Sentencia 2012-10015 de febrero 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Proceso Nº 73001-23-31-000-2012-10015-01 (45.631)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías

Ejecutado: Unión Temporal Vías del Futuro - Seguros Cóndor S.A. y otros

Referencia: Ejecutivo contractual

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Teniendo en cuenta que el artículo 308 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(1) contempla un régimen de transición y vigencia para los procesos en curso, y en ese sentido, dispuso que su normativa se aplicará para todos los asuntos iniciados a partir de su entrada en vigor, esto es, el 2 de julio de 2012, y comoquiera que la demanda se presentó el 24 de julio de 2012, se tiene competencia funcional para conocer del evento, pues se trata de un auto de naturaleza apelable, teniendo en cuenta que el proveído que niega el mandamiento de pago en un proceso ejecutivo es susceptible de este recurso, conforme a lo establecido en el artículo 505 del Código de Procedimiento CiviI(2), normativa que rige en la materia, por remisión expresa del artículo 299 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(3).

2. Para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento en virtud del cual se hace efectiva una obligación, y sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En este sentido, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo —art. 488(4) del CPC—. Es por esto que, ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que:

“Si es clara debe ser evidente que en el título consta una obligación sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no está sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante”(5).

Adicionalmente, el artículo 497 de la normativa señalada, indica que luego de presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquel considere legal”; de allí que el proveído en el que se libra mandamiento de pago, contiene la orden al ejecutado para que cumpla con la obligación en la forma solicitada en la demanda, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para su presentación y la existencia de un título ejecutivo en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo tanto, el ejecutante al pretender la prosperidad de la pretensión, está obligado a que el contenido de la misma corresponda a la naturaleza de la prestación contenida en el título ejecutivo, toda vez que si no formula la demanda correctamente, no es posible librar el mandamiento ejecutivo de pago.

Al respecto, la doctrina tiene por establecido:

“El contenido del petitum de la demanda está necesariamente condicionado por la índole de la obligación cuya efectividad se pretende lograr por la vía ejecutiva; es decir, si la obligación es de dar, de hacer o no hacer implicará una forma diferente de presentar la solicitud: de ahí que los artículos 491, 493, 494 y 495 del Código de Procedimiento Civil, se ocupe de lo concerniente a la forma como se formulan las diversas pretensiones”(6).

Así las cosas, es indudable que de conformidad con los artículos 488 y 497 del Código de Procedimiento Civil, únicamente se puede demandar de forma ejecutiva las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en el documento constitutivo del título, y al juez le corresponde librar el mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, solo si fuera procedente, de allí que, en el evento en que se pretenda el cumplimiento de una obligación distinta a las consignadas en el título, no procede librar mandamiento ejecutivo de pago.

La naturaleza del proceso ejecutivo, por ser de tipo coercitiva, partiendo de existencia indiscutible de un derecho insatisfecho por el no pago de una obligación, exige, para quien la promueve, una serie de cargas, entre las que se encuentra el acompañar con la demanda el título ejecutivo en el que se materializa el deber de pagar. Ello tiene su razón de ser en el hecho de que en estos procesos no se entrará en discusión respecto a la existencia o no de un derecho, pues se parte del reconocimiento del mismo en cabeza del titular (acreedor), y esa certeza es lo que permite a la jurisdicción conminar al deudor al pago, lo que se lleva a cabo a la través del mandamiento ejecutivo. Por lo tanto; quien ejercita la acción ejecutiva debe ab initio aportar el título, que a su vez puede ser simple o complejo, de ser lo segundo, deberá conformarlo con la totalidad de documentos idóneos para integrarlo debidamente, como lo prescribe el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil(7).

3. Por su parte, el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma especial en la materia, expresa:

ART. 297.—Título ejecutivo. Para los efectos de este código, constituyen título ejecutivo:

(...)

3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.

De la disposición transcrita, se extrae que, en tratándose de procesos ejecutivos de naturaleza contractual, serán varios, o uno, los documentos con fuerza ejecutiva, y la necesidad de que sea aportado un documento singular o un conjunto de documentos, dependerá del origen de la obligación.

