge Andrés Montoya Moreno, con lo cual vulneraron los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso”.

Considera que en primera y segunda instancia del proceso penal se profirieron fallos condenatorios sin el suficiente fundamento probatorio, y en apego a un excesivo ritualismo desconocieron el derecho sustancial sobre el procesal, con lo cual incurrieron en defecto fáctico y procedimental.

Respecto al señalamiento de estar acudiendo a la acción de tutela como una tercera instancia, indicó: “como quiera que lo que se pretende proteger mediante esta acción son derechos fundamentales, no se ha tomado la acción de tutela como una tercera instancia, sino que se ha acudido con la plena convicción de obtener la salvaguarda a los derechos fundamentales quebrantados a la defensa y al debido proceso”.

Concluyó que existían suficientes pruebas aportadas a la acción de tutela para definir de fondo el asunto, pues “la tutela de los derechos fundamentales de un ciudadano, no puede ser desconocida bajo el argumento del respeto por las decisiones judiciales que se “supone” se ajustan a derecho, máxime cuando han sido conocidas por diferentes juzgadores”.

En consecuencia, solicitó que en segunda instancia se valoraran todas las pruebas para efecto de resolver las pretensiones planteadas en la acción de tutela.

La impugnación fue concedida mediante auto del 6 de agosto de 2013.

Trámite de segunda instancia

Las diligencias arribaron a esta corporación el 8 de agosto de 2013 y pasaron al despacho de la magistrada ponente el día 12 siguiente.

Mediante auto del 26 de agosto del año en curso, y con fundamento en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ordenó oficiar al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y al abogado impugnante, para que allegaran copia de los CDS contentivos de las audiencias de acusación, preliminar y de juzgamiento del proceso penal 050016100297200600232 00, los cuales fueron recibidos los días 27 y 28 de agosto de este año.

Consideraciones de la Sala

Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Corresponde a esta Sala establecer si dentro del proceso penal 050016100297200600232 00, adelantado por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad contra el señor Jorge Andrés Montoya Moreno, se vulneró al procesado el derecho al debido proceso —y con él el de defensa—, así mismo, definir sí la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y Superior de la Judicatura le vulneraron al actor el derecho a acceder a la administración de justicia por haber considerado improcedente la tutela inicialmente instaurada, concretamente porque en la segunda instancia se consideró que la acción de revisión era una vía ordinaria alterna, no obstante que por tener causales legales de procedencia no resulta ser idónea en tanto que la situación expuesta no corresponde a ninguna de ellas.

En este punto es importante precisar que se cuenta en el expediente con los fallos condenatorios de primera y segunda instancia del Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, motivo por el cual, esta colegiatura considera relevante destacar algunos apartes de las providencias a efectos de abordar el análisis de cara a la afectación de los derechos fundamentales del actor:

En primera instancia el mencionado juzgado declaró culpable al señor Montoya Moreno de los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa, hurto calificado y agradado, así como, por porte ilegal de armas de fuego y municiones de defensa personal, para lo cual relacionó, los testimonios de los patrulleros de la Policía Nacional, Edwin Rolando Pérez Rojas y Gustavo Adolfo González Villa, así como, el de los señores John Fredy Cañas Villa —en su condición de víctima y a quien se le otorgó total credibilidad—, Francisco Restrepo Gregori, Florencio Zambrano Castillo, Jesús Wilmar Montoya Gómez, Jaime Eduardo Yepes y Jorge León Montoya Negrete, sin embargo, consideró que “ninguna de las declaraciones de los testigos de la defensa merece crédito alguno, pues sí bien dentro de la sistemática acusatoria lo usual es que los testigos sean “preparados”, no quiere decir que lo anterior que esa preparación se haga a base de mentiras o tratando de acomodar una tesis defensiva”, sin embargo, no compulsó copias contra los mismos para que se les investigara por falso testimonio pues, “no se sabe a ciencia cierta cuáles serían sus dichos mentirosos”(13).

