Sentencia 2013-00003/1844-2014 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 81001-23-33-000-2013-00003-01 (1844-2014)

Consejero ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ciro Javier Carreño Tovar

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca

Tema: Contrato realidad

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete

Extractos« III. Consideraciones

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como auxiliar para apoyo al área de ETV - contratista, en aplicación del principio de la “primacía de la realidad sobre formalidades”, o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

3.3. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio cabe precisarque respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3º), dispone:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Posteriormente, este artículo fue modificado por los decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que, precisaron “solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural, con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta, o” y “En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80, en Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997(1), precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independientemente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la Calidad de Contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968(2), “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil [...]”, dispone:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. 

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso:

La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que, no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad Contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales(3)

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda(4) recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia; es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

3.4. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:

a) Petición presentada, el 22 de junio de 2012, por el actor ante la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, orientada a que se le paguen “[...] las prestaciones sociales ordinarias que devengaba un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios, desde el 13 de octubre [sic] de 2005 [...] hasta el 31 de diciembre de 2011[...]” (fls. 14 a 16).

b) Oficio de 11 de julio de 2012, del jefe oficina asesora jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, que decide de manera desfavorable la anterior solicitud (fls. 18 - 19).

c) Copia de los siguientes contratos de prestación de servicios(5):

Contrato N°ObjetoInicioFinalPeríodoValor
189/2005Auxiliar para apoyo al área de ETV13/30/200512/11/20051 mes$ 753.000
314/2005Auxiliar para apoyo al área de ETV12/11/200530/12/20051 mes y 19 días$ 2.304.400
113/2006Auxiliar para apoyo al área de ETV27/1/200626/5/20064 meses$ 3.600.000
355/2006Auxiliar para apoyo al área de ETV1/6/200631/8/20063 meses$ 2.850.000
642/2006Auxiliar para apoyo al área de ETV1/9/200630/12/20064 meses$ 3.600.000
206/2007Auxiliar para apoyo al área de ETV2/2/20071/5/20073 meses$ 3.000.000
462/2007Auxiliar para apoyo al área de ETV2/5/20071/6/20071 mes$ 1.000.000
664/2007Auxiliar para apoyo al área de ETV6/6/20075/11/20075 meses$ 5.000.000
890/2007Auxiliar para apoyo al área de ETV13/11/200712/12/20071 mes$ 1.000.000
1109/2007Auxiliar nata apoyo al área de ETV14/12/200730/12/200717 días$ 570.000
042/2008Auxiliar nata apoyo al área de ETV2/1/200831/1/20081 mes$ 1.000.000
205/2008Auxiliar para apoyo al área de ETV 1/2/200830/3/20082 meses$ 2.200.000
510/2008Auxiliar para apoyo al área de ETV4/4/20083/6/20082 meses$ 2.200.000
671/2008Auxiliar para apoyo al área de ETV6/6/20083/9/20083 meses$ 3.300.000
868/2008Auxiliar para apoyo al área de ETV11/09/200830/12/20083 meses y 20 días$ 5.786.000
097/2009Auxiliar para apoyo al área de ETV25/2/200924/6/20094 meses$ 5.488.000
069/2009Auxiliar para apoyo al área de ETV25/6/200924/12/20096 meses$ 6.732.000
098/2010Auxiliar para apoyo al área de ETV6/1/20105/4/20103 meses$ 4.200.000
338/2010Auxiliar para apoyo al área de ETV12/4/201011/07/20103 meses$ 4.500.000
512/2010Auxiliar para apoyo al área de ETV21/6/201020/8/20101 mes$ 1.500.000
805/2010Auxiliar para apoyo al área de ETV13/9/201012/11/20102 meses$ 2.496.000
923/2010Auxiliar para apoyo al área de ETV16/11/201031/12/20101 mes 15 días$ 2.140.000
150/2011Auxiliar para apoyo al área de ETV14/3/201113/6/20113 meses$ 3.016.000
509/2011Auxiliar para apoyo al área de ETV17/6/201116/8/20112 meses$ 3.016.000
599/2011Auxiliar para apoyo al área de ETV18/8/201131/12/20114 meses y 14 días$ 7.238.400

d) Certificación del director de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, de 9 de julio de 2012 (fl. 97), según la cual el accionante realizaba las siguientes actividades:

— Realizar estudios de campo para Dengue, Enfermedades de Chagas, Malaria, Leishmania y Fiebre Amarilla, notificados en el departamento de Arauca.