En ese orden, cuando la obligación que se cobra tiene su génesis en un contrato estatal, de ordinario el título ejecutivo será complejo, en la medida en que está integrado no solo por el contrato, en el cual consta el compromiso de pago, sino por otros documentos, normalmente actas o facturas elaborados por administración y contratista, en las cuales se da fe de la obligación a cargo de este último, y de las que se pueda deducir de manera clara y expresa el contenido de la misma y su exigibilidad a favor de una parte y en contra de la otra. Asimismo, puede ser simple cuando la obligación que se cobra consta en un solo documento, que por sí solo da cuenta de la existencia de aquella, la que debe ser clara, expresa y exigible, como sucede por regla general, con las obligaciones que constan en un acta de liquidación final del contrato. En este sentido, la Sala ha expresado que la liquidación, bilateral o unilateral —no distingue la jurisprudencia— es un título ejecutivo autónomo y simple, dejando de lado la exigencia compleja que otrora imponía:

“De otra parte cabe observar que en este tipo de asuntos el título ejecutivo puede ser singular, como cuando está contenido o constituido en un solo documento, como por ejemplo un título valor, caso de la letra de cambio, cheque, pagaré, etc., o bien puede ser complejo, cuandoquiera que esté integrado o deba integrarse por un conjunto de documentos, como sería el caso del contrato, las actas de liquidación, constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes contratados, el reconocimiento del co-contratante del precio pendiente de pago, el acta de liquidación, etc.

“En el caso bajo estudio la Sala observa que el título de recaudo lo constituyen las actas de liquidación de los citados contratos de administración del régimen subsidiado, las cuales, al decir de la demanda, dan cuenta de la existencia de unas sumas a favor del ejecutante y en contra de la ejecutada, sin que las copias de los referidos contratos puedan ser tenidos en cuenta para tales efectos por carecer de valor probatorio.

“En efecto, al analizar el argumento que expuso el tribunal para abstenerse de librar mandamiento de pago, esto es, porque los contratos de administración de régimen subsidiado carecían de valor probatorio por cuanto se habían arrimado al expediente en copias simples, carentes de autenticidad, la Sala lo acoge íntegramente, pues una revisión de dichos documentos permite afirmar que, efectivamente, los contratos que se aportaron para conformar el título ejecutivo lo fueron en copias informales y poco legibles, no susceptibles de valoración probatoria, toda vez que de acuerdo con lo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, para que la copia tenga el mismo valor del original debe haberse obtenido de alguna de las siguientes formas: a) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; b) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente y, c) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

“Sobre la exigencia de autenticidad de este tipo de documentos, resulta especialmente ilustrativo el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, cuando al resolver sobre la exequibilidad de los artículos 254 y 268 del estatuto procesal civil, expuso: (...).

“No obstante lo dicho, la Sala aclara que, en casos como el presente, donde los contratos fueron liquidados y las obligaciones que se reclaman constan en las respectivas actas, el aporte o no de los contratos no es factor determinante para establecer la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, habida cuenta que siendo la liquidación un acto donde se deciden todas las reclamaciones que hayan surgido en la ejecución del contrato, finiquitando de esta forma la relación existente entre las partes del negocio jurídico, tal expresión implica un corte o cierre final de cuentas donde se define quién debe a quién y cuánto. En tal sentido, si con la liquidación del contrato se define el estado económico del mismo, no hay duda que para establecer las obligaciones resultantes debe estarse a lo resuelto y consignado en el acta respectiva, sin perjuicio de que pueda demandarse su modificación por vía judicial.

“Todo lo anterior ha servido de fundamento a la Sala(8) para afirmar que el acta de liquidación del contrato constituye por sí sola título ejecutivo, habida cuenta que contiene el balance final de las obligaciones a cargo de las partes y, por ende, las que allí consten pueden demandarse ejecutivamente.