En segunda instancia el cuerpo colegiado, en punto de la nulidad deprecada por la defensa al haberse omitido por la Fiscalía el descubrimiento de una prueba documental se consideró que “la omisión del traslado del documento referido, el que para la Sala se explica por un lapsus, pues no se evidencia en modo alguno mala fe en el acusador, no generó ningún desequilibrio en la igualdad de armas que debe imperar en el desarrollo del debate probatorio”. Esto porque, “en nada afectó la labor de defensa si consideramos la estrategia que desarrolló, consistente en alegar y pretender demostrar una coartada, en horas cercanas a las 3:00 de la tarde del 6 de enero de 2006. Dicho de otro modo, si bien el juez siguiendo la hora aproximada señalada en la acusación, (las 4:00 p.m.) no entendía el afán de la defensa por demostrar que su asistido se encontraba cerca de las 3:00 de la tarde en otra parte, hasta el momento en que aclaró el punto, lo cierto es que ello no repercutió en contra de la labor defensiva que no desconocía la hora real del acontecimiento. De no ser así, la defensa habría traído testigos de lo que hacía el acusado cerca de las cuatro de la tarde, lo que evidentemente no hizo”(14).

Respecto a la certeza sobre la responsabilidad del procesado, en relación con la prueba por cuya incorporación aboga el actor se consideró que “para el sentenciador de primera instancia fue intrascendente si en la reconstrucción del hecho se considera que estos ocurrieron a las 3:00 o a las 4:00 de la tarde, pues la definición de la responsabilidad la soporta en la credibilidad que le brinda al afectado y su reafirmación con la prueba de referencia, mientras que considera que los testigos de la defensa no dijeron la verdad sobre la coartada alegada”.

Para absolver al procesado del delito de porte ilegal de armas se expresó que “nadie lo vio portando armas y se desconoce la identidad de sus acompañantes, de modo que subsiste la posibilidad de que las armas empleadas en el conato de homicidio fueran detentadas legalmente por los acompañantes de Jorge Andrés Montoya Moreno.

Recuérdese que la víctima dice no haber visto quien le disparó, ni asevera que haya visto al acusado portar una de ellas”(15).

Esbozada en esos términos la situación, debe recalcar la Sala que ante la inexistencia de un medio alterno de defensa judicial —en sentido material—, no corresponde otra cosa que estudiar de fondo el amparo extraordinario deprecado por el accionante, más allá de que no resulten de recibo los argumentos de la corporación accionada, pues la verdad es que en tratándose de una autoridad pública que con sus actuaciones no está al margen de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, ningún fundamento hay para que, desde la sustancialidad, sea exceptuada de un control supralegal del ejercicio del poder que no fue instituido para comodidad del Estado, sino para preservar la incolumidad de los derechos fundamentales amenazados o violados.

De ahí que la naturaleza decididamente restrictiva de la acción en materia de sentencias judiciales, no obste para que proceda contra ellas cuando siendo constitutivas de vías de hecho —hoy denominadas causales genéricas de procedibilidad— no existan otros mecanismos para subsanar los eventuales yerros.

Las providencias judiciales, como bien se sabe, también son atacables ante la jurisdicción constitucional, pero en la medida en que se aparten de su naturaleza y se conviertan en un instrumento para la actuación arbitraria del funcionario judicial, quien desatendiendo el marco jurídico que gobierna sus actuaciones, infringe sus deberes constitucionales y actúa movido por su propio arbitrio, generando con ello una “(…) manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial (…)”, que implica la “(…) descalificación como acto judicial (…)” de la providencia respectiva(16).

