Sentencia 2013-00005 de marzo 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00005-01 (20887)

Demandante: Rodríguez Jaramillo & Cía. Ltda.

Demandado: UAE DIAN

Temas: Impuesto sobre las ventas 3º bimestre del año gravable 2008. Valoración probatoria de documentos obtenidos en diligencia de registro.

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se modificó la declaración del impuesto a las ventas por el 3º bimestre del año 2008, presentada por la sociedad Rodríguez Jaramillo y Cía. Ltda.

En los términos del recurso de apelación, debe analizarse si: i) los actos demandados incurrieron en falsa motivación al adicionar ingresos a la declaración privada del contribuyente, ii) se violó el derecho al debido proceso en la valoración probatoria de los documentos obtenidos por la administración en la diligencia de registro practicada y por no haber sido citados el gerente y revisor fiscal de la actora y iii) procede la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados.

Previo a resolver el fondo del asunto planteado, se advierte que, frente a una controversia idéntica entre las mismas partes pero por un periodo gravable distinto, se pronunció la Sala en sentencia del 1º de marzo de 2018, expediente 21293, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, razón por la cual se reiterará, en lo pertinente, el criterio expuesto en dicha oportunidad.

Falsa motivación y violación al debido proceso

La actora argumentó, que no es cierta la diferencia de los ingresos en que se sustenta la administración para modificar la declaración privada, toda vez que se fundamentó en un presupuesto de ventas proyectado para el año 2008, cuando las ventas reales se demuestran con la contabilidad, las facturas, lo tiquetes de tarjeta crédito y débito, ventas a crédito y bonos, que no fueron tenidas en cuenta ni valorados por la demandada.

La DIAN insistió en la legitimidad, confiabilidad, idoneidad y oportunidad de las pruebas obtenidas en la diligencia de registro y señaló que no fueron desvirtuadas con los medios de prueba allegados por el contribuyente.

En relación con la causal de nulidad por falsa motivación, la Sala reitera que para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en esta causal, se debe demostrar una de las siguientes circunstancias(8): “a) O bien que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”.

En el presente caso, la Sala observa que la DIAN ordenó mediante las resoluciones 11 y 12 de 28 de septiembre de 2009, el registro de establecimientos y oficinas de la sociedad RODRÍGUEZ JARAMILLO & CÍA. LTDA., con el fin de esclarecer presuntas anomalías cometidas por la sociedad, sus socios, representantes legales, asesores, funcionarios o terceras personas(9).

En las diligencias de registro realizadas el 28 de septiembre de 2009, los funcionarios de la DIAN tomaron y retiraron fólderes que contenían vouchers, facturación, impuestos, informes, relación de ventas, también documentos denominados cuadres de caja, contabilidad, entre otros, como quedó registrado en las respectivas actas(10).

En el acta de verificación de documentos encontrados en el registro, se indicó que al representante legal de la sociedad se le informó que durante la diligencia de registro se encontró en los sistemas, un archivo denominado “VENTAS REALES DE RODRÍGUEZ JARAMILLO Y CÍA. LTDA.” donde se relacionan las ventas totales por almacén, en el que se registran ventas por $ 740.764.733 para los meses de mayo y junio de 2008(11). Señala el acta, que el representante legal y el revisor fiscal argumentaron que se trataba de estadísticas que se proyectaban al inicio del año, para ser comparadas con las ventas reales.

En el requerimiento especial se indicó que a la sociedad se le abrió investigación por el impuesto sobre la renta del año gravable 2008, en la que «se le profirieron y notificaron auto de inspección tributaria 022382009000183 y auto de inspección contable 022382009000307 de fecha 11 de noviembre de 2009, donde se levantó informe de libros de contabilidad, se anexaron fotocopias de facturas de compras, donde además de verificar su costo o gasto, se hizo lo propio con el IVA descontable, no encontrando diferencia en los ingresos y los impuestos descontables declarados y los contabilizados (exp. de renta DT-2008-2009-005146)»(12) (resaltado fuera de texto).

Con fundamento en el archivo denominado “VENTAS REALES DE RODRÍGUEZ JARAMILLO Y CÍA. LTDA.”, que se encontró en la diligencia de registro, la DIAN concluyó que existía una omisión de ingresos por valor de $ 485.201.733, para lo cual únicamente detalló lo siguiente:

MESESVALOR VENTAS ($)
Mayo de 2008342.388.048
Junio de 2008398.376.685
TOTAL INGRESOS EN EL BIMESTRE 3º DE 2008740.764.733

Sin embargo, la entidad no hizo referencia a la documentación que encontró y retiró de las oficinas o establecimientos de la sociedad.

En la liquidación oficial de revisión demandada, la Administración señaló que los archivos “VENTAS REALES DE RODRÍGUEZ JARAMILLO Y CÍA. LTDA. 802.314.814, REPORTE MENSUAL DE ENERO A DICIEMBRE DE 2008”, gozan de plena confiabilidad y desestimó el certificado de revisor fiscal aportado con la contestación al requerimiento especial, por no tener respaldo contable alguno.

Vale la pena resaltar que, tanto en la respuesta al requerimiento como en el recurso de reconsideración, la demandante insistió en que no se tuvieron en cuenta la cantidad de pruebas físicas relacionadas en el acta levantada el 28 de septiembre de 2009, tales como tiquetes de máquinas registradoras (asimiladas a facturas de venta), los cuadres de caja de ventas diarias donde se especifica la forma de pago tales como efectivo, tarjetas débito, crédito bonos etc., que de haberlos revisado hubieran constatado las diferencias, con el presupuesto de vetas proyectado por la gerencia para el año 2008,…”.