“De acuerdo con este criterio, ahora debe examinarse si las actas allegadas al expediente por la parte ejecutante resultan idóneas para los fines propuestos en la demanda” (Sec. Tercera, sent. de jul. 19/2006, Exp. 30.770).

3. En el asunto bajo estudio, se aportaron los siguientes documentos para constituir el título ejecutivo:

— Copia auténtica del contrato de obra Nº 2738 de 2005, cuyo objeto es: “el estudio y diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación del grupo de tramos tres (3), distribuidos así: vía Líbano - Platanillal - Villahermosa con una longitud de 15.00 kilómetros, vía Palocabildo - San Jerónimo con una longitud de 7.00 kilómetros en el departamento del Tolima”. Celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y el señor Bernardo Miguel Elías Nader(9).

— Copia auténtica de la aprobación de la cesión del Contrato 2738 de 2005, que le hiciere el señor Bernardo Miguel Elías Nader a la Unión Temporal Vías del Futuro, integrada por las sociedades: Infracol Ltda., y Grupo Americano de Construcciones S.A.(10).

— Copia auténtica de la Resolución 07386 del 22 de diciembre de 2009, por medio de la cual el Instituto Nacional de Vías declara ocurrido el siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra Nº 2738 del 17 de noviembre de 2005 celebrado con Bernardo Miguel Elías Nader y cedido por este, con la debida autorización del Invías, a la Unión Temporal Vías del Futuro, integrada por las sociedades: Infracol Ltda., y el Grupo Americano de Construcciones S.A. y ordena al contratista cancelar el valor de dos mil ciento cuatro millones cuatrocientos noventa y tres mil setecientos noventa y un pesos con sesenta y nueve centavos ($ 2.104.493.791,69)(11).

— Copia auténtica de la Resolución 33701 de 28 de julio de 2010, a través de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 07389 de 2009, confirmándola en todas sus partes”(12).

— Copia auténtica de la constancia de ejecutoria de la Resolución 33701 de 28 de julio de 2010(13).

— Copia auténtica de memoriales dirigidos a Seguros Cóndor S.A. Seguros Generales, y a las sociedades integrantes de la Unión Temporal Vías del Futuro (Infracol Ltda., y Grupo Americano de Construcciones S.A.), a través de los cuales se hace el cobro prejurídico por el siniestro del anticipo declarado mediante Resolución 07389 de 2009(14).

— Copia de la póliza Nº 300001142, mediante la cual se ampara el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato Nº 2738 de 2005 y contrato de cesión de mayo de 2006(15).

— Original de certificado de fecha 26 de abril de 2012, expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de lbagué, mediante el cual se hace constar que en el proceso ejecutivo con Radicación 2010-015, se encuentra aportado el original de la póliza de Seguros de Cumplimiento Nº 300001142 expedida por la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A.(16).

Pues bien, del análisis de los hechos invocados en la demanda ejecutiva y de los documentos aportados como instrumento para la exigibilidad de la obligación, se infiere que el soporte del cobro que se pretende, consta en la Resolución 07386 de 22 de diciembre de 2009, mediante la cual se declara ocurrido el siniestro por el buen manejo e inversión del anticipo —del contrato de obra pública aportado al proceso—, y prosigue a ordenar el pago de $ 2.104.493.791,69 al contratista, o hacer efectiva la garantía única de cumplimiento Nº 300001142, expedida por la compañía de seguros Cóndor S.A. Seguros Generales. Acto administrativo que se encuentra en firme por estar ejecutoriada la Resolución 3370 de 2010, la cual confirma en todas sus partes la primera. En este sentido, la Sala también ha precisado, hasta la saciedad —cita de una providencia que se hace in extenso, por su valor, y porque también recoge varios pronunciamientos que hacen una línea jurisprudencial—, que:

“Sobre la atribución que tienen las entidades públicas para declarar el siniestro por incumplimiento del contrato y hacer exigibles las garantías constituidas a su favor, la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades, fijando posturas orientadas todas a admitir que la administración está investida de potestad para dictar esta clase de actos administrativos.

“En vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, al decidir una demanda encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por la presunta falta de competencia de la administración para cobrar directamente la garantía de estabilidad de las obras exigida con ocasión de la ejecución de un contrato estatal, la Sala abordó el estudio de los diferentes aspectos que resultaban relevantes para la decisión, exponiendo en primer lugar lo pertinente a la obligación legal de garantizar los contratos celebrados por el Estado, argumentos que ahora se reiteran:

“En sentencia del 24 de mayo de 2001 (Rad. 0296, Nº interno 13.598), tuvo esta Sala oportunidad de decidir un caso similar al que hoy la ocupa, expresando, en primer lugar, que la controversia estaba referida a un aspecto de carácter estrictamente jurídico, en tanto se solicitaba, como en este, la nulidad de los actos demandados “por falta de competencia de la administración para cobrar directamente la garantía de estabilidad de las obras, exigida con ocasión de la ejecución de un contrato estatal”. Para sustentar su decisión de negar las pretensiones formuladas, abordó la Sala, en dicha sentencia, el estudio de los diferentes aspectos relevantes, exponiendo, en primer lugar, los siguientes argumentos, que resulta pertinente reiterar ahora:

“1. La regulación de las garantías del contrato estatal (...).

El Decreto-Ley 222 de 1983 en lo referente a las garantías que debían acompañar al contrato administrativo para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, estableció en los artículos 25, literal d), 48, 58, 60, 67 a 70 su estipulación forzosa y su constitución como requisito para el perfeccionamiento, los tipos de riesgos que se hacía obligatorio cubrir (cumplimiento del contrato, el manejo y buena inversión del anticipo, la estabilidad de la obra o calidad del servicio, el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal, el correcto funcionamiento de los equipos a suministrar o instalar) y dejó en manos de la Contraloría General de la República la reglamentación de las mismas (art. 69), la cual fue adoptada por medio de la Resolución 10500 de 5 de marzo de 1984.

Dicha reglamentación señalaba que se entendía causado el siniestro “con la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se declara la ocurrencia del riesgo que cubre el seguro” (art. 2º, estipulación sexta, ord. 3º); previsión igual a la ya citada cláusula de las condiciones generales de la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades oficiales que expidió la aseguradora.

Las garantías en los contratos estatales, a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotación de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administración pública para asegurar su ejecución oportuna y correcta y proteger patrimonialmente el interés público. Así que cualquiera que sea la legislación que se consulte, vale decir, el Decreto-Ley 150 de 1976, el Decreto-Ley 1670 de 1975, como la Ley 225 de 1938, todas exigían que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administración pública”(17).

De lo anterior se concluye que es la ley la que impone la exigencia al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ahí que sea obligatorio insertar la cláusula de garantías en los mismos(18), lo cual no tiene ninguna discusión.

Tampoco es discutible que la reglamentación del organismo fiscalizador, el cual para entonces era el competente para fijar las reglas en la materia de los seguros para las entidades estatales, señalaba que la entidad pública debía declarar el siniestro a través de la expedición de un acto administrativo. Igual previsión contenía la póliza, ya que las condiciones generales establecían igual exigencia; vieja práctica que hoy conservan las condiciones generales de la garantía única que expiden las aseguradoras en cumplimiento de la Ley 80 de 1993”(19) (no lo destaca el texto).

“Concretamente, sobre la competencia de la administración para declarar el siniestro, con el fin de hacer efectiva la póliza de garantía de la obra o servicio contratado, a través de un acto administrativo, puntualizó la Sala, que tal facultad legal, se encuentra expresamente consagrada en los numerales 4º y 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo(20), es decir, que la facultad unilateral deviene de la propia ley, tal como lo señala el siguiente pronunciamiento:

“¿Podía la entidad contratante declarar en forma unilateral la ocurrencia del siniestro? Para la Sala la respuesta es afirmativa, por cuanto la administración tenía la facultad para hacerlo unilateralmente luego de la terminación y liquidación del contrato. Facultad que se derivaba no solo de la póliza que garantizó la estabilidad de la obra (cláusula 4ª, ord. 1º) y de lo dispuesto en las resoluciones de la Contraloría General de la Nación que señalaban las bases que debían cumplir en aquel entonces las pólizas de seguro de los contratos estatales (res. 10500/84, 10610/84 y 10756/84), sino, primordialmente, de lo que prevé el numeral 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo cuando dispone que prestarán mérito ejecutivo “las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación” (subrayas y negrillas fuera de texto).

Es este un poder de límites específicos que podía ser ejercido por la administración luego de la terminación y liquidación del contrato, como era de esta índole la declaratoria de incumplimiento que podía efectuar la misma para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (D. 222/83, art. 72). En estos eventos se excepcionaba el principio de que los poderes exorbitantes de la administración en materia contractual tenían como límite temporal, en principio, la vigencia del contrato”(21).

(…).

“En relación con la facultad legal de las entidades estatales contenida en el artículo 68-4 del Código Contencioso Administrativo, a propósito de la expedición de la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 75 dispuso que el juez competente para conocer de los procesos ejecutivos era el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala se ocupó de examinar si el artículo 68-4 citado, había sido derogado por disposición de la ley en comento, oportunidad en la cual determinó lo siguiente:

“La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, sí derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.

El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal”(22).

“Significa entonces que la administración no obstante haber sido despojada de la potestad de adelantar, en contra de sus contratistas, el cobro ejecutivo mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva —puesto que el artículo 75 citado lo atribuyó al juez de lo contencioso administrativo, mediante el proceso ejecutivo—, sí conservó la competencia para expedir los actos administrativos mediante los cuales se hacía efectiva la garantía como consecuencia de la declaratoria del siniestro, con el fin de conformar el título ejecutivo, así lo destacó la Sala en sentencia de 14 de abril de 2005, Expediente 13.599, cuyos apartes se transcriben a continuación:

“De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala(23), se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos, a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4º del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la Ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que sí quedó derogado fue el hecho de que dichos actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la Ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

‘En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4º citado, este regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5º establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación.

‘Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo —aunque no por jurisdicción coactiva—, pues no es lógico —ni es el sentido de la norma— fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4º citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5º incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva.

‘Incluso una interpretación exegética de las normas citadas permite llegar a esta conclusión, pues bien dice el numeral 5º que todas las garantías constituidas a favor del Estado —sin exclusión— prestan mérito ejecutivo; y el numeral 4º se refiere específicamente a las contractuales, normas estas que no se excluyen entre sí, sino que se complementan en su interpretación.

‘Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4º y 5º citados ratifica esta posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría que solo en algunos casos —caducidad, terminación y liquidación— pudiere declararse el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos mismos pretenden otorgar a la administración pública.

‘De hecho, el Consejo de Estado ha dicho, respecto a la posibilidad de hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, por medio de actos administrativos dictados por la administración, que indiscutiblemente esto es viable, teniendo en cuenta que:

“De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y proyecta su eficacia en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato. “Lo anterior permite deducir que, una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción, como pasa a exponerse” (subrayas fuera de texto). Sentencia de 24 de agosto de 2000, Expediente 11318, C.P. Jesús María Carrillo.

La Sala reitera el criterio que de años atrás ha consolidado en el sentido de que la administración goza de la prerrogativa de declarar el siniestro derivado de la ejecución de los contratos estatales, de hacer efectiva la garantía que ha sido constituida a su favor, y en esta oportunidad precisa que tal prerrogativa conlleva la de cuantificar el perjuicio, aun después de la terminación del contrato, mediante la expedición de actos administrativos, los cuales están sujetos al control gubernativo y judicial, en consecuencia, podrán ser impugnados ante la propia administración mediante la interposición de los recursos que la ley ha previsto para el efecto y por vía judicial mediante el ejercicio de la acción contractual.