Pronunciamientos judiciales de esa señalada especie “(…) arbitrarios y caprichosos, abiertamente contrarios a la Constitución y la ley, no merecen el tratamiento de providencias, porque su ruptura con el ordenamiento jurídico es tan ostensible, y el abuso contra los indefensos ciudadanos de tal envergadura, que no se pueden considerar el desarrollo de la función jurisdiccional, sino un abuso de su ejercicio (…)”(17)y en tales eventualidades si el ejercicio de un poder fáctico por parte del Estado vulnera o amenaza derechos fundamentales, la acción de tutela es procedente para proteger a la persona afectada, si ésta no cuenta con un mecanismo judicial idóneo, o el amparo constitucional resulta indispensable para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional, destacando el sistema fuerte de precedentes construido en materia de vía de hecho judicial, puntualizó a través de su Sentencia C-590 de 2005, lo siguiente:

“Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones(18). En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b) Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable(19). De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración(20). De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora(21). No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible(22). Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f) Que no se trate de sentencias de tutela(23). Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.

“Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales(24) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f)(sic) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado(25).

i) Violación directa de la Constitución”.

Y en otras oportunidades —entre ellas la Sentencia T-429 de 2011— subrayó complementariamente:

“Por excepción, también ha determinado que el defecto procedimental puede estructurarse por exceso ritual manifiesto cuando “(...) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”(26).

Es decir que el funcionario judicial incurre en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando (i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos(27), (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) por la aplicación en exceso rigurosa del derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales(28).

De ahí, pues, que la aplicación de esta doctrina constitucional, tenga un carácter eminentemente excepcional por virtud del principio de independencia de la administración de justicia y del carácter residual de la acción de tutela. Eso es lo que explica que (i) Las vías de hecho deban estar presentes en forma tan protuberante, y deban tener tal magnitud que sean capaces de desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento(29), (ii) Sea más agudo y milimétrico el análisis y la valoración cuando el ataque constitucional recae sobre la sentencia ejecutoriada de un Juez de la República.

Desde el punto de vista, entonces, de la doctrina constitucional —que es el nuevo régimen de disciplina jurisprudencial instituido por la Corte Constitucional para diferenciarlo de la doctrina probable— es claro que la formal procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, presupone como necesario que el actor haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela (esto es lo que se denomina principio de privilegio de decisión previa), pretendiendo con ello prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario(30), en orden a que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los canales institucionales de defensa diseñados por el legislador(31), y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos(32), pues una herramienta de tan exceptivo rango no fue concebida por el constituyente para enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni revivir oportunidades ya vencidas al interior de un proceso judicial(33).

No descarta sin embargo la Corte Constitucional que por el influjo de especialísimas circunstancias, cuyas causas fueren extrañas y no imputables al accionante, éste se haya visto privado de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, caso en el cual dicha rigidez debe ceder para permitir la procedencia de la acción(34).

Incluye también la Corte Constitucional la opción legal de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, eventualidad que se configura cuando para la época de interposición del amparo, estando aún pendiente alguna diligencia o no habiéndose surtido las correspondientes instancias, es necesaria la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso la actuación del juez constitucional no podrá ser sino de manera provisoria (sents. T-639/2003(35) y T-996/2003(36)).

Debe tratarse, por lo que se ve, de un desbordamiento evidente, manifiesto y burdo, para que la providencia pueda ser atacada por vía de tutela, pues en caso de no ser así, en virtud del respeto a la seguridad jurídica, la independencia judicial, y la separación funcional entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones, la providencia judicial es inimpugnable por vía de amparo extraordinario(37), so pena de transgredir el autonomismo funcional de los jueces para interpretar el derecho(38) y llevarse por delante el principio democrático, esto es, la separación de los poderes y los límites funcionales entre la justicia constitucional y la jurisdicción ordinaria.

El caso concreto. Ya en el marco del factum reseñado por el accionante, el cuestionamiento en sede constitucional de las sentencias de primer y segundo grado proferidas por el Juzgado 8º Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento y por la Sala Penal del Tribunal Superior de ese mismo Distrito, debe la Sala detenerse en lo siguiente:

El primer ataque del accionante radica en que “Se profirieron sentencias condenatorias con fundamento en una prueba (testimonio de referencia) que no fue incorporada legalmente al proceso”, por lo que entonces en punto ello, lo primero que debe precisarse es en qué, desde el punto de vista conceptual, consiste la denominada prueba de referencia.