Sobre el anterior argumento, no se dijo nada en la liquidación oficial de revisión, para solo cuestionar la idoneidad de la certificación del revisor fiscal aportada en la respuesta al requerimiento especial y desconocer su validez probatoria y, al resolver el recurso de reconsideración la entidad omitió cualquier pronunciamiento sobre la solicitud de análisis probatorio realizada por la parte demandante y fundamento su decisión en tesis doctrinales y jurisprudenciales sobre la violación al debido proceso, la motivación del acto, la presunción de veracidad y el valor probatorio del certificado de revisor fiscal aportado en la respuesta al requerimiento especial.

De acuerdo con lo anterior, esta Sala concluye que para liquidar los ingresos que fueron adicionados, la DIAN solo se apoyó en la información registrada en el archivo de Excel denominado “VENTAS REALES DE RODRÍGUEZ JARAMILLO Y CÍA. LTDA.” para los meses de mayo y junio de 2008, sin tener en cuenta las otras pruebas que recaudó durante la diligencia de registro que practicó el 28 de septiembre de 2009, constituida por los documentos relacionados en el acta de la diligencia de registro, la cual debió ser valorada por la entidad, para confrontarlos con la información registrada en el archivo mencionado y así tomar la decisión en los términos del artículo 742 del estatuto tributario, que dispone:

“ART. 742.—LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DEBEN FUNDARSE EN LOS HECHOS PROBADOS. <Fuente original compilada: L. 52/77, art. 32> La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos”.

Así mismo, la DIAN pudo acudir a otros medios probatorios, para tener certeza sobre la realidad de los ingresos obtenidos por la sociedad durante el tercer bimestre del año 2008. Observa la Sala que la información registrada en el archivo Excel, no permite identificar con certeza que correspondía a ingresos recibidos por la sociedad, máxime cuando en la investigación relacionada con el impuesto sobre la renta correspondiente al año 2008, no se encontró diferencia entre los ingresos declarados y los contabilizados, es decir, la DIAN no cuestionó la contabilidad de la sociedad, por lo que esta constituye una prueba a su favor, en los términos de lo establecido en el artículo 772 del estatuto tributario.

Por lo anterior, la Sala estima que en el sub examine, a pesar de que la DIAN tenía en su poder documentos que podían ser valorados para determinar la realidad de los ingresos obtenidos por la sociedad durante el bimestre en discusión y que la actora solicitó en las diferentes instancias que se valoraran, tal petición no fue atendida por la DIAN, pues se limitó, con base en el archivo de Excel encontrado en la diligencia de registro, a realizar la sumatoria de los ingresos que arrojaba dicho documento.

En esas condiciones, se advierte que se configuró la alegada falsa motivación, debido a que no está debidamente probada la omisión de ingresos y la administración no integró a la valoración probatoria otros documentos que fueron obtenidos en sede administrativa.

Las anteriores razones son suficientes para dar prosperidad al recurso de apelación, por consiguiente, la Sala se relevará del análisis de los demás cargos.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se anulará la liquidación oficial de revisión y la resolución que decidió el recurso y, a título de restablecimiento del derecho, declarará en firme la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al 3º bimestre del año gravable 2008, presentada por la demandante.

En relación con la pretensión de nulidad del requerimiento especial, se advierte que es un acto de simple trámite, porque se limita a proponer las modificaciones que la administración pretende efectuar a la liquidación privada, entonces, dada su naturaleza de acto preparatorio, no es objeto de control jurisdiccional, por lo tanto, la Sala se inhibirá de pronunciarse de fondo sobre dicho acto.

En cuanto a la condena en costas, se observa que, si bien la decisión que se adopta en esta instancia es favorable a las pretensiones de la actora, a la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8º) del Código General del Proceso, no condenará en costas a la parte demandada, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 5 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar,

2. INHÍBASE la Sala para pronunciarse de fondo respecto de la legalidad del requerimiento especial 022382010000248 del 25 de noviembre de 2010, expedido por la división de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla.

3. ANÚLANSE la liquidación oficial de revisión 022412011000154 del 29 de agosto 2011 y de la Resolución 900.196 del 24 de septiembre de 2012, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla y la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante las cuales se modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del 3º bimestre del año gravable 2008, presentada por la sociedad RODRÍGUEZ JARAMILLO & CÍA. LTDA.

4. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE en firme la declaración del impuesto sobre las ventas del 3º bimestre del año gravable 2008, presentada por la sociedad RODRÍGUEZ JARAMILLO & CÍA. LTDA.

5. Sin condena en costas en esta instancia.

Acéptase la renuncia al poder que le fue conferido por la UAE DIAN a la doctora Olga Lucía Rodríguez López, de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 del Código General del Proceso.

Reconócese personería para actuar en representación de la parte demandada a la doctora Miryam Rojas Corredor, en los términos del poder que obra en el folio 241.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.»

8 Sentencia del 6 de julio de 2016, expediente 19909, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

9 Folios 1 y 2, c.a. 1.

10 Folios 5 a 10, c.a. 1.

11 Folios 27 a 29, c.a. 1.

12 Folio 33, c.a. 1 del requerimiento especial. En el expediente no reposan los actos administrativos relacionados con el expediente de renta.