“En relación con las prerrogativas que posee la administración frente a las garantías contractuales, también resulta pertinente establecer, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, que en materia de contratación estatal no aplica el procedimiento previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio, relativos a la reclamación por parte del asegurado y a la objeción que puede formularle el asegurador(24), toda vez que tal reclamación se suple a través de la expedición de un acto administrativo mediante el cual la administración unilateralmente declara ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de las garantías sin la aquiescencia del asegurador, decisión que puede ser impugnada por este y también por el contratista, administrativa y judicialmente. 

“Al respecto, conviene precisar el contenido y alcance del artículo 1077 del Código de Comercio mediante el cual se regula lo pertinente a la carga de la prueba que corresponde tanto al asegurado como al asegurador, dicho precepto consagra lo siguiente:

“ART. 1077.—Corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere del caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”.

“Del anterior texto normativo se infiere que en todo tipo de seguros, incluido el de cumplimiento, cuando el asegurado quiera hacer efectiva la garantía deberá demostrar la ocurrencia del siniestro y de ser necesario también deberá demostrar la cuantía de la pérdida.

“Lo anterior, por cuanto no siempre el beneficiario del seguro requiere demostrar la cuantía del daño, como cuando se reclama un seguro de vida, evento en el cual basta demostrar el hecho de la muerte, puesto que la suma asegurada se considera, dada la índole de esta clase de seguro, como el monto definitivo, único e indiscutible a cargo del asegurador(25).

“En otros casos y específicamente tratándose de los seguros de daño y por ende en los seguros de cumplimiento, en cuanto estos constituyen una especie de aquellos, es indispensable no solo demostrar la ocurrencia del siniestro sino determinar la cuantía del perjuicio ocasionado en el patrimonio del acreedor, elemento que es de su esencia para proceder a la indemnización, puesto que como quedó establecido, en los seguros de daño, no basta que haya ocurrido el siniestro sino que este debe necesariamente haber causado un perjuicio al patrimonio, puesto que si no es así no se habrá producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a lo correspondiente indemnización.

“La disposición a que se ha hecho referencia, está orientada hacia el régimen común de los seguros regulados por el Código de Comercio, que rige las relaciones entre particulares y por ello determina que el asegurado deba acreditar ante la entidad aseguradora, la ocurrencia del siniestro y el monto del perjuicio, por lo cual la carga de demostrarlos está en sus manos, pero teniendo presente que, en todo caso, es el asegurador quien determina si reconoce o no la existencia del siniestro y el monto del perjuicio para lo cual emplea ajustadores y personal calificado que evalúan la reclamación que hace el asegurado (C.Co., art. 1080).

“La situación se torna diferente en tratándose de garantías de cumplimiento constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, así que el citado artículo 1077 no es de aplicación estricta, puesto que no es ante la compañía aseguradora que el asegurado o beneficiario de la póliza —entidad estatal— discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, tal como quedó ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad pública asegurada a términos del artículo 68, numerales 4º y 5º del Código Contencioso Administrativo, tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, ya que de lo contrario no surge la obligación a cargo de la aseguradora, pues como ya se anotó, para que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del Código de Comercio, deberá establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de seguros de daños.

“Cabe agregar que el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, define las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo, es decir que reúnen las características de ser claras, expresas y exigibles, entre las cuales se encuentran las que se derivan de las garantías que otorgan los contratistas en favor de las entidades públicas, una vez que mediante acto administrativo se declare la existencia de la obligación, declaratoria que necesariamente debe versar sobre el monto de la obligación, pues de lo contrario no podría conformarse el título ejecutivo con las características que debe revestir la obligación que presta mérito ejecutivo.

“Es decir que la entidad pública asegurada, tiene la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el cual, conforme a la norma en cita, deberá determinarse la cuantía del daño causado, al margen, incluso, de que la compañía de seguros no comparta su decisión, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por vía judicial.

“Arribar a una conclusión contraria, en lo que concierne a la determinación de la cuantía del siniestro en el acto administrativo que declara su ocurrencia, conduciría a hacer nugatoria y carente de efectos la facultad de la entidad contratante para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y hacer exigible la obligación, pues ante la supuesta indeterminación de la cuantía del daño causado, no podría hacer efectiva dicha garantía.

“Lo anterior no significa que la entidad pública pueda, al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto la cuantía de la indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo. Este es el sentido en que se debe aplicarse el artículo 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma.

“Con esta lógica resulta claro que la administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

Por tanto, obsérvese que en el caso concreto se está en presencia de un título ejecutivo exigible, que por sí solo da cuenta de la existencia de una obligación surgida con ocasión de la actividad contractual(26), lo que significa y permite concluir que se encuentra debidamente integrado —además de que hay constancia de que el original de la póliza obra en otro proceso judicial—, circunstancia que no lo exime del cumplimiento de las condiciones de forma y de fondo predicables de todo título ejecutivo, lo que pasará a estudiarse, veamos:

El acto administrativo contenido en la Resolución 07386 de 22 de diciembre de 2009, confirmado por la Resolución 03370 de 20010, (sic) se encuentra aportado en copia auténtica, asimismo el acto confirmatorio, los cuales obran de folio 61 a folio 86 del cuaderno principal del tribunal.

Al hacerse una valoración probatoria al documento en mención —respaldado en el contrato de obra—, se tiene que fue aportado en debida forma, en tanto corresponden a copias debidamente autorizadas por el Instituto Nacional de Vías, el que da fe de que las mismas corresponden a una fiel copia de los originales que reposan en la entidad administrativa. Cumpliéndose con ello, la exigencia de que trata el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil(27) para estos casos.

Ahora bien, en lo que respecta a las condiciones de expresión, claridad y exigibilidad, es dable concluir que la decisión administrativa —Resolución 07386 de 2009—, llena a satisfacción estos requisitos, en la medida en que la obligación de pagar aparece manifiesta, no se requiere acudir a otro documento para entender lo dicho, y se encuentra en situación de pago por no mediar plazo o condición para su exigibilidad.

Es importante insistir en que es la parte actora quien tiene la obligación de allegar, con la demanda, la totalidad de los documentos que constituyan el título. Sobre el particular, se debe precisar que la obligación principal del ejecutante, es demostrar su condición de acreedor con el respectivo título ejecutivo. En vista de ello, se tiene que la condición de titular a recibir el pago viene debidamente acreditado por el Instituto Nacional de Vías, lo que permite preceder a librar mandamiento de pago en su favor.

Así las cosas, la decisión del a quo no resulta ajustada a derecho, y por ello será revocada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE:

Revocar el auto apelado del 30 de agosto de 2012 proferido por el tribunal administrativo del Tolima, y en su lugar se dispone:

1. Librar mandamiento de pago en contra de la compañía de Seguros Cóndor S.A. seguros generales y las sociedades Infracol Ltda., y Grupo Americano de Construcciones S.A., integrantes de la Unión Temporal Vías del Futuro, por la suma de dos mil ciento cuatro millones cuatrocientos noventa y tres mil setecientos noventa y un pesos con sesenta y nueve centavos ($ 2.104.493.791,69) m/cte., más los intereses moratorios a que se refiere el artículo 1080 del Código de Comercio, causados desde la ejecutoria del acto administrativo que declaró el siniestro, hasta que se pague el capital.

Esta suma se pagará dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen, una vez quede en firme esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ley 1437 de 2011, artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.

(2) ART. 505.—Modificado por la Ley 794 de 2003, artículo 48. Notificación del mandamiento ejecutivo y apelación. El mandamiento ejecutivo se notificará en la forma indicada en los artículos 315 a 320 y 330.

El mandamiento ejecutivo no es apelable; el auto que lo niegue total o parcialmente, lo será en el efecto suspensivo; y el que por vía de reposición lo revoque, en el diferido”.

(3) Ley 1437 de 2011. Artículo 299. De la ejecución en materia de contratos y de condenas a entidades públicas. Salvo lo establecido en este código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía.

(4) “ART. 488.—Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso-administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294”.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 27 de enero de 2005, Expediente 27.322.

(6) López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Especial. Tomo 2. Pág. 439.