De acuerdo con el manual de la prueba en el sistema penal acusatorio, adoptado por la Defensoría Pública, la “prueba de referencia es una excepción al principio de inmediación (379), en razón a que la declaración que se quiere hacer valer en el juicio se produjo por fuera de él, el juez no tiene la oportunidad de ver y escuchar al declarante en el momento de su declaración, ni como realmente el declarante percibe y recuerda, ni puede tomarle juramento, y sobre todo su declaración no puede ser sometida a contra interrogatorio”(39).

Siendo, pues, supremamente frágil y deleznable este medio probatorio, la regla general es su exclusión, precisamente porque se aparta de los principios básicos, rectores de un enjuiciamiento oral, público, contradictorio, y concentrado, y por eso, tan solo son cinco los casos en que una evidencia física puede constituirse en prueba de referencia(40):

1. Que la declaración haya sido realizada fuera del juicio oral, la norma señala que se trata de toda declaración, por lo que podemos entender entrevista, declaración juramentada, interrogatorio o en cualquier medio escrito, de video o audio que la contenga.

2. Que esté destinada a probar o excluir cualquier aspecto sustancial objeto del debate procesal. El artículo 438 de manera enunciativa menciona como aspectos sustanciales los elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado.

3. Que sea imposible practicarla en el juicio. La imposibilidad de su práctica se deriva de una condición del declarante que debe ser absoluta como lo determinan los literales del artículo 438: (i) este afirma bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente esta afirmación. En este caso, el peritaje y la condición mental del declarante como requisito de admisibilidad deben someterse a confrontación. El dictamen pericial debe recaer sobre la condición actual del declarante y no sobre los hechos que declara o sobre la condición en el momento que declaró, lo que lo tornaría especulativo(41); (ii) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) Padece grave enfermedad que le impide declarar. Esta condición debe igualmente ser comprobada pericialmente; (iv) Ha fallecido; (v) declaraciones registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos(42).

Sobre la base de que la prueba de referencia es excepcionalísima y por regla general está gobernada por la excluibilidad, si bien es cierto el policía Edwin Pérez Rojas es testigo directo respecto de lo que escuchó —percibió cuando el cabo Gustavo Alzate entrevistaba a Rubiel Durango— el procedimiento correcto consistía, como lo advierte el accionante, en convocar como testigo al cabo Alzate, para que de primera mano referenciara lo que a él —y no al policía Pérez— le dijo Durango, antes de que fuera muerto violentamente.

Aparte de que no se observa que la no comparecencia del cabo Gustavo Alzate, hubiese obedecido a ninguna de las cinco circunstancias a que alude el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, es claro que en la audiencia preparatoria se limitó a decir que no contaba con quien realizó la entrevista y que por eso no iba a solicitar la “deposición” de Durango.

Así las cosas, si fuera de lo anterior el fiscal, al referirse a la pertinencia de la prueba, no manifestó que por intermedio del policía Pérez, fuese a demostrar que fue el cabo Alzate quien le hizo la entrevista a Rubiel Durango y que Pérez escuchó su contenido, no deja de constituir ello un sorprendimiento para la defensa, sobre todo si se tiene en cuenta que los dos testigos citados por la Fiscalía como testigos de excepción —es decir, presenciales— tampoco concurrieron al juicio y entonces el peso de la incriminación terminaron soportándolo el testimonio de la víctima y la tan socorrida prueba de referencia, esto es, la entrevista a Durango, que no se introdujo ni se utilizó por el fiscal como documento en el juicio oral y que simplemente se reduce a un formato suscrito por el cabo Alzate, más no así por el entrevistado.

No deja, por lo demás, la Sala de observar que el policía Pérez fue expresamente convocado como testigo por la Fiscalía, para dos cosas: (i) acreditar que recibió de la víctima la carátula del CD, cuyo rastro llevó a identificar al acusado, (ii) acreditar que le recibió la denuncia al ofendido John Fredy Cañas Villa.

El segundo ataque el accionante lo circunscribe al hecho de que “no se tuvo en cuenta una prueba sobreviniente en la audiencia de juicio oral, pese a que lo favorecía y que no fue descubierta oportunamente por la Fiscalía”.

Tras revisar exhaustivamente los registros de las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, no podría la Sala ignorar el hecho de que la Fiscalía —sin haber descubierto en la audiencia de acusación la historia clínica del centro asistencia Soma de Medellín, y sin mencionarla en la audiencia preparatoria dentro de su solicitud probatoria ni como medio probatorio, ni como prueba de refutación ni como mecanismo para impugnación de credibilidad— en el juicio oral, intempestivamente y a instancias del juez la “desempolva” y le suministra al fallador un elemento que de manera implícita sirvió como punto de partida para que, por lo menos, desestimara el testimonio de Francisco Restrepo Gregori, y de paso también el de Wilmer Montoya Gómez, incidiendo de manera colateral y negativa la declaración de Florencio Zambrano Castillo.

En torno a este punto, constituye una inexactitud la afirmación de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en el sentido de que la omisión del fiscal al no descubrir oportunamente el documento en referencia, fue intrascendente para el fallador de primer grado, cuando lo cierto es que si por algo descalificó a Restrepo —y a las argumentaciones del defensor— fue porque mientras éste dijo que a las 11:15 A.M., estaban despojando del carro al acusado, Montoya Gómez y Zambrano Castillo habían afirmado que se encontraba en la disquera, ensayando para grabar un disco musical.

Para el juez de primera instancia, contrariamente a lo que afirma el tribunal, sí fue de trascendencia el problema de las inconcordancias en el tiempo y en el orden de secuencia temporal de los hechos.

Por otra parte, si por la vía de un documento quería el fiscal aportarle el dato de la hora de ingreso de la víctima a la clínica Soma para recibir atención después del atentado, debió agotar el procedimiento que se estila para la introducción de documentos al debate oral.

La Corte Suprema de Justicia(43), ha subrayado que “La manera de introducir las evidencias, objetos y documentos al juicio oral se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es”, y la verdad es que con eso no cumplió la Fiscalía, pues desconoció lo que de manera sistemática establecen los artículos 425, 426, 429, 433 y 434 de la Ley 906 de 2004, ni incluso el lineamiento jurisprudencial trazado por la Corte en la sentencia ya referenciada, todo lo cual en conjunto y como método, regla de equilibrio, igualdad de armas y contradicción imponen las coordenadas de juego limpio dentro del enjuiciamiento oral, de acuerdo con las cuales: (i) primero se selecciona un testigo medio o de acreditación para introducir el documento, (ii) se autentica, (iii) se identifica el documento (iv) se le exhibe al testigo medio, (v) se le ofrece al juez como evidencia, (vi) se le traslada a la contraparte, (vii) el juez lo admite y autoriza su utilización.

En cuanto concierne al tercer ataque, que el accionante lo hizo consistir en que “Se desestimaron las pruebas testimoniales presentadas por la defensa”, no cree la colegiatura superior que sea de su resorte invadir la órbita competencial de los jueces ordinarios, reformulando en sede constitucional los juicios de valor que ellos estructuraron en las instancias respectivas.

Por razones de importancia, obvias por lo demás, la Corte Constitucional profirió el auto de Sala Plena 026A de 1998 la corporación(44), advirtiendo que:

“Esta Corte ha sido reiterativa en sostener que el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo. En efecto, esta Corte ha considerado múltiples veces, que sólo excepcionalmente puede el juez de tutela entrar a decidir sobre la significación y jerarquización de las pruebas que obran en un proceso determinado; de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa, en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y al mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez ordinario, pues estaría invadiendo órbitas y competencias extrañas vulnerando de paso la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones”.

Y en otros pronunciamientos sobre el tema, sostuvo que:

“…la jurisdicción constitucional por vía de tutela, no es competente para resolver la controversia litigiosa de los procesos, por lo que en materia probatoria la revisión que efectúa el juez de tutela es muy limitada; su valoración se restringe a encontrar el error que alega el accionante”(45).

“Cuando se pretende aducir un posible vicio fáctico en una decisión judicial, ya sea por inexistencia, insuficiencia o irrelevancia en el material probatorio que la sustenta, se debe acreditar que dicha decisión es ostensiblemente irregular, donde el fallador antepuso su voluntad por encima de los criterios que objetiva y razonablemente arrojan los medios de prueba”(46).

Significa, entonces, que si la valoración probatoria es una de las actividades judiciales en la que el ejercicio del principio de autonomía es más notorio, deber del afectado es acreditar que la apreciación del juez natural sobre la prueba es irregular, arbitraria y caprichosa. En ese orden de ideas, si bien no podrá decir la Sala que las instancias fueron arbitrarias, la verdad es que el accionante demostró que regulares no lo fueron, pues finalmente, pese a la retórica, el rito y la forma, en la parte de la sustancialidad resultaron capitalizando en disfavor del acusado una omisión de la Fiscalía que terminó reflejándose en el trabajo de valoración probatoria.

La Sala no podría pasar inadvertido que una vez inyectados en la inteligencia del juez los efectos suasorios del elemento probatorio anómalo, su percepción está viciada y forma no habrá de evitar —por aquella connatural mecánica de la mente humana— que ejerza influjo directo o indirecto, implícito o explícito en el ánimo del decisor y en sus juicios de valor, y de eso es de lo que justamente se queja el accionante.

Y tanto más adquiere relevancia el señalamiento planteado por el actor, cuando la Sala observa que —y quizá en esto estribe una de las más graves transgresiones— al defensor, dada una confusión conceptual y operacional de las categorías o institutos “prueba de refutación” e “impugnación de credibilidad”, adicionalmente a la incomprensión del nuevo concepto de pertinencia probatoria(47), todo ello sumado al exceso ritual manifiesto, terminaron vedándosele todas las posibilidades de que objetara la veracidad del testimonio de la víctima Cañas Villa, aunque no —por supuesto— con el alcance pretendido por el defensor, quien apoyándose en la ya arcaica teoría de la indivisibilidad del testimonio, pretendía derrumbarlo en su totalidad.

No tuvieron en cuenta los intervinientes en el juicio oral que doctrinariamente existe la impugnación por convicción del delito(48), fenómeno relacionado con la deshonestidad o falso testimonio. En esos casos suele preguntársele al testigo si fue condenado. En caso que lo niegue, se presentará el certificado de antecedentes penales, cosa que mutatis mutandis pretendía el abogado defensor y lo cual habría podido hacer a través de cualquier medio probatorio si es que a los artículos 362, 403, 441, 347, 393 de la Ley 906 de 2004, se les imprime una lectura sistemática y en relación con el concepto actual de pertinencia.

Ahí simplemente, lejos de pretender que el testigo se autoincrimine, lo único que se persigue es establecer si en algún aspecto puntual de su testificación, mintió, es decir, si afectado de mendacidad, puede o no conferírsele el mismo nivel de credibilidad que a un testigo no mentiroso.

El cuarto ataque del accionante —que “La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura no resolvieron de fondo la acción de tutela”— se justifica para el accionante por cuanto no ve que concurra ninguna de las causales de improcedibilidad de la acción.

En tal sentido, independientemente de que una eventual acción de revisión sea impensable en el caso concreto, tampoco la inmediatez es predicable cuando en el marco de un enjuiciamiento atravesado por irregularidades de magnitud que redundaron en lesiones ostensibles al debido proceso y al derecho de defensa, sobrevino una sentencia de condena no legítima ni legitimada desde el punto de vista constitucional, que está proyectando efectos actuales en el tiempo, y en consecuencia, dado el sentido de la presente decisión, se dejarán sin efectos las providencias proferidas el 15 de abril y el 12 de mayo de 2010, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y Superior de la Judicatura, respectivamente.

No obstante, si dentro de las facultades legales y constitucionales con que se encuentra revestido, una de las opciones de solución para el judex a quo era la improcedencia revisable en sede de los controles jurisdiccionales normales —la impugnación del fallo— sobre el punto es que la Sala se pronuncia y, consecuencialmente, se adoptan las provisiones pertinentes para enmendar los yerros, vía revocatoria del pronunciamiento revisado.

De acuerdo con lo concluido por la Sala, varios son los defectos que erigen en vías de hecho las sentencias atacadas por el accionante: (i) Defecto procedimental absoluto, originado cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido en materia del manejo de la prueba documental (historia clínica del centro asistencial Soma), (ii) Defecto fáctico, porque el juez, al operar erráticamente la prueba de referencia, terminó careciendo del apoyo probatorio indispensable para fundamentar el juicio de responsabilidad criminal, (iii) Error inducido, cuando el fiscal se reservó la historia clínica ya referenciada e hizo que el juez se basara en ella sin haberle dispensado el manejo legal correspondiente, (iv) Exceso ritual manifiesto porque el funcionario utilizó el procedimiento como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, (v) Defecto sustantivo por cuanto fundó decisiones dentro del juicio oral (no permitir refutaciones ni objetar credibilidad), con base en una interpretación no sistemática de los artículos 347, 362, 393, 403, 441 de la Ley 906 de 2004, es decir, omitiendo el análisis de todas las disposiciones aplicables al caso(49).

En síntesis, recomponer las garantías fundamentales que la dinámica que se le imprimió al juicio oral terminó quebrantándole al acusado Jorge Andrés Montoya Moreno, implica anular lo actuado a partir inclusive de la realización de la audiencia del juicio oral, en orden a que se realice un juicio garante, que respete la igualdad de armas, preserve el equilibrio, irradie transparencia y se esté a las reglas de juego limpio previamente establecidas por la ley de enjuiciamiento criminal, juicio que deberá llevarse a cabo por el señor Juez 8º Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia.

Por elemental sustracción de materia, los fallos de primera y segunda instancia producidos el 31 de julio y 8 de noviembre de 2007, no podrán seguir surtiendo efectos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la providencia impugnada conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia del señor Jorge Andrés Montoya Moreno.

2. DEJAR sin efectos los fallos proferidos el 15 de abril y el 12 de mayo de 2010, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y Superior de la Judicatura, respectivamente, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. NULITAR la diligencia de juicio oral llevada a cabo el 8 y 9 de mayo de 2007, dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Montoya Moreno y, en consecuencia, dejar sin efecto las sentencias condenatorias de primer y segundo grado proferidas el 31 de julio y 8 de noviembre de 2007, por el Juzgado 8º Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

4. ORDENAR al Juez 8º Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, que dentro del término de quince (15) días siguientes a la notificación del presente pronunciamiento, realice la audiencia de juicio oral correspondiente, con sujeción a lo señalado en la parte considerativa de la presente decisión.

5. NOTIFÍQUESE la presente providencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, y por secretaría judicial de esta Sala REMITÁSE a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Mercedes López Mora—Martha Lucía Bautista Cely—José Yesid Barbosa Suárez—Edilberto Carrero López—Pedro Nel Escorcia Castillo—Fernando Enrique Rivera Lelion—Jorge Humberto Valero Rodríguez.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) Sala 43 del 13 de junio de 2013.

(2) M.P. Dr. Jesús Antonio Silva Urriago en Sala con el magistrado Jorge Fernando Ramírez Escobar.

(3) Doctor Pablo Elías González Mongui.

(4) Se le condenó igualmente, al pago de perjuicios materiales por $ 81.274.576,30 y por perjuicios morales 150 SMLMV.

