Sentencia 2013-00004 de junio 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 11001-03-26-000-2013-00004-00 (45.855)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Proactiva Doña Juana ESP S.A.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - Uaesp

Proceso: Recurso de anulación

Asunto: Sentencia

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales persigue fundamentalmente la protección de la garantía fundamental del debido proceso y por esta razón es que se encamina a examinar si se presentaron errores en el procedimiento, lo que descarta que en principio se pueda abordar nuevamente el análisis que sobre el fondo del asunto ya hizo el tribunal de arbitramento.

De otro lado, el recurso de anulación por ser extraordinario solo puede cimentarse en las causales que la ley ha previsto de manera taxativa y en consecuencia el ataque al laudo que se apoye en causal distinta debe ser rechazado por improcedente.

Todo lo anterior se resume, en conclusión, en que el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales no constituye una segunda instancia, razón por la cual el laudo no puede ser atacado por errores en el juzgamiento sino por errores en el procedimiento y con fundamento en las causales taxativamente señaladas en la ley.

2. La impugnación del laudo por vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas pero además que se sustente, so pena de que se declare desierto.

De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca.

Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no su nombre o denominación.

Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador.

3. El artículo 118 de la Ley 1563 de 2012 derogó todas las normas que antes regulaban lo atinente al arbitramento empero fue clara al establecer que ella solo se aplicaría a los procesos arbitrales que se promovieran después de su entrada en vigencia.

Como de acuerdo con el artículo 119 de la citada ley ella entraba a regir tres meses después de su promulgación, hecho este que ocurrió el 12 de julio de 2012, y como quiera que la demanda que promovió ese proceso arbitral se instauró el 22 de noviembre de 2010, se sigue que la normatividad aplicable a este recurso de anulación era la vigente por aquel entonces, es decir el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998.

El artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 preceptuaba que las causales de anulación del laudo arbitral eran las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modificaran, derogaran o sustituyeran, lo que finalmente se tradujo en que las causales de nulidad de los laudos arbitrales vinieron a ser las señaladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que fue el que compiló todas las normas existentes sobre arbitramento.

4. El numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 preveía como causal de nulidad del laudo arbitral el “no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

La causal se configura cuando el sentenciador incurre en un vicio in procedendo que se conoce normalmente como fallo citra petita(1) y que consiste en que aquel no resuelve sobre todas las pretensiones que se le presentaron en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones que propuso el demandado o que encontró probadas.

Y es que, en relación con el último evento que se acaba de mencionar, el juzgador tiene la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben alegarse siempre en la contestación de la demanda, tal como lo preceptuaba el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y lo preceptúa ahora el artículo 282 del Código General del Proceso.

Sin embargo, el inciso tercero del artículo 282 del Código General Proceso prevé que si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones puede abstenerse de examinar las restantes.

Ahora, el entendimiento de esta causal implica que el tribunal haya dejado de resolver una o varias pretensiones respecto de las cuales tenía el deber legal de pronunciarse, lo que en otros términos significa que si el tribunal se abstiene motivadamente de decidir sobre algunos pedimentos porque considera que carece de competencia para ello, es evidente que la decisión no será incongruente por este motivo y por consiguiente la causal que se viene comentando jamás podrá configurarse.

Por lo tanto, para establecer si se ha incurrido en el yerro a que se refiere esta causal es suficiente comparar lo pretendido y lo excepcionado, o lo uno o lo otro, con lo resuelto, pero desde luego teniendo en cuenta, en caso de una abstención u omisión, si ésta, lejos de constituir una ausencia absoluta de pronunciamiento, lo que configura es una inhibición que se encuentra debidamente motivada, es decir sustentada en motivos y razones suficientemente expuestos en el fallo.

Y esta distinción es crucial para efectos de la configuración de la causal 9ª que se viene mencionando porque la ausencia absoluta de pronunciamiento constituye un vicio en el procedimiento mientras que una decisión inhibitoria motivada, cuando las razones que las sustentan son equivocadas, constituye un vicio en el juzgamiento, lo que finalmente se traduce en que en el primer caso la situación es pasible del recurso de anulación al paso que en el segundo no porque el cuestionamiento y verificación de las equivocadas razones que sustentan la inhibición, suponen una revisión del fondo del asunto, actividad esta que en principio, como ya se dijo, no es el objeto del recurso extraordinario de anulación toda vez que con se interposición no se abre una segunda instancia.