(7) Código de Procedimiento Civil, artículo 497. Modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 259. Mandamiento ejecutivo. Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquel considere legal.

(8) Providencia de 17 de julio de 2003, Expediente 500123 3100020020013301.

(9) Folios 15-26 cuaderno principal. Tribunal.

(10) Folios 29-31 cuaderno principal. Tribunal.

(11) Folios 61-66 cuaderno principal. Tribunal.

(12) Folios 67-84 cuaderno principal. Tribunal.

(13) Folio 88 cuaderno principal. Tribunal.

(14) Folios 89-95 cuaderno principal. Tribunal.

(15) Folio 41 cuaderno principal. Tribunal.

(16) Folio 40 cuaderno principal. Tribunal.

(17) Por su parte la Ley 80 de 1993 contempla la denominada garantía única, entendida como aquella que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25-19), cuyos riesgos están reglamentados en el Decreto 679 de 1994.

(18) El artículo 68 del Decreto-Ley 222 de 1983 contemplaba la obligación de constituir las garantías como cláusula presunta en tanto que la falta de estipulación no liberaba al contratista de la obligación de constituirlas.

(19) (Cita original del texto) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2005, Expediente 13599, reiteración jurisprudencia de la sentencia de 24 de mayo de 2001, Expediente 13.598, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(20) Los numerales 4º y 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, norma en la cual se determinan los actos que prestan mérito ejecutivo, incluyeron, entre estos los siguientes:

“4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación según el caso.

“5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación” (se resalta).

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, Expediente 9286, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 2000, Expediente 11318.

(23) Cita original de la sentencia de 14 de abril de 2005, Expediente 13599 “Se refiere la Sala a la sentencia de 24 de agosto de 2000 ya citada, con ponencia del consejero Jesús María Carrillo”.

(24) La objeción a la reclamación según el tratadista Hernán Fabio López Blanco, se entiende como “la manifestación realizada por la compañía aseguradora frente a la reclamación debidamente formulada, indicando que no está obligada a indemnizar por no operancia del amparo o porque existiendo el mismo la cuantía reclamada excede de lo considerado como cantidad equitativa y correlativa al daño experimentado efectivamente, evento este en que la objeción viene a ser parcial pues está aceptando la operancia del amparo y parte de la cuantía. Para realizar esa manifestación la empresa cuenta con un perentorio término legal de, por lo mismo inmodificable, de 60 días, contados a partir de aquel en que se haya completado la reclamación” (Revista Fasecolda Nº 9, aviso de siniestro, reclamación, objeción y subrogación dentro del contrato de seguro).

(25) López Blanco, Hernán Fabio, Aviso de siniestro, reclamación, objeción y subrogación en el contrato de seguro. Revista Fasecolda.

(26) Sobre este criterio, sostiene la Sala —auto del 24 de enero de 2007, Exp. 31.825— que actos administrativos contractuales como el de liquidación, por sí solos prestan mérito ejecutivo, y no constituyen títulos ejecutivos complejos, siempre que el juez advierta que contienen una obligación expresa, clara y exigible: “El análisis de los documentos aportados con la demanda en conformidad con lo expuesto en esta, particularmente en los capítulos de hechos y pretensiones, llevan a inferir que la obligación cuyo cobro se pretende, consta en el acta de liquidación final del contrato por cuanto como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, cuando el contrato ha sido liquidado, cualquier proceso ejecutivo en relación con el mismo ha de adelantarse sobre esa liquidación final, que bien puede constar en un acta, para cuando se logró de mutuo acuerdo o, en el acto administrativo cuando se acude al procedimiento de la liquidación unilateral.

(…).

“Cuando la obligación que se cobra consta en el acta de liquidación final, el título ejecutivo es simple, en tanto no necesita de otras actuaciones para concluir que se encuentra debidamente integrado, circunstancia que no releva el cumplimiento de las condiciones de claridad, expresión y exigibilidad propia de los títulos ejecutivos”.

(27) ART. 254.—Modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 117. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.