(5) Se resolvió: “DECRETAR LA NULIDAD de la actuación surtida desde la sentencia de tutela de primera instancia, proferida el 22 de enero de 2013 por la Sala de Conjueces del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, aclarándose que las pruebas legalmente recaudadas y la decisión sobre las manifestaciones de impedimentos conservan plena validez”.

(6) Folios 145 y 146 C. O.

(7) Folios 156-178 C. O.

(8) Folio 177 C. O.

(9) Folio 180 C. O.

(10) Folio 184 C. O.

(11) Folio 188 (Vto).

(12) Folios 191-218 C. O.

(13) Folio 38 C. A 1.

(14) Folio 56 C. A 1.

(15) Folio 62 C. A 1.

(16) Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(17) Sentencia T-1009 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, Consideración 2.2. En el mismo sentido ver, entre otras, las sentencias C-543 de 1992, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-572 de 1994, SU-429 de 1998, T-204 de 1998, T-001 de 1999, SU-047 de 1999 y T-121 de 1999.

(18) Sentencia 173 de 1993.

(19) Sentencia T-504 de 2000.

(20) Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 de 2005.

(21) Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000.

(22) Sentencia T-658-98.

(23) Sentencias T-088-99 y SU-1219-01.

(24) Sentencia T-522 de 2001.

(25) Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.

(26) Ibídem.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-029 del 2 de febrero de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía.

(28) Corte Constitucional, Sentencia T-1091 del 6 de noviembre de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(29) Sentencia T-933 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

(30) Sentencia T-001 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(31) Sentencia SU-622 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(32) Sentencia T-116 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(33) Sentencias C-543 de 1992, T-329 de 1996, T-567 de 1998, T-511 de 2001, SU-622 de 2001, T-108 de 2003.

(34) Sentencia T-440 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda. La Corte concedió la tutela a una entidad bancaria y algunos usuarios de la misma, por considerar que en el trámite de una acción de grupo la autoridad judicial había desconocido los derechos a la intimidad y al debido proceso, al ordenar la remisión de varios documentos que implicaban la revelación de datos privados confiados a una corporación bancaria. Sobre la procedencia de la tutela la Corte señaló: “(...) En segundo lugar, la Corte también desestima la consideración según la cual existió una omisión procesal por parte de los usuarios del Banco Caja Social. Dichas personas no integraban el pasivo del proceso de acción de grupo (...). Por lo tanto, difícilmente podían los ahora tutelantes controvertir providencias judiciales que no les habían sido notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas en el transcurso de un proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados”. En sentido similar pueden consultarse las sentencias T-329 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-567 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(35) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(36) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(37) Ver Sentencia C-543 de 1992.

(38) Constitución Política artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

(39) 30 Mauet, Thomas. Trial Evidence. Second Edition. Aspen Law and Business. 2001, págs. 129 y 130.

(40) Artículo 438 Ley 906 de 2004.

(41) artículos 417 y 418 de Ley 906 de 2004.

(42) El escrito de pasada memoria es “la declaración contenida en un escrito o grabación con relación a la materia sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero que al momento no recuerda lo suficiente para permitirle testificar en forma precisa, si el escrito o grabación fue hecho o adoptado por el testigo cuando la materia estaba fresca en su memoria” (tomada de la regla de evidencia 65(E) de Puerto Rico).

(43) Sentencia 25920 de 2007, magistrado Javier Zapata.

(44) M.P. Fabio Morón Díaz.

(45) Sentencia T-382 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(46) Sentencia T-996 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(47) La Ley 906 de2004, consagra una definición legal de pertinencia en su artículo 375, cosa que no hicieron las codificaciones procesales penales anteriores (D. 409/71, D. 50/87, D. 2790/90, D. 2700/91 y L. 600/2000). Dicha definición rompe el tradicional concepto de pertinencia y lo regula así:

“ART. 375.—Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

(48) Salas Beteta, Christian, Técnicas de Litigación Oral y Aplicación en el Proceso Penal.

(49) SU-448 de 2011.