Sentencia 2013-00003 de febrero 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 520012333000201300003 01 (0011-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Jaime Hernando Lasso Medina

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Bogotá, D.C., nueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Considera

Problema jurídico

El problema jurídico que suscita la controversia consiste en establecer la legalidad de las resoluciones 62524 de 31 de diciembre de 2008 y 23783 de 29 de octubre de 2010, en cuanto no incluyeron en la liquidación de la pensión de jubilación, reconocida a favor del actor, algunos factores de liquidación.

Situación fáctica

No es objeto de discusión que el señor Jaime Hernando Lasso Medina, prestó sus servicios por 28 años, 3 meses y 29 días, desde el 1º de octubre de 1979 al 30 de enero de 2008 en el servicio seccional de salud de Nariño, en el cargo de profesional especializado código 222 grado 5 (fls. 10 y 11).

Tampoco es objeto de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al entrar en vigencia el sistema de seguridad social para los servidores públicos del orden territorial, esto es a 30 de junio de 1995, contaba con 42 años, 5 meses y 17 días de edad, según se desprende de su fecha de nacimiento que lo fue el 13 de enero de 1953 (fl.11), y que también completó más de 15 años de servicios (15 años, 8 meses y 29 días fl.10), lo que significa que su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto, se rige por la normatividad anterior a dicha ley, que es la contenida en la Ley 33 de 1985.

La Ley 33 de 1985, en su artículo 1º dispone:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

(…).

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PAR. 3º—En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.

…” (se resalta).

Esta disposición, en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así:

“…

ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

…”.

Según la entidad demandada, el ingreso base para la liquidación de la pensión del actor se hizo conforme al inciso 3º de la Ley 100 de 1993, y con los factores de salario enlistados en sus decretos reglamentarios, al considerar que el demandante adquirió el derecho a la pensión en vigencia del sistema general de seguridad social previsto en la citada ley.

El anterior razonamiento no es acertado, porque son de la esencia del régimen de transición la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio.

Además, para la Sala no resulta admisible la aplicación fraccionada que la entidad demandada le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al definir la situación pensional del demandante, pues al aplicarle su inciso tercero, incurrió en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica, como bien lo advirtió esta corporación al desentrañar el alcance que le dio la Corte Constitucional a la citada norma en la Sentencia C-168 de 1995, al decidir sobre su constitucionalidad:

“... Son elementos de la esencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, previstos en la normatividad anterior. Si se altera alguno de tales presupuestos, el régimen de transición, deja de ser un beneficio. Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva ley.

Se repite, el régimen de transición es un beneficio que la ley confiere al servidor que cumple los presupuestos que ella misma señala, consistentes en que, para efectos de reconocimiento y pago de la pensión, en cuanto a los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, se aplica en su integridad la normatividad anterior.

No aplicar en su integridad la norma legal anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, con el propósito de disminuir el monto de la pensión de la servidora, implica además de desconocer el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

Así mismo, al aplicar el régimen de transición, como sucede en el caso presente, aplicando las disposiciones legales anteriores consagratorias de los requisitos de edad y tiempo de servicio, por una parte, y por otra, aplicar la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, se incurre en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica.

…” (Se resalta).

En armonía con lo anterior, concluye la Sala, que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición, consistente en que a las personas que cumplan las hipótesis allí previstas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se les aplicará en su integridad el régimen anterior que las regula y beneficia.

Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada norma, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la ley, pues la normatividad anterior señala la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la ley en los términos ya indicados1.

De acuerdo con las disposiciones antes transcritas a quienes accedan a la pensión de jubilación, al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

A partir de la sentencia de unificación de la Sección Segunda proferida el 4 de agosto de 2010(1), la corporación ha venido precisando que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de la misma anualidad, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

La sentencia de unificación en aquella oportunidad, consideró lo siguiente:

“…

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales —a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación—, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

…”.

La entidad demandada realizó la liquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta únicamente la asignación básica, bonificación por servicios y la prima de antigüedad (fls. 10 a 14), pero el tribunal acogió las pretensiones de la demanda estimando que la base de liquidación debe realizarse teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio, únicamente con los factores sobre los cuales hizo aportes, esto es: sueldo básico y bonificación por servicios dentro del período comprendido entre el 1º de febrero de 2007 y 31 de enero de 2008 (fls. 1024 a 1046).

De acuerdo a la certificación de haberes devengados en el último año de servicio del actor visible a folios 64 y 65 del expediente, se advierte que los factores devengados desde el 1º de febrero de 2007 al 31 de enero de 2008 fueron: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones y navidad; que en el recurso de apelación de la parte actora solicita le sean incluidos y que le fueron negados por la sentencia de primera instancia.

El fundamento del a quo, para la negativa de inclusión de los anteriores factores consistió en que no está probado en el expediente que sobre estos conceptos el actor hubiera cotizado o realizado los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones (fls. 1024 y ss.). Como se dijo el precedente judicial(2) ha sostenido en relación con los factores que se deben tener en cuenta para calcular la base de liquidación de la pensión de los empleados públicos en asuntos como el presente, que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y enlista los factores susceptibles de las deducciones legales.

Lo anterior puede ser interpretado en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

En las anteriores condiciones y con el fin de dirimir la citada ambigüedad interpretativa, es preciso acudir al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, razón por la que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, es aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, pues es claro que esta resulta ser más favorable al trabajador(3).

Razón por la cual, en el presente caso, los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenará en el presente proveído, y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, cuya omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que, aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

En relación con la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

En tales circunstancias y de acuerdo con lo antes expuesto la Sala no comparte la decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, en cuanto a la no inclusión de los factores de primas de servicios, vacaciones y navidad, solicitado en la apelación por la parte actora, toda vez que deben ser incluidos en la base de liquidación de la pensión; ya que estos factores fueron devengados durante el último año se servicios del actor —1º de febrero de 2007 a 31 de enero de 2008—.

En consecuencia, en el presente asunto el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión que le fue reconocida incluyendo las primas de servicios, vacaciones y navidad, pues fueron devengadas, y que la entidad demandada no tuvo en cuenta al liquidar la referida prestación; razón por la que ha de tenerse en cuenta para calcular el monto de su pensión de jubilación.

Por lo expuesto anteriormente, se confirmará la sentencia apelada y se adicionará en el sentido de ordenar a la UGPP reliquide y pague la pensión de jubilación del señor Jaime Hernando Lasso Medina incluyendo las primas de servicios, vacaciones y navidad proporcionalmente devengado en el último año de servicio del actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, y accedió a la súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por Jaime Hernando Lasso Medina.

ADICIÓNASE en el sentido de incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad, dentro de la base de liquidación pensional en forma proporcional, para lo cual la entidad deberá hacer los respectivos descuentos por aportes.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 112-09. Citar bien pie de página.

(2) Sentencia Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-2009 Actor Luis Mario Velandia.

(3) Sentencia de 22 de noviembre de 2012, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente 0861-11. Actor: Álvaro Humberto Trejos Trejos.