— Realizar acciones de Control (Químico, biológico, físico) en el departamento de Arauca, Según requerimientos realizados.

— Reportar oportunamente al profesional del Programa de Vectores la ejecución de las actividades y el resultado de las mismas a través de medio escrito, de manera mensual y dentro de los formatos establecidos por el programa de ETV Departamental.

— Apoyar las actividades de Vigilancia entomológica según requerimientos realizados.

— Dar uso correcto a los insumos químicos y maquina según requerimientos según la guía de control de vectores del ministerio de la protección social, informar consumo de insumos, horas trabajadas e imprevistos presentados durante el desarrollo de cada actividad de control de vectores.

— Programar y ejecutar actividades de vigilancia consistentes en visita domiciliaria, recolección de datos del paciente, captura de especímenes, capacitación Comunitaria que puede realizarse durante las acciones de control químico o estudios de campo.

— Y todas las actividades que le sean asignadas por escrito por parte del líder del proyecto y que guarden relación con el objeto del contrato.

f) Decreto 333 de 18 de julio de 2005, “Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca”, en el que se observa que su objeto es “dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema General de Seguridad Social en Salud en el Departamento de Arauca, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia” (fls. 9 a 17, cdno. 2).

g) Certificación suscrita por el director operativo de la demandada (fl. 19, cdno. 2), que da cuenta de “Que actualmente la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, no cuenta con personal de auxiliar para el área de ETV nombrado en propiedad en ninguno de los municipios del departamento de Arauca ni en la Sede principal”.

h) En audiencia de pruebas celebrada el 15 de noviembre de 2013(6), se recaudó el testimonio del señor Yonnys Armando Escobar Bustamante(7), del cual se destaca:

[...] ya que dice saber las razones ¿Dígale [sic] todo lo que sepa en cuanto la relación laboral o el contrato de prestación de servicios realizada entre el señor Ciro Javier Carreño Tovar y la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca? - [...] conocí del vista y trato al señor Ciro Carreño mientras estuvo mi permanencia [...] en la Unidad de Salud como compañeros de trabajo, sé que se desempeñaba como auxiliar de ETV, salía a municipios y prestaba sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de Salud, contratado por orden de prestación de servicios [...]. ¿Sabe [...] qué actividades desarrollaba el señor Ciro Javier Carreño Tovar para la Unidad Administrativa Especial de Salud? - [...] como auxiliar de ETV, control de vectores son los funcionarios que se dedican a la fumigación de insecticidas [...]. ¿Explique a este Despacho de acuerdo con su respuesta anterior, si para cumplir con el objeto contractual el señor Ciro Javier Carreño debía cumplir un horario, en este último caso quién lo disponía? - Había un horario establecido por la Unidad de Salud, qué era de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde, lo disponía el representante legal de la empresa, para el tiempo que yo me desempeñé, el Dr. Hugo Ramón Vásquez Niño. ¿Expliqué [...] si el señor Ciro Javier Carreño Tovar podía él mismo disponer de las actividades que a diario debía realizar o por el contrario, si había una persona que impartiera órdenes que este debía cumplir? - [...] ninguno de los funcionarios [...] vinculado a la Unidad Administrativa de Salud mientras estuvo mi permanencia en la empresa podíamos disponer de ese tiempo [...] ylas actividades eran programadas y direccionada por el Jefe inmediato, para este caso el líder de ETV. ¿Indique [...] si a usted le consta que durante el tiempo que duró vinculado el señor Carreño Tovar con la Unidad Administrativa, este prestó sus servicios personales? - [...] todas las personas, todos los funcionarios contratados por orden de prestación de servicios teníamos [...] una permanencia dentro de las instalaciones, si llegado el caso tenía que hacer una diligencia personal cualquiera que sea, tendría que solicitar el permiso al líder del programa. ¿Indique, cuando se presentaba un permiso por una incapacidad o cualquier otra cosa, quién disponía sobre el reemplazo de este funcionario? - El líder del programa [...] siempre se le informaba al líder del programa y él tomaba las decisiones. [...] usted tiene demandada a la Unidad en este momento? - Sí [...] ¿Por qué hechos? - Posible vulneración de derechos laborales [...]. Manifiesta [...] que se debía cumplir un horario en la Unidad, ¿existe prueba de ello? - Los testimonios de todas las personas que salieron desvinculadas [...] ¿Usted nunca tuvo otro contrato de prestación de servicios, o se enteró de que alguien más tuviese un contrato de prestación de servicios o peritazgo o algo así? - Sí, habían personas que lo hacían pero de 1 a 2 o de 6 de la tarde, después de haber cumplido el horario de la Unidad [...]. ¿Quiénes son los líderes del programa? [...] cuando me refiero a líder es el jefe inmediato.

De las pruebas anteriormente enunciadas, estima la Sala que el demandante prestó sus servicios como auxiliar para apoyo al área de ETV (dengue, chagas, lishmania y malaria) en la Unidad Administrativa de Especial de Salud de Arauca mediante contratos de prestación de servicios, desde el 13 de octubre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2011, pero de manera interrumpida.

Así las cosas, se encuentra claramente demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la accionada como auxiliar para apoyo al área de ETV, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios sé estipuló un “valor del contrato” con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada en forma mensual.

En lo atañedero a la subordinación, como último elemento de la relación laboral, la Sala advierte que si bien es cierto que, en el presente asunto, el actor alega que ejerció bajo esta circunstancia las actividades convenidas en los contratos u órdenes de prestación de servicios con la entidad accionada, no lo es menos que en el proceso no existen pruebas que la demuestren, tales como memorandos o circulares, requerimientos o cualquier otro documento que establezca que él se encontraba bajá la autoridad de algún mando de la entidad accionada, puesto que, conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.

Si bien el accionante pretendía con la aclaración del señor Yonnis Armando Escobar Bustamante poner en evidencia una verdadera relación laboral, al ser analizada de manera conjunta, esta resulta contradictoria, pues aduce que el accionante para cumplir la labor encomendada “salía a municipios” y luego manifiesta que “Había un horario establecido por la Unidad de Salud, que era de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde” con una “permanencia dentro de las instalaciones si llegado el caso tenía que hacer una diligencia personal cualquiera que sea, tendría que solicitar el permiso al líder del programa”.

Asimismo, de las funciones que cumplió el accionante, se observa que al comprender actividades de “campo” y realizarse en todo “el departamento de Arauca”, eran autónomas e independientes, sin horario, ni requerían de su presencia en las instalaciones de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, y pese a que tenía que “Reportar oportunamente al profesional del Programa de Vectores la ejecución de las actividades y el resultado de las mismas a través de medio escrito, de manera mensual y dentro de los formatos establecidos por el programa de ETV Departamental”, esto no debe confundirse con el concepto de sujeción o dependencia, como lo ha dicho esta Corporación,(8) pues, ello no evidencia necesariamente que una persona sea gobernada o dirigida por otra.

Así las cosas, al no desvirtuarse la naturaleza de los contratos u órdenes de prestación de servicios, la Sala estima que, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia proferida el 27 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Ciro Javier Carreño Tovar contra la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(2) Modificado por el Decreto 3074 del mismo año

(3) En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección-segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente 5001-23-31-0001998-03542-01(0202-10).

(4) Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

(5) Los datos se extraen de los folios 20 a 97

(6) Fls. 178 a 180 y medio magnético en el folio 181.

(7) Folio 181 y medio magnético minutos 3:29 a 14:40.

(8) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativa, sección segunda, subsección B, en sentencia de 28 de julio de 2005, Radicación 50001-23-31-000-2000-00262-01 (5212-03), C.P. Tarsicio Cáceres Toro