En este sentido se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“No obstante esto, la razón fundamental para que no prospere el cargo de anulación contra el laudo radica en un aspecto que se abordó al inicio del estudio. Se trata de la imposibilidad de predicar la incongruencia de sentencias totalmente inhibitorias, pues se insiste en que la asunción del análisis de los errores que impliquen estudio in iudicando del juez extraordinario están limitados, en forma estricta, al contenido de la decisión de los árbitros, esto es, a la posibilidad de corregir el laudo si incurrió en incongruencia extra o ultra petita, o adicionarlo si se trata de inconsonancia mínima o citra petita, pero nunca de sustituir o reemplazar, completamente, la decisión arbitral, como si se tratara del recurso de apelación o del recurso extraordinario de súplica, por violación directa de la norma sustancial.

(...) De esta manera, no se está en presencia de la causal invocada por los actores, porque el tribunal no dejó de pronunciarse sobre materias sometidas a su decisión, sino que estimó que no podía pronunciarse sobre ellas”(2).

No sobra mencionar que una decisión inhibitoria sin motivación alguna equivale a una ausencia absoluta de pronunciamiento toda vez que por mandato constitucional y legal, para hacer efectiva la garantía del debido proceso y para preservar la recta administración de justicia, las decisiones de los jueces deben ser motivadas.

5. En este asunto el recurrente invoca la causal prevista en el numeral 9º del artículo 1818 de 1998, esto es “no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, con fundamento en que el tribunal en la parte resolutiva decidió: “Décimo tercera. - Declararse inhibido de proferir pronunciamiento respecto de las pretensiones derivadas de los hechos expuestos en el capítulo III de la reforma de la demanda de Proactiva Doña Juana ESP S.A.,: literales A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, según lo expuesto en la parte motiva” (se destaca por el recurrente).

El laudo en su parte considerativa(3) acomete el estudio de las pretensiones antes mencionadas y allí se expresa:

“En verdad, los pronunciamientos que se plantean en las pretensiones transcritas conciernen, en forma directa, con la Resolución 677 de 2010, en virtud de la cual la UAESP, como se ha dicho, liquidó de manera unilateral el contrato de concesión C-011 de 2000. Es decir, terminado el contrato la entidad estatal hizo la operación encaminada a establecer las situaciones obligacionales finales de las partes.

Cada uno de los hechos que se incluyen en la demanda principal para un pronunciamiento de existencias, corresponde a supuestos incumplimientos que se relacionaron y cuantificaron en la citada resolución, unas veces amparados en circunstancias de que no existía la obligación que se le enrostra haber sido desatendida por Proactiva, otras porque fueron cumplidas por esta de manera contraria a lo expuesto en la liquidación unilateral o porque no había sustento o prueba para imponer obligaciones de pago de suma de dinero o por imposibilidad de cumplir la prestación por hechos imprevisibles.

El planteamiento de la convocante tiene, sin duda, un alcance específico: que por este debate el tribunal se pronuncie, en el fondo, sobre el estudio del acto administrativo contentivo de la liquidación unilateral del contrato que, como tal, tiene significación jurídica indiscutible, pues solamente podría ser controvertido como tal, en principio, ante la autoridad judicial correspondiente, o sea la jurisdicción contencioso administrativa por vía de la invalidación o nulidad del acto.

... El tribunal considera que el acto administrativo, en sí mismo visto, no puede ser materia de pronunciamiento por parte de este tribunal arbitral en lo que concierne con su validez, por estar reservada a la autoridad jurisdiccional contencioso administrativa correspondiente.

Itérase: los pronunciamientos invocados en las pretensiones formuladas por Proactiva, constituyen cuestionamientos a las declaraciones de incumplimientos incorporadas en la Resolución 677 de 2010 proferida por la UAESP. Algo más, pide la convocante que se declare “la inexistencia” de los incumplimientos invocados por la parte convocada.

... Se insiste: la petición en el sentido de pronunciarse el tribunal sobre la inexistencia de incumplimientos de obligaciones contractuales comprendería el examen de supuestos facticos considerados en el acto administrativo, los derechos y obligaciones de los cocontratantes, el análisis de las disposiciones legales que regulan el contrato, y su ejecución, así como también exige una valoración o juicio de las consideraciones que tuvo la entidad pública en cuenta dentro de la motivación del acto administrativo, lo que necesariamente supone un examen, en el fondo, de la legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral”.

... En ese orden de cosas, lo expuesto inclina al tribunal a concluir que no hay lugar a pronunciarse sobre este grupo de pretensiones, pues no pudiendo considerar aquellas que conciernen con las declaraciones de inexistencia de incumplimientos fijados en el acto de liquidación unilateral, debe acudir a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 333 del Código de Procedimiento Civil, para inhibirse, incluyendo las que serán estudiadas enseguida, relacionadas con el restablecimiento del equilibrio económico, en las pretensiones subsidiarias a todas las pretensiones principales y subsidiarias”(4).

Pues bien, nótese que el tribunal estudió aquellas pretensiones y resolvió que carecía de competencia para pronunciarse sobre ellas toda vez que involucraban necesariamente un análisis y una decisión sobre la validez de un acto administrativo, cuestión esta que según el tribunal arbitral le está reservado a la jurisdicción contencioso administrativa.

Esa conclusión está motivada y por esta razón no puede afirmarse que esa inhibición equivalga a una ausencia absoluta de pronunciamiento, independientemente de que las razones traídas por el tribunal de arbitramento sean correctas o no(5).

Luego, siendo así las cosas, resulta evidente que la causal 9ª de anulación que invoca el recurrente no se configura porque no se presenta una ausencia absoluta de pronunciamiento, que es el que constituye un vicio in procedendo, ya que el hecho de haberse inhibido motivadamente el tribunal para decidir de fondo algunas pretensiones determina que sí hubo un pronunciamiento sobre ellas, en el sentido de no poder resolverlas de mérito por falta de competencia, y si las razones que el tribunal trae para sustentar su decisión son equivocadas, según lo afirma el recurrente, ello no permite anular el laudo porque esa errónea motivación constituye un vicio en el juzgamiento cuyo control escapa al objeto del recurso extraordinario de anulación ya que este no constituye una segunda instancia.

Todo lo anterior determina que el cargo resulte impróspero.

6. El inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 disponía que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.

Por su parte el inciso primero del citado artículo preveía que en la misma sentencia se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes.

En este asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual solo habrá lugar al pago de las agencias en derecho que en este caso se estiman en veinticinco millones de pesos ($ 25.000.000) a cargo de la recurrente.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación que propuso la parte convocante contra el laudo arbitral proferido el 15 de noviembre de 2012 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, Uaesp, y Proactiva Doña Juana ESP S.A., con ocasión del contrato C-011 del 7 de marzo de 2000.

2. CONDENAR en costas a la recurrente y por consiguiente al pago de la suma de veinticinco millones de pesos ($ 25.000.000), que es el valor en que se estiman las agencias en derecho.

4. ORDENAR devolver el expediente al tribunal de arbitramento por conducto de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La Corte Suprema de Justicia en algunas oportunidades la ha denominado minima petita pero esta expresión debe quedar reservada para cuando se concede menos de lo pedido, decisión esta que no configura una causal de incongruencia.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2007, Exp. 32.711.

(3) Folios 290 a 298 del cdno. 1.

(4) Folios 296 vlto. a 298 fte. del cdno. 1.

(5) Recuérdese que sobre la posibilidad de que los árbitros conozcan y decidan sobre la validez de los actos administrativos contractuales es jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que a aquellos juzgadores solo les están vedados los que implican el ejercicio de las cláusulas exorbitantes a que refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993: “En este punto, resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 2009, se pronunció sobre el alcance de la Sentencia C-1436 de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho por parte del Estado, con clara alusión a aquellos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e)caducidad, f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidas al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la ley establecen restricción alguna”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de abril de 2013, Exp. 17.859: