Sentencia 2013-00006 de julio 15 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA

Rad.: 110001-0328-000-2013-0006-00 Acumulado (2013-0007-00)

Actores: Cecilia Orozco Tascón y otros/ Rodrigo Uprimny Yepes y otros

Asunto: Nulidad electoral

Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil catorce.

Decide la Sala Plena, las demandas acumuladas presentadas por los ciudadanos que enseguida se relacionan, contra la elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

I. Antecedentes

1. Demanda presentada por los ciudadanos Rodrigo Uprimny Yepes y Paola Rangel Garzón.

1.2. Fundamentos de hecho.

1.2.1. Cumplido el periodo del magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, doctor Francisco Escobar Henríquez, la Corte Suprema de Justicia adquirió competencia para nombrar su reemplazo.

1.2.2. A partir de la discusión sobre los impedimentos, manifestados por algunos magistrados, se trajo a colación en Sala Plena de la Corte Suprema la pregunta acerca de si es factible elegir o nombrar personas que participaron en la elección o nombramiento de quienes ahora tienen a cargo la designación, pues no se había resuelto la duda de si esa actuación traía consigo el desconocimiento del artículo 126 de la Constitución Política. En la discusión se presentaron dos enfoques divergentes. Un punto de vista que parte de la prohibición de la conducta y, otro, según el cual, la conducta se encuentra permitida.

Quienes respaldaron la tesis de la prohibición, sostuvieron que si el artículo 126 de la Constitución Política censura la designación de los familiares de la persona que intervino en la elección o nombramiento de los que ahora tienen a cargo la designación, el impedimento es aún mayor tratándose de la persona que participó directamente en la designación de sus electores. A lo anterior agregaron reparos de moralidad e igualdad. A juicio de los demandantes, si se prohíbe lo menos —la designación de los parientes de quien es nombrado por las personas que él mismo designó—, habría que concluir que también se prohíbe lo más —esto es, la elección de la persona que es nombrada por quienes ella misma designó—.

Por su parte, los magistrados partidarios de la tesis permisiva sustentaron su punto de vista en que de la letra del artículo 126 de la Constitución Política no se deriva una prohibición, así que, en virtud de los principios de taxatividad y legalidad, no se configuraba la aludida inhabilidad. Adicionalmente, sostuvieron que no es factible efectuar una interpretación extensiva ni analógica de un precepto restrictivo y pusieron de presente su interés en que los nombramientos recayesen en una persona con amplio conocimiento de la Rama Judicial.

1.2.3. El 13 de noviembre de 2012, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia eligió como magistrados de la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a los doctores Francisco Javier Ricaurte Gómez y Pedro Octavio Munar Cadena, quienes se habían desempeñado como magistrados de la misma corporación entre el 1º de octubre de 2004 y el 30 de septiembre de 2012 y el 1º de noviembre de 2003 y 31 de octubre de 2011, respectivamente, e intervinieron en la elección de varios de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Concretamente, el doctor Ricaurte Gómez intervino directamente en la elección de dieciocho de los diecinueve magistrados que lo eligieron y confirmaron la decisión.

1.2.4. El doctor Ricaurte fue elegido con dieciséis votos a favor (de diecinueve posibles), quince de ellos de magistrados en cuyo nombramiento él participó.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

En la demanda se menciona la violación del artículo 126 de la Constitución Política, pues, aunque la prohibición de elegir a funcionarios que contribuyeron al nombramiento del/ de los funcionario (s) elector(es) no se mencione expresamente, se encuentra implícita en la norma que, de lo contrario, carecería de sentido. Entre las razones que aducen los demandantes en defensa de esta interpretación se destacan:

1.3.1. Génesis del artículo 126 de la Constitución Política. Un análisis de los antecedentes revela que la finalidad del constituyente fue eliminar las prácticas de nepotismo, clientelismo y cualquier otra forma de corrupción, consistente en intercambio de favores. También se hace patente que la redacción original del artículo contenía explícitamente la prohibición de nombrar al funcionario que ha intervenido en la elección de quien actualmente es elector. Reconocen los demandantes que, en efecto, tal redacción se abandonó, pero de inmediato ponen de presente que ello sucedió debido a la necesidad de excluir la prohibición para los funcionarios de elección popular.

1.3.2. Según los demandantes, la interpretación literal del artículo 126 de la Constitución Política es absurda y contraría claramente la finalidad de la norma, pues permite conductas mucho más graves que las que expresamente se prohíben.

1.3.3. Admiten los demandantes que resulta factible invocar el argumento según el cual las normas prohibitivas no admiten analogía en su interpretación. Advierten, no obstante, que este argumento no es absoluto y admite, por lo menos, tres objeciones: a) que, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia han aceptado prohibiciones implícitas, con base en criterios lógicos de interpretación; b) que el artículo 126 de la Constitución Política contiene una prohibición dirigida a servidores públicos, frente a quienes no se aplica la cláusula general de libertad —lo que no está prohibido está permitido—, sino que cabe interpretar más allá del texto; c) que la consecuencia de la prohibición establecida implícitamente en el artículo 126 de la Constitución Política no comporta una sanción individual a los magistrados electores o electos, sino que invalida el acto administrativo.

1.3.4. Se destaca, igualmente, que la elección del magistrado Ricaurte Gómez tiene el efecto de revivir la cooptación plena, explícitamente rechazada por el Constituyente de 1991.

1.3.5. Concentrándose en el análisis de los preceptos que contienen prohibiciones e inhabilidades y en la jurisprudencia relativa al punto, se trae a colación la sentencia emitida por esta corporación para definir la validez de la elección y confirmación del exmagistrado de la misma Corte Suprema de Justicia, Nilson Pinilla Pinilla, como magistrado de la Corte Constitucional, por quebrantar la ley de cuotas y el artículo 126 de la Constitución Política

En aquella ocasión, los actores señalaron que la disposición contemplada en el artículo 126 de la Constitución Política traía implícita la prohibición de nombrar a quien intervino en la designación del elector. La demanda también se refirió a que, conforme lo dispone el artículo 240 de la Constitución Política, se exige a los nuevos integrantes de la Corte Constitucional no haber sido magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado o ministros en el último año lo que —explicaron los demandantes— no excluye observar la prohibición prevista en el artículo 126 de la Constitución Política

De todos modos, se puso de presente que la ratio decidendi de la sentencia se concentró en responder el reproche elevado por vulneración de la ley de cuotas, por cuanto, en relación con el cargo relativo al quebrantamiento del artículo 126 de la Constitución Política, el fallo se contrajo a sostener que las inhabilidades y prohibiciones debían interpretarse de manera restrictiva y no podían extenderse a conductas no descritas expresamente en la norma. Añadieron, finalmente, que el Código Único Disciplinario no contiene norma alguna de la que se pudiera derivar que la conducta censurada pudiera dar lugar a inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para elegir o acceder a un cargo.

A juicio de los demandantes, el Consejo de Estado aplicó un principio válido a un tema en el que no está de por medio la situación de un particular —lo que haría, en efecto, imperativo abstenerse de conferir efectos extensivos a la interpretación de normas prohibitivas o usar la analogía—. Esa misma previsión no se aplica a los servidores públicos de quienes se exige y espera obren acorde con los propósitos que se buscan obtener con la prohibición.

En este último caso —recuerdan los demandantes— la jurisprudencia de lo contencioso administrativo y la sentada por la Corte Suprema de Justicia ha interpretado de manera amplia prohibiciones e inhabilidades tratándose de servidores públicos. Y es que la finalidad de la norma contemplada en el artículo 126 de la Constitución Política no es sancionar a la persona, sino evitar una práctica que rompe con el equilibrio institucional, genera tratamientos injustificadamente desiguales y propicia el clientelismo, el conflicto de intereses y los comportamientos contrarios a la moralidad administrativa.

En suma, los demandantes aclaran que la ratio decidendi de la sentencia que resolvió la demanda contra la elección del magistrado de la Corte Constitucional Nilson Pinilla se centró en el artículo 240 de la Constitución Política y en el principio de exclusión de la interpretación analógica en las normas prohibitivas. La parte actora pretende demostrar que la norma general de interpretación restrictiva no excluye la posibilidad de reconocer prohibiciones implícitas y cita copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. Incluso, citaron jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre la interpretación lógica, sin perjuicio de la naturaleza sancionatoria, en cuanto entiende distinta a la analogía.

1.3.6. Igualmente, solicitan que se varíe el precedente que supone la aludida sentencia, pues es inconsistente con el grueso de la jurisprudencia del Consejo de Estado y ordinaria sobre la materia, en cuanto la interpretación restrictiva propia de inhabilidades e incompatibilidades no implica que una norma no admita interpretación distinta a su tenor literal. Citan casos en los que tanto la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia como de esta corporación han ampliado las prohibiciones e inhabilidades: verbigracia la prohibición de los servidores públicos de contratar con el Estado incluye la de presentar propuestas.

1.4. Pretensiones.

Con fundamento en esos hechos, los actores formularon las siguientes pretensiones:

1.4.1. Que se declare la nulidad del acto por el cual la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sesión de 13 de noviembre de 2012, eligió a Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura.

1.4.2. Que se declare la nulidad del acto por el cual la Sala Plena de la Corte confirmó el nombramiento el 19 de noviembre de 2013.

1.4.3. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia repetir la elección.

2. Demanda presentada por los ciudadanos Cecilia Orozco Tascón, María Jimena Duzán, Claudia Julieta Duque, Ramiro Bejarano, Reynaldo Villalba, Alberto León Gómez, Carlos Rodríguez, Víctor Javier Velásquez, Iván Velásquez, Jorge Enrique Romero, Armando Novoa, Alejandra Barrios y Alberto Franco.

(Sic) 2.2. Hechos.

Dado que la situación fáctica coincide con la descrita en la demanda presentada por los ciudadanos Uprimny y Rangel la Sala se remite a los hechos antes relatados.

2.3. Fundamentos de derecho.

2.3.1. Recuerdan los demandantes que el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que los actos de elección o nombramiento son nulos cuando los elegidos no reúnen los requisitos para ejercer el cargo o se encuentren incursos en una causal de inhabilidad.

2.3.2. Ponen de presente que el artículo 126 de la Constitución Política, reproducido por el 53 de la Ley Estatutaria de Justicia —en adelante LEAJ—, establece una inhabilidad de parientes del funcionario que ha intervenido en el nombramiento del órgano elector, lo que, en virtud de las reglas lógicas y, más concretamente, del razonamiento a fortiori, debe entenderse como contentiva de una inhabilidad para el mismo funcionario. Señalan, además, cómo el propio Consejo de Estado ha aceptado esta argumentación a fortiori en su modalidad a minori ad maius.

2.4. Solicitud de suspensión provisional del acto administrativo electoral.

Con iguales argumentos, a los sostenidos en la demanda, los actores solicitaron la suspensión provisional del acto de designación del magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez, negada en cuanto se consideró que el momento procesal no develaba una vulneración normativa evidente. En efecto, se estimó que la determinación de la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto electoral acusado exigía un análisis profundo sobre i) la finalidad de las normas invocadas por la parte actora; ii) la incidencia en el caso concreto de la aplicación de los principios de interpretación restrictiva, confianza legítima y pro homine, y iii) la aplicabilidad de los precedentes sobre la interpretación lógica de otras normas superiores, como el numeral 5º, del artículo 179 de la Constitución Política. En este sentido, se dejó el asunto para ser decidido de fondo en la sentencia.

2.5. Pretensiones.

2.5.1. Que se declare que el doctor Francisco Ricaurte Gómez se halla incurso en la causal de inhabilidad prevista en los artículos 126 de la Constitución Política y 53 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia para ser elegido magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

2.5.2. Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de la elección y confirmación del doctor Francisco Ricaurte Gómez(1).

3. Escritos de coadyuvancia.

El ciudadano Camilo Araque Blanco coadyuvó la demanda presentada por los ciudadanos Uprimny Yepes y Rangel Garzón, en cuanto, en su parecer, la elección y confirmación del magistrado Francisco Ricaurte Gómez necesariamente cabe dentro de la prohibición del artículo 126 de la Constitución Política, toda vez que esta persigue erradicar prácticas indebidas que dan lugar al clientelismo. Considera, además, que el artículo 126 de la Constitución Política se debe interpretar de manera integral en consonancia con otras normas constitucionales, en especial, a la luz de los principios previstos por el artículo 209 de la Constitución Política.

Así mismo, los ciudadanos Uprimny y Rangel presentaron un escrito de coadyuvancia en el proceso iniciado por la ciudadana Cecilia Orozco y once personas más, al que ya se hizo mención(2).

4. Contestación.

En sendos escritos la parte demandada funda su defensa en que el artículo 126 de la Constitución Política, en cuanto norma restrictiva del derecho de acceder a los cargos públicos, debe aplicarse restrictivamente y que, por ende, no resulta procedente entenderlo del modo extensivo y analógico que invocan los demandantes.

5. Pruebas aportadas, solicitadas y decretadas de oficio.

— Apartes de las actas referentes a las sesiones de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que tuvieron lugar los días 13 de noviembre de 2012 y 19 de noviembre de 2012, en las que consta la elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura —cdno. 1, fls. 1 a 12—.

— Certificación de asistencia del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez a la elección de algunos de los actuales magistrados de la Corte Suprema de Justicia —cdno. 1, fls. 13 a 88—.

— Acta 32, correspondiente a la sesión ordinaria de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 9 de octubre de 2012, en la que consta que los magistrados María del Rosario González Muñoz, Jesús Vall de Rutén Ruiz, Fernando Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Alberto Castro Caballero, integrantes de esa corporación, formularon impedimento para participar en la elección del magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para la que fueron citados, dada la postulación de los doctores Francisco Javier Ricaurte Gómez y Pedro Octavio Munar Cadena, por parte de las Salas de Casación Laboral y Penal, respecto del primero y Civil y Penal respecto del segundo —cdno. 1, fls. 352 y ss.—.

— Acta 34 de la sesión ordinaria de Sala Plena celebrada el 1º de noviembre de 2012, en la que consta que los impedimentos en relación con la elección del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura fueron negados; que, en razón de la negativa la magistrada de la misma corporación María del Rosario González Muñoz formuló objeción de conciencia y, como no le fue aceptada, votó en blanco, al igual que los magistrados Jesús Vall de Rutén Ruiz y Arturo Solarte Rodríguez —quien manifestó su impedimento en esta sesión, cdno. 1, fls. 141 a 160—.

— La magistrada ponente ordenó oficiar a la secretaría de la Corte Suprema de Justicia para que haga constar si alguno de los integrantes de esa corporación se declaró impedido para participar en la elección del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, como integrante de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y, en caso afirmativo, dé cuenta de cómo se resolvieron los impedimentos.

6. Audiencia de alegaciones y juzgamiento.

6.1. Intervención de la parte demandante.

El ciudadano Uprimny Yepes en orden a alegar de conclusión, fundamentalmente, sostuvo:

— El artículo 126 de la Constitución Política contiene en su redacción un error técnico que induce a conclusiones absurdas, de ser interpretado literalmente.

— La demanda no pretende, de ninguna manera, que se acuda a una interpretación extensiva o analógica. Busca poner de presente que la interpretación restrictiva y la literal no son equivalentes y que la excesiva sacralización de lo literal conduce a la injusticia. El Consejo de Estado ha distinguido entre la interpretación literal y la taxatividad y ha precisado que esta última es compatible con la interpretación lógica que evidencia aquello implícito en la norma. Recuerda que la corporación ha realizado interpretaciones lógicas en ámbitos regidos por la taxatividad, incluso en asuntos sancionatorios de exigencia más intensa, como sucede en los casos de pérdida de investidura.

— En este caso no se discute una inhabilidad, sino una prohibición a funcionarios públicos. De donde, no se encuentra el juez en un escenario típico de aplicación de la cláusula general de libertad. También destacó que el caso concreto no es un ejemplo de derecho sancionatorio, por lo que las reservas contra la interpretación lógica no pueden aplicarse con el rigor extremo que rige a aquel supuesto.

— La sentencia sobre el caso de la elección del magistrado Nilson Pinilla por la Corte Suprema de Justicia para integrar la Corte Constitucional no debe tomarse como precedente, toda vez que su fundamento directo no fue el artículo 126 de la Constitución Política y, por lo demás, va en contra de una tradición jurisprudencial más asentada.

— Indica que la presente decisión resulta de vital importancia jurídica, pues de ella depende evitar que se establezca en la práctica una forma velada de cooptación plena.

Por su parte, el ciudadano Carlos Rodríguez, uno de los doce accionantes de la demanda acumulada, destaca que en el caso concreto se enfrenta el juez a una laguna normativa que debe ser solucionada a la luz de principios generales del derecho como el de la moralidad. Además, resalta que el carácter taxativo de las normas que establecen inhabilidades no puede llevar a desconocer la finalidad de los preceptos que las consagran, como tampoco los valores jurídicos que se pretende realizar.

6.2. Ministerio Público.

El Ministerio Público manifestó que no hay lugar a declarar la nulidad del acto de elección, fundado en que i) las regulaciones prohibitivas se rigen por una hermenéutica restrictiva y no les cabe la analogía o el razonamiento extensivo; ii) la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la LEAJ y, más específicamente, del procedimiento propio de la elección de los magistrados, dentro del cual no figura la prohibición alegada por la parte actora y iii) las prohibiciones del artículo 126 de la Constitución Política solo están dirigidas al nombramiento de subalternos.

6.3. Parte demandada.

De otro lado, el demandado, por intermedio de apoderado, fundó su alegato en que los artículos 126 de la Constitución Política y 53 de la LEAJ establecen incompatibilidades e inhabilidades, precisamente determinadas, que no pueden ser interpretadas de modo amplio o extensivo. Para reforzar su argumentación, citó copiosa jurisprudencia de esta corporación en la que se deja en claro el carácter taxativo y restrictivo de las normas prohibitivas o desfavorables. Para el efecto, la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, fechada 21 de febrero de 2000, en la que se examinó la validez del nombramiento de uno de los miembros del Consejo Nacional Electoral (en ese entonces órgano elector del registrador), en el cargo de Registrador Nacional del Estado Civil. La defensa recuerda cómo, en tal ocasión, el Consejo de Estado negó la posibilidad de aplicar un razonamiento analógico en un caso significativamente parecido al sub examine. Además, recordó que el Consejo de Estado, en alguna ocasión, integró la terna para la elección del Procurador General en condiciones similares.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia(3). 

Conoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por importancia jurídica, en única instancia, de la acción de nulidad electoral formulada en contra de los actos emitidos por la Corte Suprema de Justicia, los días 13 y 19 de noviembre del año 2012, para elegir y confirmar como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura al doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, en reemplazo del magistrado Francisco Escobar Henríquez, en atención a la solicitud elevada en los términos del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA(4).

Es de anotar que los demandantes presentaron la demanda en la oportunidad establecida en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si se considera que la confirmación de la elección tuvo lugar el 19 de noviembre de 2012 y las demandas se presentaron el 22 y 23 de enero de 2013,(5) esto es, dentro de los treinta días previstos en la disposición en mención. Igualmente, la coadyuvancia habrá de ser considerada, en cuanto, además de haber sido presentado en tiempo, guarda consonancia y complementa la demanda.

2. Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto en los antecedentes, debe la Sala establecer si los actos electorales proferidos por la Corte Suprema de Justicia para elegir y confirmar al doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, deben anularse por quebrantar el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política, reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ.

Los demandantes y la coadyuvancia están de acuerdo en que el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— no puede ser interpretado literalmente, sino de manera integral, a la luz del conjunto de normas constitucionales y atendiendo a su finalidad, esto es, evitar que i) se rompa el equilibrio institucional, ii) se genere tratamientos injustificadamente desiguales y iii) se propicie prácticas indebidas, como el conflicto de intereses, el clientelismo y, en general, comportamientos contrarios a los principios del artículo 209 de la Constitución Política. Se advierte, asimismo, que una interpretación ceñida a la letra del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política revive la cooptación plena, explícitamente rechazada por la Constitución de 1991.

Ahora, si los demandantes orientan su argumentación al desconocimiento del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política, converge claramente su postura con la sujeción de los actos de elección a los principios que orientan la función pública y a los dirigidos a impedir la concentración del poder en un órgano creado con el propósito de mantener la autonomía e independencia judicial, en todo sentido, esto es, incluso dentro la misma rama.

La parte demandada y el Ministerio Público coinciden, a su vez, en que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues el artículo 126 de la Constitución Política, en cuanto limita el derecho de acceder a los cargos públicos, debe aplicarse restrictivamente y, por ende, no resulta procedente entenderlo del modo extensivo y analógico que invocan los demandantes.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala expondrá los motivos que justifican una interpretación integral del inciso en cuestión, teniendo en cuenta el contexto normativo en el que se inserta —la Constitución Política— y la finalidad que persigue. Así las cosas, observará el siguiente orden expositivo: i) la génesis del artículo 126 de la Constitución Política y la sujeción de los actos de elección a los principios que orientan la función pública y a los dirigidos a impedir la concentración del poder en un órgano creado con el propósito de mantener la autonomía e independencia judicial —C.P., arts. 209 y 255—; ii) argumentos que tomados de la teoría de la interpretación jurídica contribuyen a justificar un entendimiento del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido por el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— más allá de su literalidad; iii) la salvaguarda establecida en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —y en el último del artículo 53 de la LEAJ— no puede entenderse como prohibición en sentido técnico-jurídico, sino como inhabilidad despojada de carácter sancionador e iv) inexistencia de precedente judicial en relación con el asunto de la referencia. Con sustento en las anteriores consideraciones, se resolverá el caso concreto.

2.1. La génesis del artículo 126 de la Constitución Política y su estrecha relación con los principios contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y con el inciso tercero del artículo 255 de la Constitución Política.

2.1.1. El origen del artículo 126 de la Constitución Política y sus cambios en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente.

Esta disposición surgió durante la Asamblea Nacional Constituyente con el propósito claro de impedir que los servidores públicos nombren a quien intervino en su designación. Con ello se buscó evitar la transacción de cuotas personales como determinantes del acceso a los cargos de elección popular o vía acto electoral. La redacción original del artículo decía: “[e]n ninguna elección o nombramiento podrán designarse personas que [...] han participado en la elección o nombramiento de quienes deben hacer la designación”(6).

Sin embargo, se advirtió que el modo como estaba redactado el precepto generaría en los casos de elección popular —en particular para el presidente, los gobernadores y alcaldes— el problema consistente en que los popularmente elegidos solo podrían nombrar a aquellos que no intervinieron en su elección, es decir, a los integrantes de la oposición. Con el fin de superar este escollo, se introdujo una modificación con el espíritu de dejar plasmado que el servidor público elegido por votación popular no puede nombrar a personas que sean familiares o cónyuges de aquellos que lo designaron.

Si la nueva redacción no explicitó lo obvio, esto es, que un servidor público no puede utilizar su poder de designación para beneficiar o agradecer a aquellos que lo nombraron en su cargo, lo cierto tiene que ver con que, leída la norma a la luz de los preceptos constitucionales, no cabe sino concluir la presencia de esta salvaguarda. Lo contrario, esto es, admitir que una norma constitucional cuya finalidad consiste en garantizar transparencia y en evitar el tráfico de favores se opone al nombramiento de los parientes del nombrado, pero acepta que este sea designado por quien él mismo ayudó a elegir, sería absurdo. Precisamente esta última conducta es a toda luz la más lesiva.

La aclaración histórica parece ofrecer una primera herramienta útil para fijar los alcances del artículo 126 constitucional, pues da indicios de que la norma se originó precisamente en rechazo al nepotismo y al clientelismo. Así, aunque el texto del artículo 126 superior no presente de manera explícita la salvaguarda en cuestión, aquello que se encuentra implícito en la norma, representa su significado más profundo. De hecho, en las actas de la asamblea constituyente se evidencia el interés primario de sus integrantes de erradicar las formas de clientelismo imperantes, como se observa, para mencionar unos pocos, en los siguientes planteamientos:

“La gran empresa de esta asamblea, sin cuyo acabado y perfecto cumplimiento la dimensión histórica de sus afanes carecería de relieve, tiene que ser la eliminación de toda huella de clientelismo en las instituciones patrias y la clausura definitiva e irrevocable de toda oportunidad para su regreso.

(...)

La lucha contra el clientelismo no puede ser asumida solo como una cruzada de rescate moral de la actividad política, que de ello tiene mucho, sino que demanda ser concebida fundamentalmente como una empresa de regeneración radical de las instituciones en cuanto tales”(7).

(...)

“Somos el instrumento de la rebeldía ciudadana por el cambio político, la ampliación de la democracia, la abolición del clientelismo, la moralidad...

(...)

Hemos vivido días sin luces, al margen de la legalidad, entregando principios, negociando bases fundamentales de convivencia pacífica, de juridicidad, resguardados por el inmediatismo y la mecánica legal de las instituciones”(8).

Sin embargo, apelar al origen del precepto no resulta una argumentación concluyente y se impone a la Sala trascender el análisis genealógico a fin de realizar un examen minucioso del contenido de la norma en sí. Reza la norma —se destaca el inciso segundo—:

“ART. 126.—Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos”.

2.1.2. Análisis del artículo 126 de la Constitución Política.

La disposición contemplada en el artículo 126 de la Constitución Política puede dividirse en tres partes, cada una de las cuales corresponde a un inciso. Vale la pena aclarar, de antemano, que inicialmente el examen de la Sala se concentrará en el primer inciso, para luego centrarse en el examen del segundo que, en lo pertinente y como lo recuerdan los demandantes, es reproducido exactamente por el último del artículo 53 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia —LEAJ(9)—.

Una lectura detenida del primer inciso del artículo 126 de la Constitución Política evidencia la búsqueda por erradicar el nepotismo. Allí queda claro que un servidor público no podrá nombrar como empleado suyo a personas con las que tenga parentesco, relación marital o unión permanente. Con esto se pretende evitar el favoritismo que privilegia a los familiares o colaterales y deja de lado los méritos, pues ello contradice el derecho de acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones.

Empero, parece evidente que este precepto no se podría interpretar únicamente a la luz del nepotismo. No sería dable pensar que lo único que está acá en cuestión son las relaciones familiares o colaterales. Hacer esa lectura pasaría por alto que la norma busca erradicar, no solo el favoritismo familiar, sino todo el que pueda comprometer la imparcialidad de los funcionarios que intervienen en la elección o, lo que es lo mismo, empañar una actuación que debe asegurar condiciones de igualdad en el acceso y, al paso, garantizar transparencia y objetividad. Esto se puede ver en el segundo inciso, pues, además de impedírsele al servidor público designar a sus propios familiares, también se le impide nombrar a los familiares de otro, como se pasa a explicar.

El segundo inciso del artículo 126 de la Constitución Política introduce un matiz: dispone que un servidor público no pueda nombrar como empleado a familiares de otros servidores competentes para intervenir en su designación. En este caso, la norma enfatiza no en los lazos familiares, maritales o de unión permanente, sino en el poder de intervenir en un nombramiento. El análisis de la norma, a la luz del conjunto de preceptos constitucionales, permitiría concluir que si designar al familiar, al cónyuge o compañero (a) permanente es reprochable, lo es porque genera los mismos vicios que designar al propio servidor público. En consecuencia, no habría razón para sostener que la norma autoriza que un servidor público intervenga en la elección de una persona gracias a la cual está ocupando el cargo.

Así, el inciso en comento, más que evitar el nepotismo, busca impedir la forma indebida en la que un servidor público designa a aquellos gracias a los cuales obtuvo su posición. Esto deja ver que el artículo 126 de la Constitución Política confronta el favoritismo, del que el nepotismo solo es un caso especial. Por ello, mientras que el primer inciso pretende evitar que se beneficie a una persona por sus vínculos familiares, con independencia de los méritos, el segundo inciso reprocha la práctica del clientelismo.

En suma, si bien se acepta que la asamblea constituyente decidió excluir del artículo 126 de la Constitución Política la salvaguarda de que el elegido pueda nombrar a su elector en consideración a las dificultades que ello implicaba respecto de los cargos de elección popular, no lo es menos que dicho argumento no puede esgrimirse como excluyente de la previsión ínsita en la norma citada que impide, en los demás casos, incluyendo los nombramientos en la rama judicial, que el servidor público B que ha sido designado por A pueda, a su vez, nombrar a A en cargos públicos.

Como pasará la Sala a mostrarlo enseguida, esta última compresión de la norma se ve respaldada, tanto por el contexto de disposiciones constitucionales en el que la misma se inserta —relacionadas con la sujeción de los actos de elección a los principios que orientan la función pública y a los dirigidos a impedir la concentración del poder en un órgano creado con el propósito de mantener la autonomía e independencia judicial—, como por los argumentos que, traídos de la teoría jurídica, contribuyen a justificar un entendimiento del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— más allá de su literalidad.

2.1.3. Sujeción de los actos de elección a los principios que orientan la función pública y a los dirigidos a impedir la concentración del poder en un órgano creado con el propósito de mantener la autonomía e independencia judicial.

El Preámbulo y los artículos 1º, 2º de la Constitución, hacen patente la aspiración de constituir una sociedad dentro de un “marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”, instituido a partir de un Estado social de derecho, pluralista, dado a la prevalencia del interés general. Igualmente, el artículo 3º de la Constitución Política prescribe la actuación de los poderes públicos en consonancia con esos valores y principios fundantes por lo que su ejercicio se justifica y será válido única y exclusivamente si gira alrededor de la concretización de tales mandatos.

Estos referentes valorativos y de principio consignados en la Constitución, resultan plenamente vinculantes respecto de todo el sistema jurídico en su conjunto y se dirigen, entre otras, a promover la institucionalización de una democracia deliberativa, es decir, se trata de la instauración de un marco ideal que se ampara en la superioridad epistemológica que suponen la discusión y adopción de las decisiones en democracia, cuyo cumplimiento, sin duda alguna, no se agota simplemente en una fase eminentemente “decisionista o electoral”, sino que se encuentra rodeada de las garantías necesarias —a partir de los derechos constitucionales fundamentales y específicamente de los derechos políticos— para asumir un proceso que asegure suficiente participación y tenga en cuenta una versión sustantiva del Estado de derecho cuya contrapartida no puede ser otra distinta a una concepción igualmente sustantiva de democracia(10).

Este referente normativo que ofrece la Constitución de 1991 impone concluir que los actos de elección deben sujetarse a los valores y principios que con carácter vinculante se derivan de la misma, en particular, a los que orientan la función pública y a los dirigidos a impedir la concentración del poder en un órgano creado con el propósito de mantener la autonomía e independencia judicial. Dos normas adquieren especial relevancia en el contexto en el que se inserta el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política.

El artículo 209 de la Constitución Política según el cual “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” y el último inciso del artículo 255 de la Constitución Política que reza: “[p]ara ser miembro del Consejo Superior de la Judicatura se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta y cinco años; tener título de abogado y haber ejercido la profesión durante diez años con buen crédito. Los miembros del consejo no podrán ser escogidos entre los magistrados de las mismas corporaciones postulantes” —se destaca el último inciso—.

De las dos disposiciones constitucionales en mención, se deriva que el acto de elección o nombramiento es reglado y debe supeditarse al cumplimiento de estrictas exigencias encaminadas, entre otras, a: i) asegurar el derecho de acceder en condiciones de mérito, igualdad, transparencia, imparcialidad y equidad a los cargos públicos; ii) prevenir los conflictos de intereses y el clientelismo; iii) evitar el ejercicio concentrado del poder público; iv) asegurar el equilibrio institucional.

Así, mientras el acto de elección debe cumplir de manera estricta con los principios que informan la función pública contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política, la salvaguarda contemplada en el inciso final del artículo 255 de la Constitución Política exige mantener el delicado equilibrio de “frenos y contrapesos” que busca el constitucionalismo, evitando que en el nombramiento de altas magistraturas se generen prácticas clientelistas de intercambio de favores que propician la concentración del poder en unos pocos.

En fin, el aludido precepto no tiene un propósito diferente al de garantizar que el acto de elección cumpla los principios democrático y pluralista, al paso que hace patente el objetivo constitucional de impedir la concentración del poder y evitar que se generen círculos viciosos en la conformación del mismo. Esto es así, porque el concepto de Estado democrático exige que el acto de elección garantice la participación y el pluralismo y, a la par, asegure la materialización del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, lo que debe ocurrir de manera objetiva garantizando que impere la transparencia.

Se trata también de preservar la autonomía de la rama judicial y de garantizar la libertad en el momento de elegir a los representantes de las distintas jurisdicciones en los órganos de dirección y administración de la misma, asunto cuya importancia ha sido destacada recientemente en el último documento emitido sobre el estado de la justicia y del acceso a la justicia en América Latina, presentado por la Comisión de Derechos Humanos en la ciudad de San José de Costa Rica. Documento en el cual se hizo un llamado enfático sobre la necesidad de garantizar la conformación de órganos de la administración de justicia independientes y autónomos en los que, en efecto, se asegure la representación de funcionarios de la rama judicial, pero siempre en el sentido de afianzar el principio democrático y no de desvirtuarlo o desconocerlo.

Como se dejó señalado, las disposiciones en mención —C.P., art. 209 y 255, inc. final— contribuyen junto con los referentes valorativos y de principio consignados en la Constitución a precisar el sentido y alcance del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política y respaldan el punto de vista según el cual la norma allí consignada debe interpretarse de manera integral en el contexto de todas las disposiciones constitucionales concordantes, de donde se concluye que su entendimiento no puede contraerse a la literalidad de la norma.

Comprensión que se refuerza aún más cuando se acude a los distintos métodos de interpretación traídos de la teoría jurídica y examinados, claro está, de conformidad con el principio de supremacía constitucional. Precisamente para hacer inferencias de significado que no se advierten en el nivel puramente textual, semántico o sintáctico de análisis de lenguaje, es que se tienen en cuenta también elementos pragmáticos, esto es, del contexto —social, normativo— y de la finalidad, como se indicará a continuación.

2.2. Métodos de interpretación jurídica que justifican una hermenéutica del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— más allá de su tenor literal.

Se sabe que las normas jurídicas en tanto manifestación del lenguaje —una convención social— no están exentas de equívocos y vacíos. Si se piensa que su finalidad consiste en establecer modelos de comportamiento obligatorios y en producir efectos generales sobre una multitud de situaciones, es claro que —como decía Aristóteles— esa generalidad suele tropezar con enormes problemas prácticos, siendo el intérprete, concretamente, el juez, el llamado a darles solución.

En pocas palabras, cuando enfrentado a un caso concreto el juez encuentra que la norma jurídica aplicable deja de lado aspectos de cuyo análisis o examen depende emitir un fallo correcto, más equitativo o completo, entonces está compelido a seguir la recomendación de Aristóteles y darle una interpretación que corrija, haga más equitativo o complemente el sentido en que a la luz del caso concreto es errónea, inequitativa o incompleta la norma general(11). Con todo, si alguien dijera que esta invitación que hace el estagirita a los jueces podría llevar a un uso arbitrario del derecho, tal riesgo está descartado en el ordenamiento jurídico colombiano, precisamente, por el mandato contemplado en el artículo 4º constitucional que sujeta el sentido y alcance que se fije a los preceptos legales y, demás normas jurídicas, al imperativo de garantizar la supremacía constitucional.

Sin embargo, ese imperativo jurídico-constitucional no impide que se presenten problemas de interpretación inherentes a todo proceso de comunicación y también a toda comprensión de la Constitución o de la ley. Incluso un texto claro debe ser interpretado y comprendido, pues siempre resulta necesario determinar las realidades que se encuentran tras la literalidad de la norma(12). De tiempo atrás, la teoría de la interpretación jurídica, ha retomado los aportes de la lingüística y ha reconocido que el lenguaje no se agota en su dimensión semántica,(13) ni sintáctica,(14) sino que la dimensión pragmática también ocupa un lugar central en la determinación del significado. Cuando se trata de la dimensión pragmática del análisis del lenguaje, se alude, por un lado, al contexto en el que se profiere determinada emisión lingüística,(15) al igual que al tipo de acto de habla o de uso que se realiza con cierta expresión(16).

Ahora, si la finalidad o el propósito no es, en principio, relevante para efectos de interpretar el lenguaje descriptivo, sí lo es tratándose del directivo o prescriptivo, como ocurre, por antonomasia, con el lenguaje del derecho. Precisamente, H.L.A. Hart, quien elaboró una teoría basada en el análisis del lenguaje jurídico, llama la atención sobre la necesidad de indagar por los propósitos o fines, cuando se trata de interpretar el lenguaje del legislador, a fin de cerrar su inevitable “textura abierta”(17).

La anterior reseña pone al descubierto que con mucha mayor frecuencia de lo que se podría pensar, el textualismo o la literalidad que tiende a predominar en la interpretación jurídica no solo resulta incapaz de respetar las reglas del uso del lenguaje jurídico, sino que termina por escamotear su dimensión pragmática, esto es, la pregunta por el contexto y las finalidades del lenguaje normativo, ineludible para establecer el significado de sus enunciados(18). Desde luego, la inversión de precedencia, es decir, conferirle mayor valor al contexto y, a la finalidad, que al texto o letra de la norma, impone una mayor carga de argumentación a quien pretende que se reconozca ese alcance.

En el asunto que estudia la Sala, existen importantes argumentos semánticos, sistemáticos, teleológicos y jurídico-especiales para concluir que el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— debe interpretarse de manera que trascienda el sentido literal, así que la finalidad de la disposición normativa no se haga nugatoria, por un entendimiento equivocado —en exceso limitado y formalista—Siendo así, inicialmente cabe detenerse en el primer grupo:

i) Las palabras empleadas en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política que se analiza —”[los servidores públicos] tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación”—, permiten entender incluida a la persona competente para intervenir en su designación, en los grados de parentesco establecidos por la disposición normativa. Esto porque —visto desde una óptica meramente metafórica— la persona del servidor público se vincula con ella misma en el grado cero de lazo o parentesco, entre los dispuestos como condición de exclusión de la elegibilidad. En breve: cada uno tiene más familiaridad consigo mismo. Por tanto, cada quien es el más interesado en que las circunstancias de la vida le sonrían, le sean favorables, lo cual también vale para el evento de ser elegido para ejercer un alto cargo público en la estructura del Estado. A este argumento semántico se añade, como se precisa enseguida, uno sistemático.

ii) En cuanto regla de competencia que asigna a un agente —servidor público— el poder jurídico de cambiar un estado de cosas en otro —mediante la función pública de elegir a otro servidor público en un cargo—, el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último del artículo 53 de la LEAJ— debe ser interpretado y aplicado en consonancia con los principios constitucionales de la función pública, previstos en el artículo 209 de la Constitución Política —al respecto ya se había hecho alusión en párrafos anteriores—. Esto quiere decir que el ejercicio de la función electoral es reglado. Lo anterior significa, si se sigue el argumento sistemático, que el ejercicio de la facultad electoral sin el lleno de la finalidad establecida en el artículo 209 de la Constitución Política deviene en nulo por desviación del poder, conferido al servidor público para ser ejercido regladamente, en cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad. En pocas palabras, el ejercicio de la función electoral que no satisface los principios constitucionales para el buen ejercicio de la función pública —C.P., art. 209— estaría afectada de nulidad.

Como ya se había anunciado arriba y ahora se confirma, la finalidad buscada por la regla competencial establecida en el precepto en comento, más que evitar el nepotismo impide el conflicto de intereses y el clientelismo en la provisión o elección de cargos públicos. Así, la disposición normativa no pretende impedir solo que ascendientes, descendientes o colaterales, naturales o políticos de un servidor público ocupen un cargo, gracias a la intervención de su pariente, sino también y, por sobre todo, descartar el mutuo favorecimiento entre electores y elegidos cuando sus roles se invierten.

Bajo esta luz, la imposibilidad de elegir a los parientes de un servidor público elector del ahora candidato incluye a la persona de este mismo, antes que a sus familiares, cuando de evitar el conflicto de intereses y el clientelismo se trata. La finalidad de prevenir una colusión real entre el interés de ser favorecido por la elección a un alto cargo público, ambicionado por muchos y los intereses generales que buscan elegir al mejor, respetando los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, no se cumple cuando se pasan por alto las condiciones objetivas del artículo 126 de la Constitución Política, tendientes a excluir todo beneficio injustificado de la competencia del servidor público, con poder para mudar un estado de cosas a otro, según los principios del 209 eiusdem.

iii) A los argumentos semántico, sistemático y teleológico se suma uno de gran peso en la fundamentación del sentido de la disposición constitucional analizada: un argumento cuasi lógico —Chaim Perelman— con carácter jurídico especial —Robert Alexy—: el argumento a fortiori, en la modalidad de a minore ad maius —quien no puede lo menos tampoco puede lo más—. Si no es permisible que un servidor público favorecido por otro de igual condición en el acto de su elección lo favorezca a su vez, eligiendo a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad para un cargo público, mucho menos puede favorecer al inicial elector designándolo en su propia persona.

La fuerza justificadora del argumento a fortiori no radica en ser “analógico” —pues no lo es y ha de tenerse cuidado en confundir la expresión “analógico” con el término “cuasi lógico”—. Reside, más bien, en ser una inferencia lógica de validez general,(19) basada en la estructura de la realidad(20). Para cualquier intérprete con mínimo sentido de la realidad y ejercicio adecuado de la razón es comprensible que impedir lo menos grave —favorecer al elector eligiendo a sus familiares— incluye —por inferencia lógica— impedir lo más grave —favorecer al elector eligiéndolo a él mismo—.

El peso de los argumentos expuestos permite a la Sala confirmar la necesidad de interpretar el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— de una manera que trascienda su literalidad. Entendimiento que se ve respaldado cuando se aplica una hermenéutica finalista del precepto en comento, asunto que desarrollará la Sala con mayor detalle en el siguiente acápite.

2.3. La interpretación finalista del precepto contemplado en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política.

La pregunta que debe responder la Sala en este acápite es del siguiente tenor: ¿puede una norma impedir a un servidor público, designado y elegido con el concurso de otro u otros, designar a personas vinculadas a este en determinados grados de parentesco y no impedir designar al elector mismo, sin incurrir con ello en una contradicción que anula la finalidad de la norma?

Como se planteó en una de las demandas, dos interpretaciones se ofrecen en respuesta a esta cuestión jurídica: una interpretación literal —formalista— y una interpretación finalista —pragmático intencionalista—. Solo una de ellas constituye la solución correcta a la luz del ordenamiento jurídico, visto como un todo coherente e integral. Como se pasa a explicar:

No cabe duda de que apegarse exclusiva y excluyentemente a la letra de la norma prevista en el segundo inciso del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— salva su tenor literal, pero sacrifica su carácter jurídico-constitucional que exige un entendimiento racional, no fragmentario, sino armónico de la misma acorde con su finalidad, mirada a la luz del resto de preceptos constitucionales. En breve, la literalidad impone un entendimiento irracional del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— para favorecer supuestamente el principio de libertad. No obstante, se sabe que no hay derecho y, menos garantía de libertad, allí donde impera la sinrazón. Privilegiar una comprensión irracional de las normas jurídicas, conduce a la arbitrariedad y, a la vez, genera un terreno fértil para que prospere el trato desigual y se asienten prácticas indebidas como el conflicto de intereses y el clientelismo.

Así las cosas, atender exclusivamente a la letra del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido por el inciso tercero del artículo 53 de la LEAJ— y esquivar la pregunta sobre su finalidad en el contexto de la Constitución, no solo resulta absurdo desde el punto de vista lógico, sino que acarrea graves consecuencias en relación con la posibilidad de materializar el referente axiológico consignado en la Carta Política: i) contradice principios como el de transparencia, mérito, igualdad en el acceso a los cargos públicos —entre otros, artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 209 de la Constitución Política—, ii) incide gravemente en promover la acumulación del poder público transgrediendo principios nucleares del Estado de derecho y iv) rompe con el equilibrio institucional en el sentido en que introduce de nuevo la cooptación plena, a la vez que una permanencia en la rama judicial cercana a la magistratura vitalicia, modelo que fue expresamente abandonado por la Constitución de 1991, como consta en las actas de la asamblea constituyente en las que se hace patente el empeño por evitar el clientelismo y el tráfico de favores en cuanto prácticas propiciadas por la cooptación plena.

El análisis hecho por la Sala que consideró el contexto normativo en el que se inserta el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido por el inciso tercero del artículo 53 de la LEAJ— y la finalidad que la norma persigue, aunado a la aplicación de distintos métodos hermenéuticos traídos de la teoría jurídica, permite concluir que entre los medios existentes en nuestro ordenamiento constitucional para asegurar que se materialicen los bienes jurídicos anteriormente nombrados se encuentra el impedir al ahora elector designar a familiares de su pasado elector, de forma que no se confunda el alto objetivo de integrar idóneamente al Estado —en el presente caso los máximos órganos de la rama judicial— con prácticas indebidas y contrarias al sistema axiológico de la Constitución.

Dicho de otro modo, siendo la intención que devela el precepto aludido la de materializar el sistema de valores y principios constitucionales, no puede la norma impedir el nombramiento de parientes del servidor público y permitir la de él mismo, cuando ha participado en la designación o elección de los ahora electores, sin socavar con ello su finalidad. La permisión de elegir al antes elector hace nugatoria la finalidad misma de la norma, a saber, impedir la confusión entre el interés general —de elegir servidores públicos en forma igualitaria, correcta e imparcial— y el interés particular —del inicial servidor público que ha elegido al que ahora lo elige a él—.

De aceptarse la interpretación literal, equivocadamente revestida de un espíritu garantista de la libertad, además de ampliar el margen de apreciación de quienes ejercen la función electoral en contravía de los principios constitucionales, se caería en el absurdo de contradecir el fin de servir a los intereses generales permitiendo el favorecimiento personal de quien, como servidor público, intervino en el acceso al poder de los que ahora lo eligen a él, luego de cesar en sus funciones.

En suma, para comprender correctamente el precepto contenido en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el inciso tercero del artículo 53 de la LEAJ—, es necesario ir más allá de la lectura “literal” del mismo. La Sala debe interpretarlo a la luz de la Constitución, aclarando que la norma en cuestión, en estricto sentido jurídico, no es una prohibición. Por el contrario, se trata de una inhabilidad constitucional cuyo propósito es evitar la concentración del poder, impedir el desequilibrio institucional y proteger determinados derechos, principios y valores: la igualdad, el mérito, la moralidad, la imparcialidad, la transparencia y la publicidad. Por eso mismo, la norma no tiene un carácter sancionatorio. Este último aspecto se analizará con mayor detalle en el siguiente acápite.

2.4. El inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido por el inciso tercero del artículo 53 de la LEAJ— no puede entenderse como una prohibición en el sentido estricto del término, sino como una inhabilidad despojada de carácter sancionatorio.

Una vez superada la idea de que el alcance del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido por el inciso tercero del artículo 53 de la LEAJ— ha de contraerse o restringirse a su tenor literal, debe la Sala precisar otro aspecto importante, cual es que el aludido precepto no tiene el carácter de “prohibición” —en estricto sentido jurídico—. Se trata de una inhabilidad constitucional despojada de naturaleza sancionatoria que contiene reglas de competencia y no reglas primarias que directamente ordenan, permiten o prohíben algo(21). De ahí que resulte preciso distinguir la regla competencial que delimita el ejercicio de una función propia de un servidor público —en el caso que se analiza de carácter electoral—, con una prohibición que restringe en estricto sentido la libertad de las personas.

Las reglas de competencia otorgan un poder a la autoridad para cambiar un estado de cosas X en un estado de cosas Y, cuando se dan las circunstancias Z; por ejemplo, hacer que quien no era magistrado de una alta corporación judicial (X) pase a serlo y quede investido como magistrado de tal poder público (Y) por efecto del acto de elección que llene determinados requisitos (Z). En el sentido antes señalado, el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política no puede asimilarse a una regla primaria prohibitiva, sino a una que delimita competencias de las autoridades.

Así, no poder ejercer una competencia más allá de los límites, se encuentra lejos de ser una “prohibición” en sentido estricto. Significa, más bien, el límite de la competencia a la luz del marco constitucional y legal en que se ejerce. Y, aun si se nombra prohibición, usando un lenguaje común y no especializado, habría que agregar una precisión adicional y es que, de emplearse ese término, estaríamos ante una prohibición de rango constitucional y de carácter no sancionatorio, como lo establece reiteradamente la jurisprudencia constitucional, entre otras, la Sentencia C-780 de 2001 a cuyo tenor las inhabilidades del artículo 126 de la Constitución Política no tienen un carácter restrictivo o sancionatorio y su finalidad consiste en preservar valores, principios y derechos constitucionales(22).

2.5. Inexistencia de precedente judicial en el asunto de la referencia.

Como se indicó en la demanda y lo trajo a colación el agente del Ministerio Público, existe una sentencia en la que esta corporación tuvo que pronunciarse sobre la validez de un acto electoral por violación de la ley de cuotas(23). En aquella ocasión la parte demandante también alegó el desconocimiento del artículo 126 de la Constitución Política(24).

Cabe destacar que el tema analizado en aquella oportunidad se relacionó con la actuación de la Corte Suprema de Justicia como postulante y no como elector, pues se cuestionó la integración de la terna para la elección de magistrado de la Corte Constitucional en la que se incluyeron dos personas que habían sido miembros de la Corte Suprema de Justicia —el demandado, doctor Nilson Pinilla Pinilla y el doctor Jorge Iván Palacio Palacio—.

Quiere ello decir que existe similitud con el presente asunto por cuanto el supuesto de hecho debatido en esa ocasión y el que ahora se encuentra bajo examen de la Sala, guardan semejanzas en el sentido de que i) en ambos asuntos la Corte Suprema de Justicia postula y nombra a quienes hicieron parte de esa corporación y ii) el cargo planteado fue el quebrantamiento del artículo 126 de la Constitución Política

No obstante, si se hace una lectura detenida del fallo, puede constatarse fácilmente que el análisis se centró en el cargo relacionado con la vulneración de la ley de cuotas y apenas se dedicó un pequeño párrafo al artículo 126 de la Constitución Política, examen del que, de manera alguna, puede derivarse una posición de la corporación sobre este aspecto y que prácticamente se convierte en un pronunciamiento “de pasada” u obiter, en este caso, por la ausencia de argumentación y de fundamentación jurídica que exhibe. La Sala se contrajo a sostener —se destaca—:

“El artículo 126 de la Carta Política dispone que los servidores públicos no pueden nombrar como empleados a personas con las que tengan vínculos de parentesco, matrimonio o unión permanente con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Dado que las inhabilidades, en cuanto son prohibiciones, deben aplicarse de manera restrictiva, no puede ampliarse el alcance de la inhabilidad en comentario a hechos no previstos en la norma constitucional, como los que plantean los demandantes, pues no está probado parentesco alguno entre los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el demandado, razón suficiente para desestimar el cargo”.

De la lectura del aparte transcrito se deduce con claridad que los aspectos jurídicos relacionados con el caso sub judice no fueron abordados ni siquiera de manera tangencial y la mención al artículo 126 de la Constitución Política no se acompañó de un mínimo sustento argumentativo, por lo que no pasa de ser un obiter y difícilmente podría calificarse de precedente con poder vinculante en casos similares o idénticos.

A lo anterior se agrega que un solo caso fallado no constituye precedente, por lo que queda abierta la posibilidad de que la Sala ratifique el criterio expuesto en la oportunidad traída a colación o lo cambie, sin que para esto último medie una carga argumentativa suficiente. Así las cosas, mientras no se presente un segundo caso que corrobore lo expuesto en el asunto anterior, no es dable hablar de la existencia de precedente judicial, ni mucho menos de jurisprudencia aplicable al caso y ello, entre otras, por los motivos que a continuación menciona la Sala.

Para que pueda hablarse de precedente, se requiere un caso igual o bastante similar a otro resuelto con anterioridad. Así, por respeto a la igualdad y a la seguridad jurídica se impone al fallador la obligación de tomar en cuenta la anterior decisión y aplicarla en el caso igual o similar al ya decidido. Cuando no resulta factible aplicar las razones del fallo anterior a los supuestos de hecho del caso que se resuelve posteriormente, pues las mismas resultan incompatibles con el referente axiológico de la Constitución, esto es, quebrantan valores, principios y derechos en que se funda el sistema constitucional, entonces, el juez debe corregir la decisión anterior lo que impone un análisis sistemático de los preceptos constitucionales.

Así que si, en gracia de discusión, se afirmase que lo dicho en la sentencia que se trae a colación en los antecedentes de la presente providencia tendría que considerarse precedente —lo que como ya se dijo no es cierto— de todos modos sería indispensable modificar la ratio de la sentencia anterior, por contener un error axiológico en las motivaciones que llevaron a la Sala a pasar por alto el desconocimiento de la salvaguarda prevista en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —que se reproduce en el inciso tercero del artículo 53 de la LEAJ—, al margen de los principios en que se funda el ejercicio de la función pública, axiales al ejercicio del poder en un Estado social, democrático y pluralista de derecho.

Adicionalmente, tampoco cabría alegar el desconocimiento del principio de confianza legítima, pues no se vislumbra el mensaje reiterado que daría lugar a infundir certeza sobre la legitimidad de una postura por la sola reiteración en decisiones similares. Se insiste, solo hay un único caso en donde se analizó y se interpretó el artículo 126 de la Constitución Política en los términos que se dejaron expuestos atrás. Razonamiento que en todo caso no comulga con el análisis sistemático de la norma a la luz de los preceptos constitucionales y los distintos métodos de interpretación y argumentos que ofrece la teoría jurídica.

Es que tampoco una interpretación contraria a la Constitución, en repetidas ocasiones, transforma la situación en compatible con el texto superior. Ni la reiteración, ni el paso del tiempo autorizan una conclusión tal. La interpretación incompatible con los preceptos constitucionales en el pasado continúa siéndolo hoy en día. Es más, permite que los asociados acudan por vía de acción de nulidad electoral a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la validez de los actos de elección que incurrieron en el mismo defecto.

2.6. Conclusión.

La acción pública de nulidad electoral, vista a la luz de la Constitución, impone considerarla desde dos perspectivas. De una parte, como formulada en contra del acto que asigna a un ciudadano el ejercicio de funciones públicas y, de otra, en cuanto dirigida a que la investidura responda a los principios y valores que orientan la función electoral, preservando, en todo caso, el sello constitucional en la organización y conformación democrática del poder.

En este caso el examen se adelanta teniendo como norte la guarda e integridad del orden constitucional, de donde la elección se preserva, sí y solo sí, responde al espíritu de la carta fundamental, considerando, especialmente, los principios democrático y pluralista y las salvaguardas indispensables para realizar el Estado de derecho que repele cualquier forma de concentración del poder en unos cuantos, sea cual fuere la rama en que se ejerza.

Como pudo constatar la Sala y se deriva de los distintos métodos de interpretación jurídica aplicados en la presente sentencia, el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido por el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— debe ser leído a la luz del conjunto de normas constitucionales sin agotarse en su texto o en su letra. Solo trascendiendo la literalidad del precepto resulta factible cumplir la finalidad que impone la Constitución al ejercicio de la función electoral y así evitar que el acto de elección i) rompa el equilibrio institucional, ii) genere tratamientos injustificadamente desiguales, iii) propicie prácticas indebidas, como el conflicto de intereses, el clientelismo y, en general, iv) avale comportamientos contrarios a los principios del artículo 209 de la Constitución Política.

Bajo esa perspectiva, las restricciones impuestas a la competencia para elegir, previstas en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido por el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— no se limitan a los vínculos de consanguinidad, maritales o de unión permanente, entre elector y aspirante. Incluyen la condición de este último de elector del primero, pues, de no ser ello así, el conflicto de intereses de un posible “yo te elijo tú me eliges” i) atenta contra el ejercicio desconcentrado del poder público; ii) genera conflicto de intereses y se presta para clientelismo; iv) afecta el principio de transparencia, v) pone en tela de juicio la imparcialidad y vi) quebranta el derecho de acceder a los empleos públicos en condiciones de mérito, igualdad y equidad. Desconociendo en un todo los artículos 126, 209 y 255 constitucionales.

Los distintos métodos de hermenéutica jurídica traídos a colación en la presente sentencia respaldan el entendimiento según el cual resulta preciso trascender la literalidad del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política y confirman que una interpretación estrictamente literal del precepto en cuestión no solo sería contraria al compendio axiológico del texto constitucional leído en su conjunto, sino que traería consecuencias muy negativas en relación con la materialización del principio democrático y el equilibrio institucional, así como desconocería la obligación de impedir la concentración del poder y el ejercicio arbitrario, injustificadamente discriminatorio, desproporcionado y abusivo del mismo.

Así, en aras de preservar el verdadero sentido de las normas constitucionales que sustentan la provisión de cargos públicos miradas a la luz de distintos horizontes interpretativos, ha de concluirse que en los procesos de elección la persona del original elector debe entenderse incluida en el alcance de la salvaguarda establecida por el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política, sin que ello comporte “extender”, “ampliar”, ni “interpretar analógicamente o restrictivamente” el precepto aludido.

Conclusión que se ve reforzada con el mandato contemplado por el inciso tercero del artículo 255 de la Constitución Política, en cuanto prevé que los miembros del Consejo Superior de la Judicatura no podrán ser escogidos entre los magistrados de las mismas corporaciones postulantes, lo que evidencia que se habrá de estar vigilante para que la designación de los magistrados de la Sala Administrativa no recaiga entre quienes integran el órgano elector.

El propósito principal de la norma citada consiste en impedir la concentración del poder en algunos y en evitar que se introduzca la práctica de la cooptación plena, proscrita por la Constitución de 1991. Esto es así, porque el concepto de Estado democrático exige que se garantice la participación y el pluralismo y, a la par, se asegure la materialización del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, lo que debe ocurrir de manera objetiva, asegurando procesos en los que impere el mérito y la transparencia y no el clientelismo ni el intercambio de favores, ajenos a los principios que rigen la función pública.

Se trata también de preservar la autonomía de la rama judicial y de garantizar la libertad en el momento de elegir a los representantes de las distintas jurisdicciones en los órganos de dirección y administración de la rama, asegurando la representación de la administración de justicia, pero siempre en el sentido de afianzar el principio democrático y no de desvirtuarlo o desconocerlo.

Y, cabe nuevamente insistir en que los preceptos vulnerados no pueden hacerse equivalentes a prohibiciones en el sentido técnico jurídico del término y tampoco tienen una naturaleza sancionadora, por lo que no se deriva de los mismos una restricción a la libertad. Constituyen una regulación acerca de la manera como debe ejercer su competencia quien ejerce la función electoral, sujetándola a unos estrictos requerimientos jurídicos, para preservar los principios propios del Estado social, democrático y pluralista de derecho, sin observancia de los cuales, la elección carece de validez y así habrá de declararse.

3. Caso concreto.

En el presente asunto, los demandantes solicitan que los actos proferidos por la Corte Suprema de Justicia para elegir y confirmar la elección del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sean declarados nulos, por quebrantar el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política, el artículo 209 de la Constitución Política y el último inciso del artículo 255 encaminados a evitar que se introduzca de manera velada la cooptación plena, proscrita por la Constitución.

3.1. De lo probado en el expediente.

Los elementos de convicción allegados oportunamente al expediente de la referencia, permiten establecer que el doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, en calidad de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, desde el 1º de octubre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2012 participó en la elección de los siguientes magistrados de la misma corporación según consta en actas(25).

Nombre del magistradoFecha en la que tuvo lugar la elección
1. Jorge Mauricio Burgos Ruiz23 de noviembre de 2010
2. José Leónidas Bustos Martínez21 de febrero de 2008
3. Fernando Alberto Castro Caballero23 de noviembre de 2010
4. José Luis Barceló Camacho10 de febrero de 2011
5. Elsy del Pilar Cuello Calderón10 de mayo de 2007
6. Ruth Marina Díaz Rueda13 de julio de 2006
7. Rigoberto Echeverry Bueno27 de octubre de 2011
8. María del Rosario González Muñoz26 de junio de 2007
9. Fernando Giraldo Gutiérrez23 de noviembre de 2010
10. Luis Gabriel Miranda Buelvas23 de noviembre de 2010
11. Carlos Ernesto Molina Monsalve23 de noviembre de 2010
12. Luis Guillermo Salazar Otero14 de septiembre de 2011
13. Julio Enrique Socha Salamanca13 de julio de 2006
14. Arturo Solarte Rodríguez26 de junio de 2007
15. Javier Zapata Ortiz31 de agosto de 2005
16. Jesús Vall de Rutén Ruiz23 de febrero de 2012
17. Margarita Cabello Blanco14 de febrero de 2012
18. Ariel Salazar Ramírez14 de febrero de 2012

También está demostrado que el 19 de noviembre de 2012, en sesión ordinaria de Sala Plena, la Corte Suprema de Justicia confirmó la designación en propiedad del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Elección realizada en sesión celebrada el 13 de noviembre de 2012, según acta de la fecha, a cuyo tenor: “a las nueve y cincuenta minutos de la mañana (9:50 a.m.), se reunió la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sesión ordinaria. La secretaría general de la Corte procedió a llamar a lista con el fin de verifica el quórum para la sesión de la fecha. Cumplido este acto, informó al doctor Javier Zapata Ortiz, presidente de la corporación, que en el recinto se encontraban presentes 19 magistrados”, tal como consta en acta número 35. En el mismo documento se dejó constancia de las siguientes circunstancias:

i) Que la Sesión fue convocada para elegir el magistrado que reemplazaría al doctor Francisco Escobar Henríquez, que finalizó su período como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el 30 de junio de 2012.

ii) Que el presidente de la Sala de Casación Laboral de la corporación —Luis Gabriel Miranda Buelvas— sometió a consideración de la Sala Plena el nombre de doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez y, por su parte, el presidente de la Sala de Casación Penal —Leónidas Bustos Martínez— postuló a los doctores Pedro Octavio Munar Cadena y Francisco Javier Ricaurte Gómez.

iii) Que sometidos los nombres a votación se obtuvo, inicialmente, el siguiente resultado:

“Carlos Guzmán Herrera (0 votos); Pedro Octavio Munar Cadena (3 votos); Francisco Javier Ricaurte (14 votos); Aida Mónica Rosero (0 votos); votos en blanco (2 votos), votos nulos (0), total de (19 votos)”.

iv) Que sometidos a votación de la plenaria los nombres de quienes obtuvieron el mayor número de votos, esto es, los doctores Ricaurte y Munar, se obtuvo el siguiente resultado:

“Francisco Javier Ricaurte (14 votos); Pedro Octavio Munar Cadena (3 votos); votos en blanco (2 votos); votos nulos (0 votos) y total de votos (19 votos)”.

v) Que finalmente se sometió a la plenaria los nombres de los doctores Ricaurte y Munar de manera individual y se obtuvo el siguiente resultado:

“Francisco Javier Ricaurte (16 votos), votos en blanco (0); total de votos (19 votos)”.

vi) Que en esta última votación se dejó constancia de que los magistrados Arturo Solarte Rodríguez, María del Rosario González Muñoz y Jesús Vall de Rutén Ruiz votaron en blanco.

vii) Que, en consecuencia, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia declaró elegido al doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en reemplazo del doctor Francisco Escobar Henríquez, quien finalizó su período el 30 de junio de 2012.

vii) Pudo comprobar la Sala, asimismo, que tal como se plantea en la demanda, el doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez participó en la designación de varios de los magistrados que lo eligieron, para llenar la vacante en el Consejo Superior de la Judicatura y, más concretamente, en la designación de las siguientes integrantes de la Corte Suprema de Justicia que participaron en su elección:

Jorge Mauricio Burgos Ruiz, José Leónidas Bustos Martínez, Fernando Alberto Castro Caballero, José Luis Barceló Camacho, Elsy del Pilar Cuello Calderón, Ruth Marina Díaz Rueda, Rigoberto Echeverry Bueno, María del Rosario González Muñoz, Fernando Giraldo Gutiérrez, Luis Gabriel Miranda Buelvas, Carlos Ernesto Molina Monsalve, Luis Guillermo Salazar Otero, Luis Enrique Socha Salamanca, Arturo Solarte Rodríguez, Javier Zapata Ortiz, Jesús Vall de Rutén Ruiz, Margarita Cabello Blanco y Ariel Salazar Ramírez.

3.2. En el caso concreto debe la Sala declarar la nulidad de los actos de elección y confirmación del magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, por quebrantar el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ—, tanto como el artículo 209 de la Constitución Política y el último inciso del artículo 255 de la Constitución Política.

El material probatorio aportado al proceso de la referencia permite a la Sala constatar que, en el presente caso, se quebrantó la norma contemplada en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ—, en cuanto magistrados de la Corte Suprema de Justicia designados en sus cargos con la intervención del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, participaron en la elección de este mismo como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura lo que comporta la nulidad de los votos emitidos y, asimismo, la exclusión del resultado, de donde es claro que el doctor Ricaurte Gómez no obtuvo la mayoría indispensable, lo que vicia de nulidad su elección.

Como se dejó dicho en las consideraciones, la finalidad de la norma desconocida no es otra distinta a la de prevenir la colusión real entre el interés de ser favorecido por la elección a un alto cargo público —ambicionado por muchos— y los intereses generales que buscan elegir al mejor, bajo estricto respeto de los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad y evitando el ejercicio concentrado e ilimitado en el tiempo del poder lo que para el caso que se examina resulta imposible, si se dejan de observar las condiciones objetivas del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido por el último inciso del artículo 53 de la LEAJ—.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Sala que la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de su función electoral en el asunto que se examina no solo desconoció la salvaguarda prevista por la norma en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducida en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— que impide a los servidores públicos intervenir en la elección de quien los designó, sino que, en ese orden de ideas, tampoco respetó los principios que informan la función pública y principalmente omitió asegurar la igualdad en el acceso a los cargos, pues no balanceó la importancia de respetar el proceso de elección de modo que i) todas las personas fueran consideradas en igualdad de condiciones, ii) se sometieran a las mismas reglas y iii) no recibieran beneficios injustificados.

En el caso del doctor Ricaurte no puede dejar la Sala de lado que el 30 de junio de 2012 finalizó el periodo del magistrado Francisco Escobar Henríquez y el 8 de agosto del mismo año se inició el proceso de selección para reemplazarlo, época para la cual el doctor Francisco Ricaurte Gómez todavía ostentaba el cargo de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual no podía inscribir su nombre en el proceso que se adelantaría para elegir el reemplazo del doctor Escobar Henríquez.

La fecha establecida para elegir el reemplazo del aludido doctor era el 8 de agosto de 2012. No obstante, la elección no tuvo lugar, pues el proceso se prolongó sin mediar justificación alguna. Unos días más tarde, finalizó el periodo del magistrado Ricaurte y su elección tuvo lugar ese mismo año el 13 de noviembre, pese a que no inscribió su aspiración, sino que fue postulado, como ya se mencionó, por los presidentes de la Sala de Casación Penal y Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dejando de lado las personas inscritas.

De lo anterior se deriva que el doctor Ricaurte participó en la selección, en la inscripción, en la entrevista, en las votaciones iniciales para elegir el reemplazo del doctor Francisco Escobar Henríquez, cargo al que luego él fue postulado oficiosamente. Y aunque la postulación es un acto plenamente reconocido en nuestro ordenamiento constitucional, lo cierto tiene que ver con que en el caso del doctor Ricaurte la misma se sujetó a unas condiciones que, a las claras, quebrantan la igualdad y la transparencia en el acceso a cargos de alta responsabilidad el Estado colombiano, pues la misma se surtió en el marco de un proceso con condiciones poco transparentes e injustificadamente más beneficiosas para el finalmente designado, esto es, el doctor Ricaurte Gómez quien apenas acababa de concluir sus funciones como magistrado de la Corte Suprema de Justicia y fue el mismo que otrora intervino en el nombramiento de los funcionarios que lo eligieron.

En suma, la designación y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura desatendió los principios que informan la función pública y garantizan la participación plena de todas las personas interesadas en acceder el ejercicio de los cargos públicos en condiciones de igualdad. Además, incidió gravemente en promover la acumulación del poder público quebrantando principios nucleares del Estado de derecho y generando desequilibrio institucional, pues dio pie para introducir de manera velada la cooptación plena, a la vez que una permanencia en la rama judicial cercana a la magistratura vitalicia, modelo que fue expresamente abandonado por la Constitución de 1991.

En las consideraciones de la presente sentencia se recordó que, a voces del artículo 3º de la Constitución Política, los poderes públicos en Colombia deben ejercerse según los términos que la Constitución establece. No obstante, lo que constata la Sala es que en el caso bajo examen ello no sucedió. La elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no se supeditó a las disposiciones constitucionales y en ello le cabe razón a los demandantes.

En ejercicio de su función electoral la Corte Suprema de Justicia pasó por alto el principio de participación democrática amplia, es decir, bajo condiciones aptas para permitir el acceso del mayor número de personas posible teniendo en cuenta el principio del pluralismo, tanto como los principios que informan la función pública y velan por que el interés general prime sobre el particular. La elección y confirmación del doctor Ricaurte Gómez quebrantó exigencias de mérito e igualdad en el acceso, propició la acumulación y concentración del poder en unos pocos y dio lugar a prácticas indebidas, como el conflicto de intereses y el clientelismo.

Pese a la existencia de severos requerimientos constitucionales a los que debió sujetarse la elección del doctor Francisco Ricaurte Gómez, pudo evidenciar la Sala que lejos de que estas exigencias fueren observadas lo que ocurrió fue todo lo contrario. Se desconocieron salvaguardas que constituyen el sustento de la legitimidad del acceso a los cargos públicos. En suma, el material probatorio aportado al proceso de la referencia le permite a la Sala concluir que en el presente caso se quebrantó el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ—; asimismo se desconoció el artículo 209 de la Constitución Política superior y claramente se vulneró la previsión contemplada en el inciso final del artículo 255 de la Constitución Política.

De un lado, por cuanto los magistrados que fueron designados como integrantes de la Corte Suprema de Justicia con la participación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez intervinieron en la designación del mismo como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, lo que significa que los votos emitidos en el trámite administrativo electoral son nulos y deben ser excluidos del resultado, con lo cual resulta evidente que el doctor Ricaurte Gómez no obtuvo la mayoría indispensable y ello vicia de nulidad su elección.

De otro lado, porque el doctor Ricaurte Gómez integró el órgano elector, durante parte del proceso iniciado para reemplazar en su cargo al magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, doctor Escobar Henríquez, a quien él mismo terminó sucediendo en el cargo, sin mediar previa inscripción, justamente porque aun ostentaba el cargo de magistrado en la entidad electoral y, se repite, terminó siendo postulado por esa misma corporación con flagrante desconocimiento de importantes disposiciones constitucionales y legales como los son el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos entre cuyos fines se encuentra asegurar la participación democrática y pluralista, así como en materializar el Estado de derecho al que repele cualquier tipo de ejercicio discriminatorio y concentrado del poder.

Los argumentos desarrollados por la Sala llevan a verificar que el ejercicio de la función electoral como vía de acceso a las altas magistraturas en el Estado se encuentra reglado por el marco constitucional, legal y reglamentario. Su resultado no puede, por tanto, contrariar la integración de los máximos órganos estatales acorde con los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad. Hacerlo, significa una desviación del poder y, en el asunto sub judice, da lugar a que los actos expedidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para elegir y confirmar la elección del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se declaren nulos por quebrantar el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política; el artículo 209 de la Constitución Política y el último inciso del artículo 255 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de los actos de elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, como magistrado de la Sala Administrativo del Consejo Superior de la Judicatura, proferidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 13 de noviembre de 2012 y el 19 de noviembre de 2012, respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese a las partes, a los intervinientes, a la Corte Suprema de Justicia y al Ministerio Público. Cúmplase. Ejecutoriada la presente providencia, archívense las diligencias.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso—Martha Teresa Briceño de Valencia—Hernán Andrade Rincón—Gerardo Arenas Monsalve—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez—Susana Buitrago Valencia—Stella Conto Díaz del Castillo—María Elizabeth García González—Enrique Gil Botero—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez—Ramiro Pazos Guerrero—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez—Danilo Rojas Betancourth—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Valle de De La Hoz—Guillermo Vargas Ayala—Alfonso Vargas Rincón—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Quintero—Alberto Yepes Barreiro—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Por auto 28 de febrero de 2013, se admitió la demanda —cdno. 1, fls. 113 a 122— y se dispuso notificar al doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez y a la Presidenta de la Corte Suprema de Justicia y, poner en conocimiento de la comunidad, la existencia del proceso, en el Portal WEB del Consejo de Estado.

(2) El 20 de julio de 2013, mediante providencia de la fecha, la magistrada ponente resolvió acumular los procesos, en consideración a la identidad en las pretensiones, los hechos y, los argumentos invocados.

(3) El día 16 de junio de 2014 el doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez presentó recusación contra el magistrado Marco Antonio Velilla Moreno, invocando la causal de pleito pendiente contemplada en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. La recusación fue rechazada de plano por la Sala Plena, mediante auto de 25 de 2014, con fundamento en los artículos 151 del Código Civil. Igualmente y con base en la misma disposición, fue rechazada la recusación formulada el 8 de julio de 2014, por el demandante, esta vez por intermedio de apoderado, en contra de los magistrados María Claudia Rojas Lasso y Gustavo Gómez Aranguren, por haber dado concepto fuera de la actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso. Causal contemplada en los artículos 150, numeral 12 del Código de Procedimiento Civil y 140, numeral 12 del Código General del Proceso.

(4) El solicitante se dirigió a la Sala Plena para solicitar que asuma el conocimiento, con alcance de unificación, comoquiera que “no media sentencia que especifique el alcance del artículo 126 de la Constitución Nacional, cuando la hipótesis material que origina la demanda se centra no en el supuesto del parentesco, sino en la identidad del elegido y su nexo con el organismo elector (...)”.

(5) La demanda instaurada por los ciudadanos Uprimny Yepes y Rangel Garzón fue recibida en la Secretaría de la Sección Quinta el día 22 de enero de 2013, a las 3:25 p.m., en tanto que en el sello de la misma Secretaría que obra en la presentada por la ciudadana Cecilia Orozco y once más, se lee que lo fue el día 23 de enero de 2013, a las 3:25 p.m.

(6) Gaceta 68, pág. 17.

(7) Gaceta Constitucional 49ª de 13 de abril de 1991.

(8) Gaceta Constitucional 50ª 19 de abril de 1991.

(9) ART. 53.—Elección de magistrados y consejeros. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado proveer las vacantes que se presenten en la respectiva corporación, de listas superiores a cinco (5) candidatos, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Estos magistrados no son reelegibles y tomarán posesión ante el Presidente de la República. // Con el objeto de elaborar las listas a que se refiere este artículo, el Consejo Superior de la Judicatura invitará a todos los abogados que reúnan los requisitos y que aspiren a ser magistrados, para que presenten su hoja de vida y acrediten las calidades mínimas requeridas. Al definir la lista, el Consejo Superior de la Judicatura deberá indicar y explicar las razones por las cuales se incluyen los nombres de los aspirantes que aparecen en ella. // El magistrado que deba ser reemplazado por destitución estará inhabilitado para participar en la elección de su sucesor y en la de cualquier otro integrante de la corporación que por el mismo tiempo se encuentre en la misma situación. // Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de los tribunales, los jueces y los fiscales, no podrán nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Así mismo, los citados funcionarios, una vez elegidos o nombrados, no podrán nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con los servidores públicos competentes que hayan intervenido en su postulación o designación —se destaca el último inciso—.

(10) Cfr. Luigi, Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid Trotta, 4ª ed., 2004, pág. 23.

(11) Aristóteles en su libro Ética a Nicómaco expresa: “Toda ley es universal; pero sobre algunas cosas un enunciado universal puede no ser correcto. Así pues, en los asuntos en que es necesario hablar de un modo universal, pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma en consideración el caso usual, sin olvidar la posibilidad de error [...] Por tanto, cuando la ley se expresa universalmente y surge algo que cae fuera de la formulación universal, entonces está bien, allí donde no alcanza el legislador o yerra al simplificar, corregir la omisión diciendo lo que el legislador mismo habría dicho de haber estado presente y hubiera legislado si hubiera sabido”. Ética a Nicómaco, libro V, 11376, 13 y ss. Traducción tomada de Martha Nussbaum, La fragilidad del bien, Madrid, Visor, 1995, págs. 385-386 —se resalta—.

(12) Delnoy Paul “Éléments de Méthodologie Juridique”, Collection de la Faculté de Droit de l’Université de Liege, Bélgica, Éditions Larcier, 2006.

(13) Aquella que determina el significado mediante las reglas de uso de las palabras, v. gr. las que aparecen en los diccionarios.

(14) La que determina el significado a partir de la estructura y de las relaciones que se establecen entre las palabras a partir del lugar que ocupan dentro de la oración

(15) Por ejemplo, determinar el significado de una expresión como “te espero aquí”, es preciso atender al contexto espacio-temporal en el que se profiere la emisión.

(16) Aun cuando en las expresiones “hay cinco vehículos en la calle” y “se prohíbe el ingreso de vehículos al parque”, se emplea en ambas la palabra “vehículo”, la interpretación del concepto en uno y otro enunciado puede llegar a variar, debido a que en el primer caso el concepto se emplea en un enunciado que constituye un uso descriptivo del lenguaje —que pretende informar acerca de cómo es el mundo—, mientras que en el segundo caso se inserta en un enunciado directivo, con el cual se pretende, como su nombre lo indica, dirigir la conducta de los destinatarios en el sentido indicado por la norma.

(17) Cfr. H.L.A. Hart, El concepto de derecho, págs. 160-161.

(18) Para ilustrar la manera en que el “textualismo”, bajo el pretexto de un estricto apego al tenor literal, suprime elementos necesarios para determinar el significado, este autor se refiere a que una regla que establece “las farmacias se cerrarán a las 10.00 p.m.” es entendida sin problemas por cualquier hablante como una orden de cerrar las farmacias a la hora indicada para volver a abrirlas al día siguiente, ya que de esta manera la regla cobra sentido a la luz del propósito subyacente. Sin embargo, no faltará el abogado astuto que interprete la norma en el sentido de que, si bien ella ordena cerrar las farmacias a las 10:00 p.m., no impide que puedan ser abiertas de nuevo a las 10:05 p.m., pues esto último no está prohibido por el tenor literal de la disposición. Lo que muestra la obra es que, de la misma manera que como hablantes ordinarios no nos sustraemos al contexto y la finalidad a la hora de dotar de sentido el lenguaje directivo, lo propio se debe hacer cuando se interpreta el derecho.

(19) Robert Alexy, op. cit., pág. 383.

(20) Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyeca, Tratado de argumentación, Madrid, Gredos, 2000.

(21) H.L.A. Hart, El Concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.

(22) Corte Constitucional. Sentencia C-780 de 2001: “8. El régimen jurídico establece dos tipos de inhabilidades en consideración al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación. // 9. En uno de los grupos están las inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, la cual se desenvuelve en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política. (...) // 10. El segundo grupo contiene las inhabilidades relacionadas con la protección de principios, derechos y valores constitucionales, sin establecer vínculos con la comisión de faltas ni con la imposición de sanciones. Su finalidad es la protección de preceptos como la lealtad empresarial, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la transparencia, el interés general o el sigilo profesional, entre otros fundamentos. Es este sentido, las prohibiciones e inhabilidades corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y no se identifican ni asimilan a las sanciones que se imponen por la comisión de delitos o de faltas administrativas. // Desde este punto de vista la inhabilidad no constituye una pena ni una sanción; de lo contrario, carecerían de legitimidad límites consagrados en la propia Constitución Política. Por ejemplo, cuando el artículo 126 de la Carta Política señala que los servidores públicos no podrán nombrar empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, no consagra falta ni impone sanción alguna; por lo tanto no vulnera los derechos de defensa, debido proceso, igualdad y trabajo ni el principio de proporcionalidad de la pena que le asiste a los parientes de las autoridades administrativas. Lo que busca la norma en este caso es evitar, entre otros efectos, el uso de la potestad nominadora a favor de los allegados, y la preservación de principios como la igualdad, la transparencia o la moralidad, lo cual está muy distante de entender la señalada prohibición como una sanción impuesta por la Constitución a los familiares del servidor público. (...) // 11. Por consiguiente, resultan diferenciables las sanciones administrativas de las prohibiciones e inhabilidades, en tanto no toda inhabilidad tiene carácter sancionatorio, al existir prohibiciones e inhabilidades que tutelan de diferente manera bienes, principios o valores constitucionales, sin que representen en sí mismas la concreción de una sanción ni de una pena”.

(23) Por cuanto algunos de los magistrados de la Corte Suprema que escogieron al demandado como miembro de la terna, estaban inhabilitados.

(24) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de septiembre de 2008, radicados: 11001-03-28-000-2006-00106-00/00109-00/00110-00/00113-00 acumulados.

(25) Cuaderno principal, folio 28.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias, me permito manifestar que me aparto de la sentencia que antecede por las razones que a continuación procedo a enumerar.

1. No cabe duda que ni de la letra, ni del espíritu del artículo 126 de la Constitución Política es posible establecer la prohibición que llevó a declarar la nulidad de la elección impetrada; se trata de un impedimento no contemplado en el ordenamiento jurídico colombiano que desconoció la línea jurisprudencial que se había manejado por muchos años hacia el interior de esta corporación.

El artículo 126 de la Constitución Política, prescribe:

“Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos”.

En esa misma dirección, el inciso 4º del artículo 53 de la ley estatutaria de administración de justicia, señala que los “Magistrados no podrán nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, parentesco civil o quienes estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Como se observa, ninguna de estas normas contempla de manera expresa como causal de impedimento, el supuesto de hecho por parte del magistrado de elegir o nombrar a quien en su momento intervino en su postulación, designación o elección.

La Sala Plena, así como la Sección Quinta de esta corporación han desarrollado una línea jurisprudencial, según la cual en esta materia impera el principio de la taxatividad según el cual nadie está autorizado para acudir a la analogía ni a la extensión para establecer impedimentos, prohibiciones o inhabilidades no señalados en forma expresa por la Constitución y la ley, como sucedió en la sentencia que antecede.

Obsérvese que tanto en la demanda, como en la propia sentencia, se reconoce que la referida prohibición no existe expresamente pero que es necesaria una interpretación que trascienda el tenor literal.

En otras palabras, el fallador de instancia se arrogó la patente de desatender el tenor literal del artículo 126 de la Constitución Política para acomodar a su gusto una prohibición destinada claramente a pulverizar el acto de elección enjuiciado, sin atender las reglas de la Ley 153 de 1887 que indica que cuando el tenor literal sea claro el intérprete no puede omitirlo con el pretexto de consultar su espíritu.

En consecuencia, incurre en un error el Consejo de Estado al acudir a interpretaciones finalistas o extensivas en casos de elecciones donde este tipo razonamientos judiciales no son permitidos.

2. Como lo expresé en oportunidad anterior(1) es obligación de todas las autoridades públicas, sin excepción, atender el principio de la igualdad al interpretar y aplicar el derecho; evidentemente en tales autoridades está incluida la Rama Judicial mediante sus sentencias, pues ellas condicionan en cierto sentido el actuar tanto de los funcionarios públicos como de los particulares, y de la ciudadanía en general que debe acomodar sus conductas y sus actuaciones a la jurisprudencia como fuente de derecho.

Los principios de la buena fe (Carta, art. 83) y de la confianza legítima para con los administrados, se logran en la medida en que estas autoridades mantengan una línea inalterable de sus precedentes y no sorprendan a los ciudadanos con cambios intempestivos de interpretaciones normativas que desestabilizan expectativas legítimas que los interesados crean con fundamento en conductas, decisiones y comportamientos anteriores de estas mismas autoridades que deciden peticiones o conflictos con supuestos jurídicos y fácticos similares.

Ahora bien, sobre el entendimiento jurídico de la prohibición invocada en este proceso —violación artículo 126 de la Carta Política— la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido uniforme frente a casos similares pues está demostrado que la perspectiva jurídica que se manejó por años fue diferente no solo por vía del precedente judicial sino en actuaciones propias de esta corporación.

En sentencia del 23 de septiembre de 2008 del Consejo de Estado en que se estudiaba la legalidad de la elección del doctor Nilson Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional con fundamento en haber sido postulado por magistrados de la Corte Suprema de Justicia en cuya elección intervino, se dijo:

“En el proceso 4047 los demandantes invocaron como vulnerada la norma anterior porque varios de los magistrados de la Corte Suprema que intervinieron en la conformación de la terna estaban impedidos para incluir al demandado en la misma, dado que cuando fue magistrado de esa corporación intervino en su designación. También estaba impedido el demandado, porque intervino en la designación de varios de sus nominadores.

El artículo 126 de la Carta Política dispone que los servidores públicos no pueden nombrar como empleados a personas con las que tengan vínculos de parentesco, matrimonio o unión permanente con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Y, señala que no pueden designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Dado que las inhabilidades, en cuanto son prohibiciones, deben aplicarse de manera restrictiva (C.C., art. 31), no puede ampliarse el alcance de la inhabilidad en comentario a hechos no previstos en la norma constitucional, como los que plantean los demandantes, pues, no está probado parentesco alguno entre los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el demandado, razón suficiente para desestimar el cargo.

Por lo demás, la Ley 734 de 2002 o Código Único Disciplinario (arts. 35 a 41) no prohíbe la conducta descrita por los actores ni la prevé como causal de inhabilidad, impedimento o incompatibilidad para desempeñar cargos públicos. De otra parte, la Ley 270 de 1996 tampoco prohíbe a los funcionarios judiciales escoger algún candidato que haya intervenido en su designación, ni consagra inhabilidad, impedimento o incompatibilidad por ese hecho (arts. 150, 151 y 154). En consecuencia, no hubo impedimento alguno de los magistrados de la Corte Suprema que postularon para la terna al demandado, quien, a su vez, había intervenido en su designación, ni del demandado mismo.

En suma, la Sala se abstendrá de conocer la legalidad del acto de la Corte Suprema de Justicia, contenido en las actas de Sala Plena de 20 y 24 de abril de 2006, por el cual integró la terna de candidatos de la cual el Senado de la República eligió al demandado como magistrado de la Corte Constitucional. Por no prosperar ninguno de los cargos de las demandas, se negarán las pretensiones de nulidad del acto de elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional”.

Queda demostrado, entonces, que en los últimos años existió hacia el interior de esta corporación una interpretación judicial diferente que no puede ser catalogada como “de pasada” o “un obiter” como lo afirma equivocadamente y sin fundamento alguno la sentencia de la que disiento, pues solo basta leer las trascripciones que anteceden para darse cuenta sin mucho esfuerzo de que se trataba de un verdadero precedente judicial (con supuestos de hecho y derecho, premisas y conclusiones) que debió tenerse en cuenta al momento de dictar la presente sentencia.

Además, esta corporación postuló en su primera elección al actual Procurador General de la Nación.

Se advierte que lo expuesto no obsta para que en forma ordenada y razonable se puedan variar las concepciones jurisprudenciales, pues bien es sabido que el derecho es una ciencia dinámica que varía constantemente de acuerdo con las modificaciones sociales, culturales y económicas de los pueblos. Empero, estos cambios deben tener siempre periodos de transición y efectos hacia el futuro —o retroactivos— para no menoscabar derechos adquiridos y la confianza que los ciudadanos y servidores públicos depositan en las decisiones de sus jueces, lo que se traduce en los principios de la seguridad jurídica y de la igualdad.

Ciertamente, jurisprudencias dispares dentro de una corporación judicial no sólo pueden generar duda dentro de la comunidad a la que se dirigen, sino una confianza legítima en quienes se acogen a cada una de ellas, sin importar la Sala o sección que las profiere, o su preponderancia o jerarquía dentro de la corporación respectiva.

Esa inseguridad que se genera por jurisprudencias opuestas es lo que justifica la adopción de mecanismos y recursos en la búsqueda de la unidad jurisprudencial por razones de seguridad jurídica y de igualdad que reclaman los usuarios de la Rama Judicial; precisamente, este punto lo aborda con gran tino el nuevo Código, al identificar con toda precisión lo que debe entenderse por una sentencia de unificación (CCA, arts. 270 y 271) y al establecer adecuados mecanismos judiciales —el recurso de unificación de jurisprudencia— cuyo objetivo es uno solo: la unidad en los fallos ante situaciones similares.

Respecto del principio de la confianza legítima, la Corte Constitucional ha precisado que “…Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege”(2).

Igualmente, se ha dicho que “el principio de confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede alterar, de manera súbita, unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica”(3).

Por su parte, el Consejo de Estado consideró que a los alcances del principio de la confianza legítima se recurre para poner a salvo derechos subjetivos ante cambios abruptos en las decisiones de la administración, respetándose la confianza que el asociado ha puesto en sus instituciones, en la continuidad de sus posiciones, la cual no puede ser desconocida porque sí, cuando de por medio existe la convicción objetiva de que una decisión perdurará o se mantendrá en el tiempo(4).

Por tal razón, la prohibición aquí estudiada, entendida conforme a la nueva jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, debe aplicarse a situaciones que ocurran con posterioridad a dicho pronunciamiento, en virtud del principio de la confianza legítima en que se soportó la decisión de la Corte Suprema de Justicia.

En otras palabras, cuando se trata de actos generales abstractos e impersonales el cambio de jurisprudencia debe operar de inmediato. No obstante, cuando se construyen derechos subjetivos los cambios jurisprudenciales no pueden se abruptos e intempestivos sino modulados en respeto a los derechos adquiridos con base en una posición judicial diferente.

Luis Rafael Vergara Quintero 

(1) Salvamento de voto del suscrito en el expediente 11001-03-28-000-2010-00098-00, actor: Jaime Enrique Serrano Pérez, M.P. Olga Valle de De La Hoz.

(2) Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-046 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-138 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-364 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Sentencia C-131 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(4) Sentencia de 2 de septiembre de 2004, expediente 3461.

Salvamento de voto

Con el respeto que me merecen las decisiones mayoritarias de la Sala Plena Contenciosa y, en específico, la sentencia dictada en el proceso de la referencia, por la cual se accedió a declarar la nulidad de los actos de elección y de confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, constituyen razones de mi salvamento los argumentos que sustentaron el proyecto que en condición de conductora del proceso presenté a estudio de la Sala, sin que el mismo obtuviera la mayoría requerida para su aprobación.

Con el propósito de dejar consignadas las explicaciones que soportan la postura que asumí en el tema bajo examen, que estaba fundamentada en la tesis de la procedencia de anular los actos de elección y de confirmación demandados por no haberse garantizado en su producción la igualdad de condiciones entre los interesados en ocupar el cargo, con lo que se contrarió el carácter participativo y pluralista del Estado colombiano pero invalidez ésta que no sería pura y simple sino condicionada y diferida en sus efectos que no serían inmediatos, procedo a registrar los motivos que orientaron mi postura, así:

1. Del problema jurídico.

Determiné que se circunscribía a resolver si como los accionantes lo plantearon, en coherencia con la fijación del litigio desde la audiencia inicial, la elección acusada se encontraba viciada de nulidad debido a que a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia les estaba prohibido respecto del doctor Ricaurte Gómez actuar como electores, por haber sido ellos a su vez elegidos con la participación de éste.

Con el fin de resolver este problema desarrollé el estudio bajo los siguientes acápites:

2. Consideraciones previas.

Identifiqué y realice las siguientes precisiones en orden a encaminar el sentido de la decisión, así:

• El presente proceso es de nulidad electoral. Se rige por reglas propias y especiales, que son diferentes a las que regulan el que se denomina procedimiento ordinario dispuesto para los otros medios de control en esta jurisdicción.

• La especialidad del contencioso electoral obedece no solo a la celeridad que exige definir judicialmente si el acceso a la función pública por conducto de la elección o nombramiento fue legítimo, dada la implicación que ello representa para la gobernabilidad, y en general, para el funcionamiento del aparato estatal; sino también por el carácter particular y concreto que caracteriza al acto de elección, en tanto confiere al beneficiario de la nominación el derecho a desempeñar las atribuciones de las que queda investido un servidor público a partir de su posesión.

• El acto administrativo electoral que se acusa en este proceso pertenece a esta identidad y goza de estas características. Es fruto de la voluntad de la autoridad pública nominadora que, actuando en función administrativa, le otorgó al demandado acceso a la Rama Judicial del Poder Público Jurisdiccional, en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

• La garantía de acceso al desempeño de funciones públicas que el acto de elección confiere es desarrollo directo del derecho fundamental de carácter político, en el alcance integral de este concepto, como el que todo ciudadano tiene y que constituye garantía de participación en la conformación, el ejercicio y el control del poder. En estos términos está consagrado en el artículo 40 Superior. Destaca la norma que tal derecho comporta no solo la posibilidad de elegir y de ser elegido, sino también la de tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos y otras formas de participación democrática; de constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas; de tener iniciativa en la corporaciones públicas; de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, y el de participar como sujeto activo en el ejercicio de las potestades del Estado como servidor público (num. 7º acceder al desempeño de funciones y cargos públicos).

• El contencioso electoral es el escenario procesal propio donde el juez define si la elección o el nombramiento estuvo sujeto a la Constitución y a la ley. Por excelencia es un juicio de naturaleza objetiva en cuanto por regla general solo propende por la defensa de la legalidad en abstracto. Tiene un carácter público. Cualquier persona puede promoverlo. Se afirma que esta clase de juicio recae solamente sobre el acto de elección, pero tal aseveración resulta válida únicamente si se le considera separado e independiente de su razón de ser que es el elegido o el nombrado en quien recae la elección, sujeto que le está inescindiblemente ligado al acto. Es por ello que en esta clase de juicio precisamente el demandado es el elegido. La autoridad que expidió el acto declaratorio de la elección no es demandada, es parte interesada en las resultas del proceso en el que participa para defender la legalidad de su acto y en tal calidad se le notifica la demanda. Es por esta misma razón que cuando el acto se anula el elegido o el nombrado se afecta.

• En atención a esta particularidad del proceso de nulidad electoral en el que el demandado es el elegido, ha de considerarse que de decretarse la nulidad de la elección no solo el acto en su abstracción formal resulta excluido del ordenamiento jurídico, sino que ello lleva aparejado que el elegido padezca la consecuencia adversa del retiro de la función pública y del cese definitivo en el ejercicio de las potestades del Estado. Tan cierto es que si la nulidad afectara únicamente al acto bastaría con vincular al proceso a la entidad que lo produjo.

• La validez de esta consideración se reafirma cuando se recaba en que las inhabilidades y la falta de requisitos de elegibilidad, así como las prohibiciones o las restricciones para el cuerpo elector son causales propias y exclusivas del acto de elección. Se trata de vicios que no aplican como motivo de invalidez para ninguna otra clase de actos administrativos.

• Desde la óptica de los electores los motivos de anulación del acto administrativo que declara una elección constituyen verdaderas garantías pues otorgan certeza de que el mandato representativo que confirieron mediante el voto ya directamente, ya por intermedio de los cuerpos colegiados competentes, según la Constitución y la ley, recaerá en quienes se elijan lo que asegura que su desempeño será cumplido con honorabilidad y transparencia, acorde con la ética, la moral y los principios fundantes del Estado social de derecho.

• El vicio que se atribuye a la elección que cumplió la Corte Suprema de Justicia en cabeza del demandado es que este órgano judicial violó la prohibición de elegirlo siendo que tenía el carácter de ex Magistrado que participó en la elección de varios de los integrantes de dicha corporación judicial.

• Una censura adicional formuló en su escrito de coadyuvancia(1) el señor Camilo Araque: vulneración del artículo 209 de la Carta norma que impone a las autoridades en ejercicio de función administrativa el deber de aplicar los principios que la rigen, pero lo cierto es que tal reproche en estricto sentido desde el punto de vista procesal no puede ser tenido en cuenta como un segundo y nuevo cargo contra la elección acusada.

• Porque en el contencioso electoral por mandato del artículo 278 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que es norma especial, pueden proponerse nuevos cargos únicamente cuando al corregirse o adicionarse la demanda el término de caducidad no haya vencido. Esta oportunidad para agregar reproches adicionales a los que contiene la demanda, cobija a la parte que la coadyuva, comoquiera que se trata de quien apoya al demandante por lo que sigue la suerte de lo que a éste la ley exige. Y si bien este interviniente se vinculó al proceso oportunamente no pasa lo mismo con el nuevo cargo que formuló pues para entonces había vencido el término de caducidad del contencioso electoral.

• Por razón entonces que desde el punto de vista procesal tal reproche no puede ser tenido en cuenta.

• Cuando el juez administrativo actúa como examinador del acto de elección no se enfrenta a resolver sobre la validez de un acto administrativo general, impersonal y abstracto. Está frente al juzgamiento de constitucionalidad y de legalidad de un acto particular y concreto que le otorgó al demandado derecho a ejercer un empleo público que, en el ámbito general de conformación del poder del Estado, tiene carácter de político y rango de fundamental. Se trata de un acto que está en firme y que es el resultado del ejercicio de la función administrativa electoral que cumplió el órgano competente para declarar la designación, por lo que produce plenos efectos y solo una decisión judicial puede suspenderlo o anularlo.

En el sub lite el conflicto por resolver consiste en que se determine si unos preceptos constitucional y legal, respectivamente contienen o no implícitamente alcance tipificador de una limitante para que la Corte Suprema de Justicia cumpliera válidamente su función electora, ante la especial condición que presentaba el candidato que resultó elegido.

• Por lo tanto en este preciso evento no se actúa como juez que resuelve en abstracto cuál es la única hermenéutica autorizada que una norma constitucional debe recibir.

• Lo que en el contencioso electoral le compete al juez es desarrollar función judicial actuando como juez de control de constitucionalidad y de legalidad de un acto de elección particular y concreto que confirió acceso a funciones públicas al elegido.

Por tal razón jurídicamente es inadmisible sostener que por el hecho de haberse proferido el acto al amparo de otra hermenéutica diferente otorgada a los preceptos normativos, que se fundó en que la autoridad electoral consideró que no contrariaba las disposiciones, ello se erija en motivo de invalidez de la elección.

• Como adelante se explicará serán otros razonamientos los que conduzcan a la determinación anulatoria del acto acusado que se asumirá modulada en sus efectos.

• En consonancia con lo ya expuesto y a partir de los precisos términos en que se fijó en este proceso el litigio por resolver, no podrá ocuparse de hacer análisis oficioso de los antecedentes que presentó la elección que se acusa, en tanto se insiste, el único vicio atribuido al acto no atañe a irregularidades presentadas en esa etapa, y porque no hay regulación legal ni reglamentaria sobre la forma de cumplir ese trámite inicial. Además en consideración a que en estricta garantía del derecho del demandado y de la autoridad pública que expidió el acto, éstos se defendieron y ejercieron contradicción únicamente respecto del preciso cargo que se planteó en las demandas acumuladas.

• Ahora bien, no obstante la solidez jurídica de la consideración anterior, no se pasa por alto que como consecuencia de la decisión contenida en la Sentencia C-197 de abril de 7 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la exigencia legal de señalar en la demanda las normas violadas y la explicación del alcance de su violación que es requisito para el ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, incluida por lo tanto también la acción de nulidad electoral, tal requisito se exceptúa cuando el juez advierta en el proceso que se encuentra presente una violación a un derecho fundamental de aplicación inmediata, eventualidad en la cual debe protegerlo aunque el actor en la demanda no haya señalado la norma que se viola y su concepto de violación.

• Tal eventualidad puede presentarse en tanto por la naturaleza de este pronunciamiento de la autoridad en ejercicio de función administrativa electoral, con incidencia en la gobernabilidad y en el funcionamiento del aparato estatal, aspectos de interés general, imponen que corresponda a una actuación participativa y pluralista del órgano o cuerpo elector que lo produjo.

Por lo tanto se impone que en el cumplimiento de la función electoral se haya garantizado a todos los participantes que cumplan los requisitos, un equilibrio en las condiciones y posibilidades de alcanzar la nominación a la que aspiran.

• Bajo este entendido la igualdad se erige en un derecho fundamental ciudadano que el juez del contencioso electoral está obligado a hacer valer en preeminencia del interés general sobre cualquier interés subjetivo, incluso de aquel que desde el punto de vista formal sea legítimo.

• Entonces cuando en una elección como ocurre en la que ahora es motivo de examen no existieron condiciones equitativas entre los aspirantes debido a la cercanía, la procedencia y el ascendiente ante el cuerpo elector de unos frente a otros que no tenían la condición de haber pertenecido a ese ni intervenido en la integración de dicha corporación, el acto administrativo no es válido y por ende, debe ser excluido del mundo jurídico. Porque contraría este valor supralegal al no garantizarlo a plenitud, y desconocer el carácter participativo y pluralista que debe reinar en las posibilidades para acceder a los cargos públicos.

Sin embargo habida cuenta que las siguientes razones se constituyen en elementos que imprimieron tanto al cuerpo elector como al aspirante, una seguridad de que su actuar era jurídico, no puede calificarse que el acto haya surgido del propósito intencional de producir desequilibrio. Su verdadera razón no es otra diferente a considerar que la actuación electoral se producía fundada en los cánones constitucionales y legales debido a lo siguiente:

i) la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 53 de la ley estatutaria que es reproducción del artículo 126 Superior, sin condicionarlo a que hubiera de entenderse que implícitamente contempla la extensión de que la proscripción que está prevista expresamente para parientes del elector, también sea para elegir a éste, ii) Este alcance del precepto se reiteró por el Tribunal Constitucional(2), iii) El Consejo de Estado en sentencia dictada por importancia jurídica por la Sala Plena en un proceso que instauró uno de los aquí demandantes, no encontró probado el cargo de violación al artículo 126 Superior, por el hecho de que una elección fuere producto de la postulación para terna de un exmagistrado(3) por parte de la propia corporación de la que él había sido su elector iv) Que el Código Disciplinario Único tampoco contempla como prohibición ni como inhabilidad el mismo evento, en los términos de los artículos 35 a 41, v) antecedentes administrativos electorales del Consejo de Estado y vi) normas constitucionales y legales que rigen la elección de estos magistrados (C.P., arts. 254 y 256 y L. 270/96, arts. 76 y 77) y en general para las altas cortes (Carta, arts. 233, 240).

Resulta desproporcionado entonces que el acto que se invalida produzca de inmediato los efectos que por esencia le son connaturales a una decisión anulatoria, por lo que éstos se diferirán de la manera como adelante se señala.

• Los propios demandantes del expediente radicado bajo el Nº 2013-0006 afirman en un acápite del concepto de violación que: “la prohibición del artículo 126 puede no generar una responsabilidad individual a los funcionarios cuando actúan como electores y la contrarían, pero sí anula el acto […]” (resaltado fuera del texto).

• Esta aseveración de los propios actores significa que son conscientes de que no es jurídicamente posible endilgar al órgano elector que por la interpretación que le asignaron a los preceptos normativos, contrariaron el ordenamiento jurídico, pues solo si ello se hubiere presentado podría hacérseles responsables.

Entonces, debido a lo anteriormente explicado, las consecuencias materiales que frente al demandado de ordinario acarrea la nulidad del acto de elección, en este caso se diferirán en el tiempo hasta que el órgano legislativo del Estado actuando como poder constituyente y legislativo, según corresponda(4), aborde la corrección y/o adecuación del vacío, del entendimiento equívoco, de la imprecisión, de la falta de claridad o como se le quiera denominar a la situación de las normas que en este proceso motivaron la controversia —artículo 126 Superior y 53 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia— (verdadera causa que da lugar a una diversa interpretación y que representa la falencia del constituyente y del legislador, autoridades competentes para crear y configurar tipos normativos y prohibitivos de esta estirpe).

A título modulativo se impondrá también que se produzca un replanteamiento integral por parte de la rama legislativa al régimen de postulación y de elección de todos los altos dignatarios del Estado, a fin que se equilibren las posibilidades de acceso a estas dignidades en todas las esferas del Estado. En la próxima legislatura del Congreso de la República que comienza el 20 de julio de 2014 deberá iniciarse la tramitación y el estudio de aprobación del respectivo proyecto de acto legislativo modificatorio de la Carta, concomitantemente con el de la ley estatutaria de administración de justicia.

• Porque de nada sirve anular el acto de elección en el presente caso si al amparo del régimen actualmente vigente se continua posibilitando, que, por ejemplo, si se pueda nominar para una terna a quien fue elector de los nominadores, o que en todos los demás niveles del poder público siga campante que el acceso a la función pública pueda estar precedida de favorecimiento a unos candidatos frente a otros por razones v.gr., de la posibilidad de la reelección, o de haber participado como nominadores de listas, entre otras varias situaciones de similar naturaleza.

• Con sustento en los mismos planteamientos que se expusieron cuando se explicaron las razones de la expedición del acto de elección que se acusa, no es ajustado a la verdad ni jurídicamente válido que se le califique como fruto de corrupción y de inmoralidad, denominaciones que se infieren de algunos pronunciamientos que efectuaron los demandantes en sus alegaciones.

• Admitir tales señalamientos implicaría que habría que atribuírselos a todo un engranaje de actuaciones desde la propia Asamblea Nacional Constituyente, el Congreso de la República, y en general a todas las ramas del poder público si se tiene en cuenta que las disposiciones constitucional y legal que se analizaron y que están afectadas de imprecisión han permitido la producción de tantas nominaciones para ternas como elección de dignatarios que se han fundado en considerar que no está tipificada la prohibición que los demandantes consideran implícita.

• En efecto, existen abundantes antecedentes de casos de funcionarios judiciales del más alto nivel que han pertenecido a varias Cortes de Justicia(5) cuya postulación como ternados o cuya elección seguramente no hubiera podido producirse sino contando con la recepción de votos de integrantes del cuerpo elector en cuya conformación ellos intervinieron o debido a que tuvo preeminencia frente a otros aspirantes su desempeño anterior en otra Corte, de lo cual pudieron surgir lazos de amistad.

• En la actualidad tres magistrados de la Corte Constitucional (uno egresó hace pocos días) fueron ternados como postulados para ser elegidos tales por el Senado de la República por parte de la misma Corte a la que pertenecieron. Y así otros ejemplos de magistrados elegidos por las corporaciones judiciales competentes para ello, que a través de su potestad de elaboración de las listas con cuyos nombres se han de cubrir las vacantes en esas corporaciones que los eligieron, podría llegar a pensarse que pagan favores a sus electores, privilegiando el amiguismo, con desequilibrio de la igualdad material y real de oportunidades para los demás interesados que se inscriben.

• La primera elección del Procurador General de la Nación se originó de la postulación que el Consejo de Estado le hizo para la terna, corporación de la que él había hecho parte.

• No puede dejar de señalarse que de por sí la permisión de reelección a cualquier nivel comporta desequilibrio frente a los demás aspirantes y que lo mismo incluso se puede predicar en algún grado, cuando v gr., el Congreso de la República elije para un cargo público cuya provisión es de su competencia a alguno de sus integrantes recientemente saliente, que si bien no fue su elector, sí creó frente a ellos, sus ahora electores posiblemente, lazos de amistad fruto de las coaliciones y de las bancadas, circunstancias éstas que igualmente podrían otorgar preponderancia de ser estos candidatos preferidos frente a los demás aspirantes. O como también hipotéticamente pudiere atribuírsele al hecho de que esté permitida la reelección sucesiva del congresista, en tanto ello le representa ventaja frente al electorado por cuenta de su ejercicio público previo, respecto de los primigenios aspirantes, en relación con las condiciones de equilibrio para ser elegido.

• Incluso en la misma rama ejecutiva en lo que atañe a la capacidad nominadora de quienes se eligen popularmente a cargos uninominales, gracias a que el Estado concurre a la financiación de las campañas electorales y mediante la reposición de votos, inquieta frente a la garantía del derecho a la igualdad en las oportunidades de acceso a los empleos del Estado, que los cargos de libre nombramiento y remoción y aún los de carrera administrativa mientras se proveen por el sistema de concurso (provisionales), sean cubiertos por tales servidores públicos uninominales de elección popular únicamente con quienes le fueron adeptos a sus programas y los apoyaron electoralmente. Porque se trata igualmente de empleos públicos y, por lo tanto, respecto a las posibilidades de acceso para desempeñarlos debería también primar el equilibrio de condiciones sin que unos aspirantes resulten favorecidos sobre otros.

• Todo lo anterior demuestra la necesidad como ya se dijo de que se produzca reforma integral y de fondo sobre la totalidad del régimen constitucional y legal actualmente vigente de postulación y de elección de estos servidores estatales, incluida la permisión de la reelección, a fin de que exista garantía plena de igualdad en las condiciones de acceso de todos los aspirantes ante el cuerpo elector, proscribiendo que no puedan ser tomados en consideración aspectos que atañen a la trayectoria y al conocimiento del organismo donde existe la vacante por proveer, pues en ello los votos por los “ex” que aspiren, tendrían preeminencia con desequilibrio de las posibilidades de los que no lo son.

• Puede significar sacrificar trayectoria y experiencia, pero ha de estudiarse a propósito de este proceso, si es la única manera de privilegiar material y realmente la participación y el pluralismo y de impedir la concentración del poder solo en un grupo cerrado de insignes personajes.

3. Argumentos soporte de la decisión.

Su sustento se funda en las premisas inicialmente expuestas, en los razonamientos explicados a lo largo del anterior acápite y en las siguientes acreditaciones que obran en el expediente, así:

• Que el doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez se desempeñó como magistrado de la Corte Suprema de Justica desde el día 1º de octubre de 2004 al 30 de septiembre de 2012(6). En la página web del Consejo Superior de la Judicatura se registra la reseña y trayectoria judicial como parte relevante de su hoja de vida(7).

• Esa corporación judicial —Corte Suprema de Justicia— lo eligió como magistrado de la Sala Administrativa del CSJ en sesión del 13 de noviembre de 2012, tal como consta en el acta 35(8).

• El presidente de la Corte Suprema de Justicia para el año 2012, mediante comunicado que aparece publicado en la página web(9) y que lleva por fecha 8 de agosto de 2012, informó lo siguiente:

“La Corte Suprema de Justicia señaló el 30 de agosto del año en curso a las 8:00 a.m.(10) para la elección del magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que ha de reemplazar al doctor Francisco Escobar Henríquez.

Cada Sala Especializada postulará, ante la Sala Plena, tres candidatos que cumplan los requisitos constitucionales y legales para ocupar el cargo, tal como en lo sustancial se hizo para el nombramiento en esa misma corporación, de los doctores Francisco Escobar Henríquez y Jorge Castillo Rugeles.

La designación se hará de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la ley y el reglamento general de la corporación.

La secretaría general canalizará las hojas de vidas de los aspirantes y les dará traslado a la salas especializadas para lo pertinente”.

• Para la fecha de publicación de este comunicado en la página web de la Corte Suprema de Justicia, el demandado todavía pertenecía a la corporación.

• Su postulación para ser elegido en reemplazo del doctor Francisco Escobar Henríquez —quien a su vez fue elegido por la Corte Suprema de Justicia a la que perteneció—, provino de los presidentes de las Salas Laboral y Penal, tal como se aprecia del contenido de la transcripción pertinente de la sesión de la Sala Plena de 9 de octubre de 2012(11), contenida en el acta 32 de esa fecha.

• Para la fecha de esta sesión que consta en el acta 32 del 9 de octubre de 2012 el demandado ya no pertenecía a la corporación pues como antes se señaló, estuvo vinculado a la Corte Suprema de Justicia hasta el 30 de septiembre de 2012.

• Que como consta en el acta 32, en sesión ordinaria de Sala Plena de la CSJ del 9 de octubre de 2012 se abordó el punto de la elección de magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Se informó por el presidente que para reemplazar al doctor Francisco Escobar Henríquez fueron radicadas 12 hojas de vida de aspirantes.

• Dentro de las hojas de vida radicadas no obra la del demandado. El comunicado de prensa de la presidencia señala que cada Sala Especializada postulará tres candidatos y no determina que éstos deban ser exclusivamente provenientes de los que inscribieran su hoja de vida ante la secretaría.

• El presidente de la Sala Civil informó que postulaba a los doctores: 1. Pedro Octavio Munar Cadena, 2. Aida Mónica Rosero García y 3. Carlos Guzmán Herrera.

• El Presidente de la Sala de Casación Laboral informó que postulaba al doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez.

• El Presidente de la Sala de Casación Penal hizo saber que postulaba al demandado y al doctor Pedro Octavio Munar Cadena.

• La doctora María del R. González M. se declaró impedida para participar en la elección, sumándosele los Magistrados Jesús Vall de Rutén, Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Alberto Castro Castro(12), debido a que habían sido elegidos con la participación de los candidatos Munar y Ricaurte.

• Por la Presidencia se conformó una comisión de tres integrantes para el estudio de los impedimentos.

• Según acta 34 de la sesión de Sala celebrada el 1º de noviembre de 2012 se presentó a la plenaria de la Corte Suprema de Justicia el estudio sobre el análisis de los impedimentos presentados a cargo de la comisión designada para el efecto.

• Los magistrados comisionados rindieron el informe. Dieron cuenta de que los artículos 126 de la Carta y 53 de la Ley Estatutaria dan lugar a dos hipótesis interpretativas. Una de carácter extensivo según la cual “a fortiori” debe concluirse que si está proscrito que quien fue elegido designe a los parientes de su elector, con mayor razón está prohibido que designe a quien fue su propio nominador. Y la otra, que se funda en el carácter taxativo de las prohibiciones, apoyándose en lo que clarificó la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 23 de septiembre de 2008 que decidió el proceso de nulidad electoral atinente a la elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla, que se demandó porque en su postulación participaron magistrados de la Corte Suprema de Justicia corporación a la cual él había pertenecido y que para la elección de varios de sus integrantes él había intervenido.

• Hicieron mención que la inquietud ya se había presentado cuando se postuló al doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego para Fiscal General y cuando aspiró a magistrado de la Sala de Casación Civil el doctor Jesael Giraldo quien había participado en la elaboración de las listas de elegibles para cubrir vacantes que ocupaban algunos miembros actuales de esa corporación - Corte Suprema de Justicia.

• La magistrada integrante de la comisión para el estudio de los impedimentos transcribió textualmente los apartes de la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado cuando resolvió el cargo de vulneración del artículo 126 de la Carta, propuesto por el aquí también demandante, Rodrigo Uprimny Yepes contra la elección el doctor Nilson Pinilla Pinilla debido a haber sido postulado por la Corte Suprema de Justicia pese a que sus electores para dicha terna habían sido a su vez elegidos por él. Con fundamento en este precedente que desestimó el cargo por considerar de una parte que las inhabilidades en tanto prohibiciones son de aplicación restrictiva, lo que impide que se extiendan a hechos no previstos en la norma, y de la otra que los artículos 35 a 41 en la Ley 734 de 2002, no prohíben la conducta descrita por los demandantes ni la erigen en causal de inhabilidad, impedimento o incompatibilidad, así como tampoco lo hacen los artículos 150, 151 y 154 de la Ley 270 de 1996, conceptuó que no debían declararse fundados los impedimentos.

• El segundo de los comisionados agregó que el tema del impedimento se debía analizar bajo los artículos 25 y 40 de la Carta, así como del 125 ibídem. Así mismo, dijo que se imponía definir si se desecha el criterio de designar a quienes verdaderamente conocen la rama y tienen las mejores calidades.

• El tercero de los designados explicó que leyendo y releyendo los antecedentes jurisprudenciales y las normas aplicables no encuentra que se dé el impedimento, pues el artículo 126 Superior y el 150 del Código de Procedimiento Civil, son claros. Trajo a consideración el fallo del doctor Nilson Pinilla proferido por el Consejo de Estado.

• Quienes manifestaron impedimento lo reiteraron. La doctora González Muñoz señaló que fundada en el artículo 18 de la Carta y en razón a que algunos candidatos participaron en su elección cuando fue designada magistrada de dicha corporación, tenía razones de conciencia para no votar por quienes la designaron.

• Concluidas las intervenciones la plenaria de la Corte Suprema de Justicia decidió los impedimentos manifestados por los doctores: Jesús Vall de Rutén Ruíz y Fernando Alberto Castro Caballero, declarándolos infundados. (15 votos). En lo correspondiente a la manifestación de objeción de conciencia de la doctora María del Rosario González Muñoz y del doctor Arturo Solarte Rodríguez(13), fueron definidas en el sentido de que pese a ser respetadas sus posiciones, “no podían abstenerse de cumplir con la obligación constitucional y reglamentaria del sufragio”.

• A continuación en esta sesión se procedió a votar y como ninguno de los candidatos obtuvo el número de votos reglamentarios exigidos, la Sala Plena se declaró en sesión permanente y se dedicó a votar por el reemplazo del doctor Jorge Castillo Rugeles.

• Según acta 35 del 13 de noviembre de 2012 de la sesión ordinaria de la Sala Plena de esta fecha, después de tres rondas de votación el doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez obtuvo 16 votos y en consecuencia, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia lo declaró elegido en propiedad como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura(14).

• En las certificaciones CSG-0043 a la CSG-0053(15), expedidas por secretaría general de la Corte Suprema de Justicia todas del 16 de enero de 2013, consta que el doctor Francisco José Ricaurte participó como elector en su calidad de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de los siguiente integrantes de ésta: los doctores José Leónidas Bustos Martínez, Fernando Giraldo Gutiérrez, Jorge Mauricio Burgos Ruiz, Luis Gabriel Miranda Buelvas, Carlos Ernesto Molina Monsalve, Fernando Alberto Castro Caballero, Ruth Marina Díaz Rueda, Julio Enrique Socha Salamanca, Elsy del Pilar Cuello Calderón, Javier Zapata Ortiz, Arturo Solarte Rodríguez, María del Rosario González Muñoz, Luis Guillermo Salazar Otero, Rigoberto Echeverri Bueno, José Luis Barceló Camacho, Margarita Cabello Blanco, Ariel Salazar Ramírez y Jesús Vall de Rutén Ruiz.

De tales pruebas es conclusión obligada que el demandado no podía haber obtenido el número de votos reglamentariamente exigidos para ser elegido, si no fuera por el apoyo electoral que recibió de esos magistrados (a excepción de los que se les negó el impedimento y la objeción de conciencia manifestada, quienes votaron en blanco).

Finalmente para concluir se tiene:

1. Como quedó consignado en las respectivas actas, verificable fidedignamente de la Gaceta Constitucional Nº 68(16) y demás registros que consignan los antecedentes del artículo 126 de la Asamblea Nacional Constituyente(17), fue del siguiente carácter el espíritu del Constituyente primario en la configuración de la propuesta de texto del artículo 3º perteneciente al capítulo del Servidor Público (Gaceta Constitucional Nº 68): Tuvo como ponentes a Carlos Lleras de la Fuente y a Abel Rodríguez, y en su contenido correspondía a proponer un severo régimen para la remoción de servidores públicos y unas claras prohibiciones para evitar la disposición de unas cuotas personales en los presupuestos públicos y en las nóminas. Su contenido original fue del siguiente tenor literal:

“ART. 3º—En ninguna elección o nombramiento podrán designarse personas que estén ligadas entre sí por matrimonio o que sean parientes en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con quienes intervienen en la elección o nombramiento o han participado en la elección o nombramiento de quienes deben hacer la designación. La violación de esta prohibición genera la nulidad del respectivo acto. […]”.

• Iniciado el debate para la aprobación de este precepto el constituyente Jesús Pérez González-Rubio puso de presente que había un artículo proyectado según el cual un alcalde elegido no puede nombrar a nadie que haya participado en su elección, el Presidente de la República no puede nombrar a nadie que haya participado en su elección hay que nombrar a la oposición y sostuvo: “[…] Señor Presidente lo que es la consagración de que hay concilios católicos con cardenales protestantes”; se trata señor presidente de incongruencia que habrá de arreglarse en su momento.

Luego vino la intervención del Constituyente Verano relativo a que se quería presentar un artículo sustitutivo de dicho proyecto de norma, pues se compartía lo expuesto por el doctor Pérez González-Rubio debido a que presentaba una redacción un poco confusa y propuso el s.s.:

“[…] ningún funcionario público que tenga facultad nominadora podrá designar a persona alguna con quien tenga vínculos de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, - aquí le aumentamos el grado de consanguinidad al cuarto ya que el tercero le permitiría el nombramiento de los primos hermanos que igualan a los hermanos, se puede de afinidad o primero civil, o sea su cónyuge, tampoco podrán ser elegidos a empleo públicos alguno quienes estén ligados por los lazos de parentesco conyugal, a lo que se refiere este artículo con quien forme parte de la corporaciones que eligen. […]”.

Seguidamente intervino la constituyente María Mercedes Carranza quien manifestó que regresando a la redacción del inicial artículo se encuentra que existe una indebida redacción, incongruencia que ya han señalado los otros intervinientes, pues prohíbe la elección de alguien que salió elegido.

A continuación se presentó un proyecto de articulado sustitutivo cuya votación se hizo por partes, la primera atinente a que la prohibición de que ningún servidor público, utilice tal facultad en favor de personas hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o esté ligado por matrimonio o unión permanente.

De la votación arrojó 46 votos afirmativos y una abstención.

La segunda parte de la norma que se votó correspondió a la tipificación como prohibición de que tampoco podrá el servidor público con facultad para nombrar empleados o para concurrir en corporaciones públicas utilizar esta facultad en favor de las personas vinculadas por los mismos lazos antes señalados con los servidores públicos que concurrieron en su designación. Obtuvo 45 votos afirmativos, 1 negativo y tres abstenciones.

Más adelante se sometió a votación el texto completo de este artículo, que fue del siguiente tenor:

“Ningún servidor público que tenga facultades para nombrar empleados o para concurrir a su elección en corporaciones públicas, podrá utilizarlas en favor de personas con las cuales tenga parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o con quien esté ligado por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrá utilizarla en favor de las personas vinculadas por los mismos lazos antes señalados con los servidores públicos que intervinieron en su nombramiento o concurrieron a su elección en corporaciones públicas, se exceptúan de los (sic) previsto en este artículo, los actos que se expidan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso y ascenso por méritos”.

Este fue el texto aprobado por un total de 47 votos afirmativos, ninguno por la negativa y cero abstenciones.

El presidente de la comisión dejó constancia que se debía revisar la redacción de la frase “concurrir a la elección en corporaciones públicas”, por ser ambigua.

El 10 de junio de 1991 la comisión codificadora abordó el estudio sobre la redacción final de este artículo, luego de su aprobación. Aparece que un constituyente le preguntó a otro constituyente la precisión sobre si lo que la norma prohibía era nombrar a los parientes de quien participó en la designación por elección.

Después se volvió analizar la expresión “participaron en su elección o nombramiento”, pues inquietó la consideración de si al que no había votado por ese funcionario público no le era endilgable la prohibición, a lo cual se concluyó que la proscripción incluía no solo a quien había votado en favor sino a todo aquel que hubiera intervenido, independientemente del sentido de su voto, es decir que hubiese participado “en la ceremonia”.

2. No es posible concluir diáfanamente de los antecedentes de esta norma que la intención, el espíritu y el propósito que inspiró al constituyente haya sido que la prohibición de designar parientes de quien fue elector se extienda también al propio candidato a ser elegido, en tanto no pueda ser designado por aquellos a quien él eligió. De los registros de antecedentes lo que se infiere es que los constituyentes resolvieron que la limitación se circunscribiera únicamente a los consanguíneos y al cónyuge del elector. no se preocuparon por configurar un texto especial de prohibición para los servidores públicos elegidos popularmente, y otra norma distinta con el alcance que los demandantes consideran implícito para los funcionarios que se eligen por los cuerpos colegiados, y a fin de que respecto de este último evento sí se incluyera adicionalmente la prohibición de elegir a los anteriores electores.

La Corte Constitucional consideró ajustado a la Constitución sin condicionamiento alguno, como ya se ha dicho, el artículo 53, cuando conoció de la revisión previa de constitucionalidad del proyecto de ley que se convirtiera luego en la Ley 270 de 1996. Al respecto sostuvo: “[…] en lo que atañe al inciso cuarto y al parágrafo segundo, es preciso establecer que ellos se limitan prácticamente a reproducir el mandato consagrado en el artículo 126 de la Carta, razón por la cual es evidente su constitucionalidad”(18).

3. Y posteriormente en la Sentencia C-903 de 2008 el máximo tribunal constitucional que vela por la guarda y supremacía de la Carta resolvió la acción pública de constitucionalidad que unos ciudadanos presentaron contra el artículo 1º parcial de la Ley 1148 de julio 10 de 2007 “Por medio de la cual se modifican las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 […]”, en específico, el artículo 49(19) de la Ley 617 de 2000, que tuvo sustento entre una de las censuras, el siguiente cargo:

“[…] Es claro que la prohibición establecida por el inciso 2º del artículo 292 de la Constitución Política de Colombia para designar determinados parientes o los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados o concejales, consecuencialmente da lugar a inhabilidad a tales personas para ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial. Pero tales inhabilidades se predican de conformidad con el mencionado artículo 292 inciso 2º de la Constitución Política, de las personas que se encuentren en un grado que no sea superior al segundo de consanguinidad , primero de afinidad, o único civil o para los cónyuges o compañeros permanentes. Si ese es el alcance de la Constitución Política, norma de normas, no puede entonces la Ley 1148 de 2007 en el artículo 1º, determinar inhabilidades diferentes”.

En la referida providencia la Corte declaró exequibles las expresiones demandadas y para llegar a tal conclusión discurrió de la siguiente manera:

“[…] 9. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 superior, en desarrollo de la naturaleza participativa del Estado social de derecho colombiano (preámbulo y arts. 1º, 2º y 95, num. 5º, ibíd.), por regla general todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho, que conforme a la jurisprudencia de esta corporación tiene carácter fundamental, todo ciudadano puede, entre otras facultades, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (num. 7º).

Esta regla tiene excepciones, que consisten en prohibiciones para acceder a los cargos públicos, denominadas inhabilidades, fundadas en razones de interés general, principalmente en los principios de moralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior. Tales excepciones, como tales (sic), deben ser expresas y de interpretación y aplicación restrictiva.

Una de tales excepciones está prevista en el artículo 126 de la Constitución, en virtud del cual los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Esta disposición proscribe la práctica del llamado nepotismo por parte de los servidores públicos y prohíbe en forma general que éstos nombren en los cargos públicos, directamente o por interpuesta persona, a sus parientes, en los grados indicados, o a sus cónyuges y compañeros o compañeras permanentes.

Se trata de un precepto de carácter general, aplicable en el orden nacional y en el orden territorial […]” (subrayas y resaltado fuera del texto)(20).

Sobre este artículo superior fue claro el tribunal en este fallo en sostener que consagra la prohibición de no poder nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco los servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Dijo que lo que proscribe la disposición es la práctica del llamado nepotismo, para impedir en forma general que los empleados públicos nombren en los cargos públicos directamente o por interpuesta persona a los parientes en los grados indicados, o a sus cónyuges o compañeros o compañeras permanentes. Ningún otro alcance le atribuyó a la norma y a ningún título, ni como obiter siquiera para referir que implícitamente el artículo 126 superior comprendiera que la prohibición de la elección pueda recaer en quien antes haya sido elector del ahora cuerpo nominador.

4. Un detenido análisis de todas las disposiciones constitucionales y legales que conforman integralmente el régimen de elección de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura (Carta, arts. 254 y L. 270/96, arts. 255 y 76 y 77) evidencian que no es requisito para el aspirante que no haya hecho parte del cuerpo colegiado elector, ni prohibición para este último (el nominador), que el candidato a elegir haya participado en su elección.

5. Recapitulando todo el anterior estudio se tiene que no es posible bajo el reproche de las demandadas dar probado el cargo al desatender el acto acusado los artículos 126 Constitucional y 53 de la Ley Estatutaria ante: i) la imposibilidad de que esté inequívocamente demostrado que el espíritu del constituyente cuando configuró el precepto que se convirtió en el artículo 126 de la Carta sea el que los demandantes consideran debe deducirse como implícito en dicha norma; ii) porque en el régimen constitucional y legal de la elección de los magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no se consagra tal prohibición; iii) que del sentido de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el alcance de esta Norma Superior y del artículo 53 de la ley estatutaria de la administración de justicia se evidencia que no se advirtió que tales preceptos tengan el alcance que los demandantes le pretenden exigir, (ello aunque ese sea el que ciertamente le otorgue sentido lógico y de eficacia jurídica a los preceptos); y iv) los precedentes judicial y administrativos electorales del Consejo de Estado sobre el punto.

6. Ahora bien, no obstante ser esto, no se puede desconocer que se impone al juez del acto electoral hacer prevalecer el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades en las condiciones de acceso al desempeño de cargos públicos lo cual requiere que se elimine toda forma y sistema de “elección o nombramiento” incluida la postulación en ternas y por lista de elegibles, que afecte la imparcialidad y la objetividad como valores que van directamente aparejados al equilibrio en las condiciones para ejercer funciones públicas.

El precepto superior es perentorio cuando reza:

“ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

7. En consecuencia se excluirá del ordenamiento jurídico el acto demandado declarando su nulidad, pero se diferirán sus efectos anulatorios en virtud de las razones de certeza en las que la Corte Suprema de Justicia creyó cumplir una actuación electoral con soporte legítimo, por lo cual en este preciso caso ni esa corporación ni el demandado, tienen el deber jurídico de soportar de manera inmediata la carga de que el elegido cese en el ejercicio de la función pública.

8. La decisión se modulará(21) entonces, se reitera, en virtud a que ni a la Corte Suprema de Justicia como autoridad que eligió ni al designado les es imputable que por el solo hecho de optar la nominadora por una de las interpretaciones a que dan lugar los preceptos estudiados, alcance hermenéutico que es consecuencia de la defectuosa configuración con imprecisión de contenido normativo, propiciante de que su sentido no sea univoco, (al punto que así ha venido tradicionalmente manejado en el precedente del ejercicio administrativo electoral, incluso así se dijo en una sentencia el Consejo de Estado), les acaezca ipso jure una consecuencia adversa.

De no diferirse los efectos de la declaración anulatoria de esta elección sino permitir que operen de inmediato, implicaría que se desconozca el equilibrio que frente a los ciudadanos debe existir respecto de las cargas públicas que éstos soporten, en el entendido para el presente caso, se reitera, la falencia o el vacío normativo causante de la interpretación por la que optó la Corte Suprema de Justicia solo le es atribuible al constituyente y repetida por el legislador estatutario.

En este orden de ideas se dispondrá que los efectos materiales de la nulidad operen solo a partir de cuando el Congreso de la República, organismo competente para regular y determinar el régimen de elección de los altos dignatarios del Estado, actuando como poder constituyente y como poder legislativo, según corresponda, aborde y produzca, iniciándolo a partir de la próxima legislatura del 20 de julio de 2014 una reforma integral de la materia que equilibre la garantía de igualdad en las condiciones de acceso tanto a los cargos de magistrados de las altas cortes judiciales y del Fiscal General de la Nación, incluida la etapa inicial de nominación de ternas, así como también respecto de los altos empleos que pertenecen a las otras ramas del poder público, y a los órganos autónomos, v.gr. la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral así como también de los organismo de Control: Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República.

Para el efecto habrá de tomarse en consideración por el Congreso de la Republica que se atienda el necesario balance de los pesos y contrapesos que garantizan la autonomía y la independencia de los poderes, concomitantemente con el trabajo armónico al que éstos deben atender.

Bajo esta posición, consideré que la Sala Plena del Consejo de Estado debía rectificar la postura que sostuvo en el fallo del 23 septiembre de 2008 cuando no acogió la censura de tener por prohibido ternar a quien intervino en la elección de los que actúan como electores.

Bajo los anteriores razonamientos, constituyo en coherencia de la motivación del proyecto que presenté, las siguientes declaratoria en la parte resolutiva:

“PRIMERO. Declarar por las razones expuestas que es nula la elección que la Corte Suprema de Justicia produjo del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el día 13 de noviembre de 2012, contenida en el acta 35 y su confirmación.

SEGUNDO. Declarar que por razones de proporcionalidad frente a la carga pública de soportar la imperfecciones de contenido preciso, claro y congruente de los tipos normativos no operen automáticamente los efectos materiales de la nulidad de la elección sino hasta cuando, y a fin de lograr que la garantía de igualdad sea integral en todas las esferas y ramas del poder público, incluidos los órganos autónomos y de control, el Congreso de la República como poder constituyente y como legislador produzca, iniciándola a partir de la próxima legislatura del 20 de julio de 2014, la reforma de este régimen acorde con las consideraciones expresadas en la presente providencia.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior aprobada esta reforma, de inmediato operarán los efectos materiales de la nulidad declarada en el numeral primero cesando el demandado en el ejercicio de la función pública como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO. Declarar que a partir de la presente providencia y por razones de la trascendencia social de la decisión que traspasa los efectos inter partes, no podrá producirse ningún acto de postulación a ternas o listas, ni de elección que proceda del órgano elector en quien resida la facultad de postular o de elegir, cuando en la propia elección como integrante de ese cuerpo elector haya participado el ahora postulado ya ternando ya eligiendo a uno cualquiera de sus integrantes.

QUINTO. Comunicar de esta decisión al Congreso de la República para lo de su cargo.

SEXTO. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso a las partes, y la publicación en la página electrónica de esta corporación, archívese el expediente”.

En estos términos, y acudiendo a los argumentos que esgrimí, repito, en el proyecto de fallo que no obtuvo la aprobación de la mayoría, dejo sentadas las razones que me llevaron a salvar mi voto en la sentencia que dictó la Sala Plena el pasado 15 de julio de 2014.

Susana Buitrago Valencia 

(1) Radicada en el expediente 2013-0006.

(2) Se puede consultar la Sentencia C-903 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(3) En esta oportunidad resulto elegido el doctor Nilson Pinilla Pinilla por parte del Senado de la República. En la terna que remitió la Corte Suprema de Justicia además del nombre de quien fue designado se postuló también a los doctores Rafael Méndez Arango y Jorge Iván Palacio Palacio, quienes también fueron miembro de la corporación postulante.

(4) En los términos y competencias que le asignan los artículos 114 y 150 de la Constitución Política.

(5) Entre algunos ejemplos que se pueden encontrar en diferentes épocas, están:

• José Hernández Arbeláez. Consejo de Estado - Corte Suprema de Justicia

• Juan Hernández Sáenz. Consejo de Estado - Corte Suprema de Justicia

• Hernando Yepes Arcila. Corte Suprema de Justicia, Constituyente, Consejo Superior de la Judicatura.

• Pablo Cáceres Corrales. Corte Suprema de Justicia - Consejo Superior de la Judicatura

• José Alejandro Bonivento Fernández. Consejo de Estado - Corte Suprema de Justicia y Consejo Superior de la Judicatura.

• Guillermo González Charry, Tribunal Supremo del Trabajo, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia.

• Jorge Iván Palacio Palacio, Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional.

• Nilson Pinilla Pinilla. Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional.

• Jorge Castillo Rugeles Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura.

• Fabio Morón Diaz. Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional.

• Francisco Escobar Henríquez. Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura.

• Hernán Guillermo Aldana Duque. Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia.

• Jacobo Pérez Escobar. Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y secretario de la constituyente.

• Castor Jaramillo Arrubla. Tribunal Supremo del Trabajo, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia.

• Hernando Herrera Vergara, Constituyente de 1991, Corte Constitucional.

• Adán Arriaga Andrade. Corte electoral, Corte Suprema de Justicia.

• Jorge Vélez García. Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional.

• Euclides Londoño Cardona. Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado.

• Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Consejo de Estado, Corte Constitucional.

• Julio Simón Salgado Vásquez. Corte Suprema de Justicia, Constituyente de 1991.

• Simón Rodríguez Rodríguez. Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura.

(6) Certificación expedida por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, que obra al folio 50 del expediente.

(7) Esta información se puede consultar en el siguiente link: http://www.ramajudicial.gov.co/csj//publicaciones/csj/subcategoria/229/815/Magistrados:

“Nacido en Cartagena, egresado de la Universidad de Cartagena, especialista en Instituciones Jurídico-Laborales de la Universidad Nacional y en Derecho Laboral de la Universidad Javeriana. Juez de carrera.

Inició su trayectoria en el poder judicial en 1982 como citador y escribiente de juzgado superior de la capital de Bolívar, así como auxiliar judicial de la procuraduría en esa misma ciudad.

Posteriormente ejerció como juez civil municipal y juez laboral del circuito, magistrado de la sala de descongestión laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, magistrado auxiliar y magistrado titular de la Corte Suprema de Justicia, la cual presidió el año 2008.

Catedrático de las universidades San Buenaventura, Rafael Núñez, Nacional, del Norte, Rosario y Santo Tomás, al igual que de la Escuela de la Fiscalía”.

(8) Obra a los folios 37 a 39 del expediente.

(9) También se puede verificar al folio copia de dicho comunicado en impresión aportada con la demanda 2013-0006 (fl. 47).

(10) No existe prueba acerca de que la Corte haya sesionado el 30 de agosto para llevar a cabo esta elección.

(11) Según transcripción de la misma que obra a los folios 352-354 del expediente ppal.

(12) Ibídem.

(13) Aunque inicialmente manifestó impedimento refirió a la Sala que el sustento de su petición compartía identidad con el de la doctora María del Rosario, relativo a la existencia de una prohibición constitucional y legal para votar.

(14) En dicha acta se dejó constancia de que los doctores Arturo Solarte Rodríguez y María del Rosario González, y el doctor Jesús Vall de Rutén, votaron en blanco.

(15) Folios 51 a 61, expediente.

(16) Asamblea Nacional Constituyente. Informe de Ponencia “Del servidor público” (págs. 17 y 18).

(17) Se puede consultar el compilado que realizó la Corte Constitucional en relación con este articulado en los debates que surtió en la Asamblea Nacional Constituyente. Biblioteca Enrique Low Murtra. Inventario 001899.

(18) Corte Constitucional - Sentencia C-037 de 1996. Revisión constitucional del proyecto de ley 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la administración de justicia”, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

(19) ART. 49.—Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

PAR. 1º—Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

PAR. 2º—Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

PAR. 3º—Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

(20) Sentencia C-903 del 17 de septiembre de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(21) El Consejo de Estado ha producido en otras oportunidades fallos modulado v.gr las siguientes decisiones: 1) Sentencia del 19 de septiembre de 2011, C.P. Susana Buitrago Valencia, radicación 2010-0041 y 2) sentencia del 6 de octubre de 2011, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 2010-0120.

Salvamento de voto

Respetuosamente no comparto la decisión mayoritaria de la Sala de declarar la nulidad de los actos de elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, actos proferidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 13 de noviembre y 19 de noviembre de 2012.

Debo precisar que en el artículo 126 de la Constitución Política no está incluida la limitación de intervenir en la designación o elección de quien fue el elector, pues como lo expondré, ni la asamblea constituyente ni hasta el momento en que se dicta la sentencia objeto de salvamento, se había estudiado la posibilidad de considerar incluida esa restricción para las elecciones de los magistrados de las altas cortes, como se verá. El título VIII de la Constitución —De la Rama Judicial— contiene una normativa especial que regula los requisitos, prohibiciones y otras limitaciones para ser magistrado, razón por la cual, era impensable la necesidad concordar esas disposiciones con el artículo 126 de la Constitución Política; sin embargo, en la práctica y con el paso de los años lo que se ha demostrado es que las elecciones pueden permitir el pago de favores o la concentración del poder.

Entonces, en ese contexto normativo y fáctico es posible concluir que, desde el punto de vista filosófico y ético y de la concordancia del artículo 126 de la Constitución Política con los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, el ejercicio de la función electoral no puede propiciar la concentración del poder ni afectar los principios de transparencia, imparcialidad y el derecho de acceder a los empleos públicos en condiciones de mérito, igualdad y equidad.

En esas condiciones, mi desacuerdo radica en que se afirme en la sentencia que el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política incluye la restricción a la competencia para elegir, no sólo a los ascendientes o descendientes del elector sino al propio elector pues, insisto, la norma no hizo referencia expresa a esta limitación y la cual surge sólo a partir de un análisis a la luz de los principios constitucionales contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Además no puede desconocerse que el criterio que ahora expone la Sala le dio un giro de 180º al artículo 126 de la Constitución Política de 1991, esto es, 23 años después de su expedición, razón por la cual, tampoco comparto que esta interpretación haya sido aplicada de manera inmediata y al caso concreto lo cual, a mi juicio, vulnera los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.

Precisadas así, de manera general, las razones por las cuales me separé de la decisión mayoritaria de la Sala, procedo ahora a exponer los argumentos en que se sustentan.

1. Verdadera génesis del artículo 126 de la Constitución Política.

La sentencia al analizar el origen del artículo 126 de la Constitución Política y sus cambios en la Asamblea Nacional Constituye afirma lo siguiente:

“Esta disposición surgió durante la Asamblea Nacional Constituyente con el propósito claro de impedir que los servidores públicos nombren a quien intervino en su designación. Con ello se buscó evitar la transacción de cuotas personales como determinantes del acceso a los cargos de elección popular o vía acto administrativo electoral. (…)”(1) (resaltado fuera de texto).

Debe precisarse que la redacción del artículo 126 de la Constitución Política no surgió en la Constitución de 1991, pues el artículo 156 de la Constitución de 1886, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1945, ya preveía en similares términos al actual artículo 126 de la Constitución Política, lo siguiente:

ART. 156.—En ninguna elección o nombramiento hecho por funcionarios judiciales o del Ministerio Público, podrán designarse personas que sean parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad con alguno de los magistrado o jueces que intervienen en la elección o nombramiento de quienes deben hacer la designación.

Como se advierte, la anterior disposición era aún más pertinente para el caso de las elecciones o designaciones que debían hacer los funcionarios judiciales, pero dicho texto, al igual que ocurre con el actual artículo 126 de la Constitución Política, solo hacía referencia a los parientes de quienes intervenían en la elección y no incluía tampoco la limitante de designar o elegir a quien intervino en la elección del ahora elector(2).

Entonces, aunque la asamblea constituyente quiso incluir en el artículo 126 de la Constitución Política que “en ninguna elección o nombramiento podrán designarse personas que […] han participado en la elección o nombramiento de quienes deben hacer la designación”, lo cierto es que, como se señala en la sentencia, la asamblea advirtió que tal redacción “generaría en los casos de elección popular —en particular para el presidente, los gobernadores y alcaldes— el problema consistente en que los popularmente elegidos sólo podrían nombrar a aquellos que no intervinieron en su elección, es decir, a los integrantes de la oposición. Con el fin de superar este escollo, se introdujo una modificación con el espíritu de dejar plasmado que el servidor público elegido por votación popular no puede nombrar a personas que sean familiares o cónyuges de aquellos que lo designaron”(3) (resaltado fuera de texto).

Por consiguiente, en las discusiones de la asamblea constituyente, la consideración sobre el elector no se refirió al asunto discutido en este caso concreto, porque la preocupación se manifestó únicamente frente a los elegidos por voto popular y en relación con los parientes del elector, en ese sentido, el artículo 126 de la Constitución Política es la materialización del querer del constituyente y la fórmula que, desde la Carta de 1886 y hasta ahora, se entendía suficiente para combatir el clientelismo en las instituciones.

En esas condiciones, lo cierto es que en el artículo 126 de la Constitución Política no quedó incluida la prohibición de intervenir en la designación o elección de quien fue el elector, como tampoco se puede deducir de su tenor literal, como expresamente lo reconoce la decisión mayoritaria de la Sala, pues es necesario trascender de su literalidad y analizarlo a la luz de principios y valores insertos en la Carta para entender incluido al funcionario elector.

2. La integración normativa del artículo 126 de la Constitución Política con la normativa que rige la elección de los magistrados de las altas cortes.

Ahora bien, para comprender por qué hasta este momento no se consideró como limitante a la función electoral, la de elegir a quien participó en la elección o designación de quien ahora es elector, es necesario realizar una verdadera integración normativa con todos los preceptos que rigen la elección de los magistrados de las altas cortes, para reafirmar que la única inhabilidad expresa estaba referida a los parientes del elector y, por tanto, era impensable, hasta ahora, que pudiera incluirse al propio elector.

En la sentencia objeto de este salvamento, la integración normativa que se utilizó para entender el verdadero alcance del artículo 126 de la Constitución Política, se restringió a lo previsto en el preámbulo y en los artículos 1º, 2º, 3º, 209 y 255 de la Constitución, así se indicó en las consideraciones:

“Como se dejó señalado, las disposiciones en mención —artículo 209 de la Constitución Política e inciso final del artículo 255 de la Constitución Política— contribuyen junto con los referentes valorativos y principios consignados en la Constitución(4) a precisar el sentido y alcance del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política y respaldan el punto de vista según el cual la norma allí consignada debe interpretarse de manera integral en el contexto de todas las disposiciones constitucionales concordantes, de donde se concluye que su entendimiento no puede contraerse a la literalidad de la norma”(5).

Sin embargo, como se señaló, el artículo 126 de la Constitución Política establece únicamente la prohibición de nombrar a los parientes del elector y no puede perderse de vista que el artículo 126 de la Constitución Política había sido interpretado hasta hoy, en su sentido literal, para entender que solo cobijaba a los parientes y no al propio elector.

Lo anterior tenía también su sustento en que se había considerado que el constituyente había establecido un conjunto normativo del cual podía inferirse que se había cerrado la puerta para que los magistrados de altas cortes pudieran ocupar otros cargos bien sea en la misma Rama Judicial o en la Rama Ejecutiva, en ese contexto, nunca se pensó que existiera otra limitación subyacente en el artículo 126 de la Constitución Política, como ahora se plantea con la decisión mayoritaria de la Sala, esto es, 23 años después de expedida la Carta.

Los límites y restricciones que operan para la elección de los magistrados de las altas cortes, así como para que puedan acceder a otros cargos, están contenidos en los artículos 197, 232, 233, 239 y 240 de la Constitución Política, con lo cual también se entendía que no existía la posibilidad de una “cooptación plena”, pues dichas normas cierran la puerta para que los mismos integrantes de las cortes se postulen magistrados para conformar otra corporación, máxime si se tiene en cuenta que cuando el constituyente quiso imponer limitaciones a quienes intervienen en la elección o postulación de un candidato, así lo dispuso expresamente en el artículo 267 de la Constitución Política in fine, que prevé:

ART. 267.—Ejercicio del control fiscal y el Contralor General de la República. (…) En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos.

Así pues, los artículos de la Constitución antes indicados y que regulan las elecciones de los magistrados, disponen lo siguiente:

ART. 197.—Modificado por el artículo 2º, Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente: Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos”.

No podrá ser elegido Presidente de la República o vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1º, 4º y 7º del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Ministro, director de departamento administrativo, magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, comandantes de las Fuerzas Militares, director general de la Policía, gobernador de departamento o alcaldes.

ART. 233.—Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, y del Consejo de Estado serán elegidos para un período de ocho años, no podrán ser reelegidos y permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a edad de retiro forzoso.

ART. 239.—La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho.

Los magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Los magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos.

ART. 240.—No podrán ser elegidos magistrados de la Corte Constitucional quienes durante el año anterior a la elección se hayan desempeñado como ministros del despacho o magistrados de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado (resaltado fuera de texto).

Adicionalmente, debe resaltarse que los requisitos para ser magistrado, contenidos en el título VIII de la Carta(6), como el período y la edad de retiro forzoso, permiten concluir que el acceso a estos cargos debe suponer para el elegido alcanzar la cúspide en su carrera profesional y con ello terminar su ejercicio público, lo cual reafirma que ese debe ser el sentido que orienta la elección en estos cargos. No obstante, no puede desconocerse que tal finalidad en la práctica no se ha cumplido, pues estos cargos se han utilizado como peldaño para acceder a otra alta Corte e incluso a otros cargos por fuera de la Rama Judicial, lo cual ha llevado a una concentración del poder.

En esas condiciones, teniendo en cuenta que la decisión mayoritaria de la Sala parte de la necesaria e indispensable integración normativa, debe precisarse que dicha concordancia no podía estar limitada, como quedó planteado en la sentencia, únicamente a lo dispuesto en el preámbulo, arts. 1º a 3º de la Constitución Política y, en especial, en los artículos 209 de la Constitución Política (principios de la función pública) y 255 de la Constitución Política (calidades para ser miembro del Consejo Superior Judicatura), sino que debía tenerse en cuenta todas las demás normas constitucionales que también tienen relación con la elección de los magistrados de las altas cortes, lo cual permitía contextualizar un elemento que considero era muy importante en la decisión, esto es, por qué hasta ahora se había interpretado que la Carta regulaba de manera detallada y expresa la elección de los integrantes de las cortes y no existía la posibilidad de incluir alguna otra limitante al acto de elección.

Ahora bien, aunque comparto la conclusión de la sentencia objeto de este salvamento, de que el artículo 126 de la Constitución Política no se podía interpretar únicamente a la luz del nepotismo, sino que era necesario una integración normativa de los principios previstos en la Constitución, debo insistir en que esta interpretación que hace la Sala, sin duda, le da una nueva visión al precepto o, en otras palabras, un giro de 180º, al artículo 126 de la Constitución Política respecto del cual se había considerado hasta hoy como una “prohibición” a la cual no podía dársele una interpretación analógica ni extensiva, para ahora nutrir esta disposición de un sentido ético y filosófico que irradia la Carta, pero lo cierto es que ni el artículo 126 de la Constitución Política ni las demás normas constitucionales que se transcribieron preveían la limitación del propio elector.

En consecuencia, solo puede hablarse de una verdadera integración normativa si se analizan las normas antes citadas y las implicaciones que en la interpretación del artículo 126 de la Constitución Política han tenido dichos preceptos —y que se echan de menos en la sentencia objeto de este salvamento— durante toda la vigencia de la Carta hasta hoy, es decir, que a esos preceptos y a su interpretación literal se restringía lo que hasta ahora se había entendido por los requisitos y demás presupuestos para ser elegido magistrado de una alta corte.

Solo en el anterior contexto puede partirse válidamente de la premisa que trae la sentencia, esto es, que el artículo 126 de la Constitución Política no podía ser visto sin tener en cuenta todo el conjunto de normas antes enunciado y que permite concluir que, con el transcurso de los años, lo que se ha evidenciado es la concentración del poder y la posibilidad de pasar de una alta corte a otra.

3. El análisis del artículo 255 de la Constitución Política y sus implicaciones en el análisis del caso concreto.

La sentencia hace referencia al artículo 255 de la Constitución Política en los términos que se transcriben a continuación:

Página 13:

“Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala expondrá los motivos que justifican una interpretación integral del inciso en cuestión [inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política] (…). Así las cosas, observará el siguiente orden propositivo: i) la génesis del artículo 126 constitucional y la sujeción de los actos de elección a los principios que orientan la función pública y a los dirigidos a impedir la concentración del poder en un órgano creado con el propósito de mantener la autonomía e independencia judicial —artículos 209 y 255 de la Constitución Política—; ii) (…)”.

Página 19:

“De las dos disposiciones constitucionales en mención [arts. 209 y 255 C.P.], se deriva que el acto de elección o nombramiento es reglado y debe supeditarse al cumplimiento de estrictas exigencias encaminadas, entre otras, a: i) asegurar el derecho a acceder en condiciones de mérito, igualdad, transparencia, imparcialidad y equidad a los cargos públicos; ii) prevenir los conflictos de intereses y el clientelismo; iii) evitar el ejercicio concentrado del poder público; iv) asegurar el equilibrio constitucional”.

“Así mientras el acto de elección debe cumplir de manera estricta con los principios que informan la función pública contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política, la salvaguarda contemplada en el inciso final del artículo 255 de la Constitución Política exige mantener el delicado equilibrio de “frenos y contrapesos” que busca el constitucionalismo, evitando que en el nombramiento de altas magistraturas se generen prácticas clientelistas de intercambio de favores que propician la concentración del poder en unos pocos”.

Página 20:

“En fin, el aludido precepto [C.P., art. 255] no tiene propósito diferente al de garantizar que el acto de elección cumpla los principios democrático y pluralista, al paso que hace patente el objetivo constitucional de impedir la concentración del poder y evitar que se generen círculos viciosos en la conformación del mismo. Esto es así, porque el concepto de Estado democrático exige que se garantice la participación y el pluralismo y, a la par, se asegure la materialización del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, lo que debe ocurrir de manera objetiva asegurando procesos en los que impere la transparencia”.

(…).

“Como se dejó señalado, las disposiciones en mención —C.P., art. 209 y C.P., art. 255, inc. final— contribuyen junto con los referentes valorativos y de principio consignados en la Constitución a precisar el sentido y alcance del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política y respaldan el punto de vista según el cual la norma allí consignada debe interpretarse de manera integral en el contexto de todas las disposiciones constitucionales concordantes, de donde se concluye que su entendimiento no puede contraerse a la literalidad de la norma”.

Página 33:

“Bajo esa perspectiva, las restricciones impuesta a la competencia para elegir, previstas en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— no se limitan a los vínculos de consanguinidad, maritales o de unión permanente, entre elector y aspirante. Incluyen la condición de este último de elector del primero, pues, de no ser ello así, el conflicto de intereses de un posible “yo te elijo tú me eliges” i) atenta contra el ejercicio desconcentrado del poder público; ii) genera conflicto de intereses y se presta al clientelismo; iv) (sic) afecta el principio de transparencia, v) pone en tela de juicio la imparcialidad y vi) quebranta el derecho de acceder a los empleos públicos en condiciones de mérito, igualdad y equidad. Desconociendo en un todo los artículos 126, 209 y 255 constitucionales”.

Página 34:

“Conclusión que se ve reforzada con el mandato contemplado por el artículo 255 de la Constitución Política, en cuanto prevé que los miembros del Consejo Superior de la Judicatura no podrán ser escogidos entre los magistrados de las mismas corporaciones postulantes, lo que evidencia que se habrá de estar vigilante para que la designación de los magistrados de la Sala Administrativa no recaiga entre quienes integran el órgano elector”.

“El propósito principal de la norma citada consiste en impedir la concentración del poder en algunos y evitar que se introduzca la práctica de la cooptación plena, proscrita por la Constitución de 1991. Esto es así, porque el concepto de Estado democrático exige que se garantice la participación y el pluralismo y, a la par, se asegure la materialización del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, lo que debe ocurrir de manera objetiva, asegurando procesos en los que impere el mérito y la transparencia y no el clientelismo ni el intercambio de favores, ajenos a los principios que rigen la función pública”.

De lo anterior se advierte, que el análisis que hizo la sentencia respecto del artículo 255 de la Constitución Política, estuvo referido a resaltar que la finalidad de la norma apunta a evitar el pago de favores, el clientelismo y la concentración del poder.

Sin embargo, a mi juicio, en el estudio de la limitación prevista en el artículo 255 de la Constitución Política que establece “Los miembros del Consejo Superior no podrán ser escogidos entre los magistrados de las mismas corporaciones postulantes”, es decir, que se refiere a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional, considero que eran relevantes dos aspectos y que no son advertidos con suficiente profundidad en la decisión mayoritaria de la Sala, a pesar de la necesaria integración normativa para entender el verdadero alcance del artículo 126 de la Constitución Política. Estos aspectos son los siguientes:

3.1. Antecedentes de la Constitución.

Revisados los antecedentes de la Carta de 1991, se advierte que el artículo 255 de la Constitución Política fue incluido porque en ese momento de las discusiones, se había pensado que el Consejo Superior de la Judicatura evaluaría el rendimiento de jueces y magistrados a cualquier nivel, entonces se podría presentar un conflicto entre los electores y el elegido, pues este último iba a vigilar sus actuaciones.

Lo anterior se deduce de la siguiente intervención: “Mal podrían estar representados los magistrados de la Corte y del Consejo de Estado, si ellos son objeto de control por parte del Consejo [Superior de la Judicatura], tanto disciplinaria como para efectos de su permanencia en los cargos, o sea, porque también creo que este organismo debe controlar el rendimiento de todos los magistrados a todos los niveles”(7).

En ese contexto fue que se redactó el artículo 255 de la Constitución Política, pero posteriormente el artículo 178 de la Constitución Política(8) dispuso que corresponde a la Cámara de Representantes, a través de la comisión de acusaciones, acusar ante el Senado a los magistrados de altas cortes y si se determina la existencia de delitos la Corte Suprema de Justicia es la competente para su juzgamiento (C.P., art. 235, num. 2º)(9).

En esas condiciones, la inclusión del artículo 255 de la Constitución Política obedeció a una intención que finalmente no se materializó en la Carta, pues el juez natural de los magistrados en ejercicio es la Cámara de Representantes (ente acusador) y el Senado o la Corte Suprema de Justicia (juzgamiento). Adicionalmente, los magistrados de altas cortes al no tener superiores jerárquicos y no pertenecer a la carrera administrativa, no están sujetos a las calificaciones integrales que debe realizar el Consejo Superior de la Judicatura(10).

3.2. Finalidad actual de la norma.

En la sentencia objeto de este salvamento, se hace especial énfasis en la existencia de un favorecimiento o relación de beneficio entre el elegido y el elector, en los siguientes términos:

“Como ya se había anunciado arriba y ahora se confirma, la finalidad buscada por la regla competencial establecida en el precepto en comento, más que evitar el nepotismo impide el conflicto de intereses y el clientelismo en la provisión o elección de cargos públicos. Así, la disposición normativa no pretende impedir sólo que ascendientes, descendientes o colaterales, naturales o políticos de un servidor público ocupen un cargo, gracias a la intervención de su pariente, sino también y, por sobre todo, descartar el mutuo favorecimiento entre electores y elegidos cuando sus roles se invierten.

(…).

iii) A los argumentos semántico, sistemático y teleológico se suma uno de gran peso en la fundamentación del sentido de la disposición constitucional analizada: un argumento cuasi lógico —Chaim Perelman— con carácter jurídico especial —Robert Alexy—: el argumento a fortiori, en la modalidad de a minore ad maius —quien no puede lo menos tampoco puede lo más—. Si no es permisible que un servidor público favorecido por otro de igual condición en el acto de su elección lo favorezca a su vez, eligiendo a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad para un cargo público, mucho menos puede favorecer al inicial elector designándolo en su propia persona”(11).

Entonces, de acuerdo con la relación de beneficio mutuo o interés que, según la decisión mayoritaria de la Sala puede existir entre el elegido y el elector en razón del cargo que ocupa y el desarrollo de sus funciones de las cuales pudieran favorecerse en algún ámbito, debe precisarse que en el caso concreto se trata del elector (magistrado de la Corte Suprema de Justicia) respecto de su elegido (magistrado del Consejo Superior de la Judicatura).

En ese contexto, las funciones que desempeña el elegido como miembro de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, ningún beneficio directo le puede reportar a su elector (magistrado de la Corte Suprema de Justicia).

Lo anterior, porque la única relación que puede tener el Consejo Superior de la Judicatura con las funciones que desarrolla la Corte Suprema están restringidas a enviar la lista de los magistrados para reemplazar vacantes en dicha corporación, sin que de ello pueda derivarse un beneficio o utilidad directa para el elector, pues tanto la inclusión en las listas como la posterior elección no recae solamente en uno de los miembros sino que es colegiada(12).

La Sala Administrativa también tiene funciones presupuestales y de planeación de la Rama Judicial, pero los magistrados de ninguna Corte manejan recursos públicos(13).

Tampoco se observa algún beneficio o posible favorecimiento que pudiera representar al elegido magistrado del Consejo Superior de la Judicatura por tener a su elector en la Corte Suprema de Justicia.

Así pues, el único beneficio o forma de devolverle el favor al elector sería nombrando parientes de éste, situación que es la que ya está contemplada en la norma y que no es la situación fáctica planteada en el caso analizado por la Sala.

No obstante lo anterior, la prohibición de que los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura no puedan ser escogidos entre los magistrados de las corporaciones postulantes, que no es el caso, debe ser entendido también en su sentido finalístico y es el de cerrar la puerta a que los magistrados pasen de una corporación a otra y se garantice así el derecho de acceder a los empleos en condiciones de mérito, equidad e igualdad e impedir la concentración de poder.

4. La sentencia del 23 de mayo de 2008 de la Sala Plena Contenciosa, constituye un precedente jurisprudencial en relación con el alcance y aplicación del artículo 126 de la Constitución Política.

No se comparte lo afirmado en la página 30 de la sentencia objeto de salvamento, que hace referencia a la sentencia del 23 de septiembre de 2008 de la Sala Plena en la que se estudió la legalidad del acto de elección del doctor Nilson Pinilla, donde se sostiene que si bien existe similitud con este caso, “(…) si se hace una lectura detenida del fallo, puede constatarse fácilmente que el análisis se centró en el cargo relacionado con la vulneración de la ley de cuotas y apenas se dedicó un pequeño párrafo al artículo 126, examen del que, de manera alguna, puede derivarse una posición de la corporación sobre este aspecto y que prácticamente se convierte en un pronunciamiento de pasada u obiter, en este caso, por la ausencia de argumentación y de fundamentación jurídica que exhibe”.

Al respecto debe señalarse que, si bien la razón fundamental para solicitar la elección en el caso de Nilson Pinilla estuvo centrada en la vulneración de la ley de cuotas, también hizo parte de la argumentación de uno de los demandantes, que hoy también es actor en esta misma demanda —Rodrigo Uprimny—, la violación al artículo 126 de la Constitución Política y, por tanto, constituyó un cargo autónomo para solicitar la nulidad de la elección, así lo expuso el demandante en la demanda:

“El acto de elección y, subsidiariamente, el acto intermedio de la Corte Suprema, son nulos por violación del artículo 126 de la Constitución Política, por cuanto algunos de los magistrados de la Corte Suprema que escogieron al demandado como miembro de la terna, estaban inhabilitados, porque éste, en su condición de magistrado de la misma corporación, intervino en la designación de sus nominadores. La inhabilidad también cobijó al demandado, puesto que no podía ser escogido por quienes él había designado o había intervenido en su designación.

La prohibición del artículo 126 de la Constitución no se opone a la del 240 ibídem, conforme al cual no pueden ser elegidos magistrados de la Corte Constitucional quienes dentro del año anterior se hubieran desempeñado como magistrados de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, porque el primero busca evitar el pago de favores y prácticas corruptas por el hecho de que un funcionario designe en cargos públicos a quienes tienen competencia para intervenir en su designación; y, el segundo, garantiza la independencia de los magistrados de la Corte Constitucional y la separación de los poderes públicos” (resaltado fuera de texto).

En ese sentido, en la sentencia de la Sala Plena que decidió la demanda, una vez se negó el cargo de violación de la ley de cuotas se asumió el estudio de este cargo de violación del artículo 126 de la Constitución Política para concluir lo siguiente:

“El artículo 126 de la Carta Política dispone que los servidores públicos no pueden nombrar como empleados a personas con las que tengan vínculos de parentesco, matrimonio o unión permanente con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Y, señala que no pueden designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Dado que las inhabilidades, en cuanto son prohibiciones, deben aplicarse de manera restrictiva (C.C., art. 31), no puede ampliarse el alcance de la inhabilidad en comentario a hechos no previstos en la norma constitucional, como los que plantean los demandantes, pues, no está probado parentesco alguno entre los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el demandado, razón suficiente para desestimar el cargo” (resaltado fuera de texto).

Como se advierte, la Sala en dicha oportunidad analizó este cargo de manera autónoma y sentó su criterio frente a la interpretación del artículo 126 de la Constitución Política, criterio que si bien fue sucinto y concreto, su extensión no es lo que permite afirmar que se trate de un obiter dicta, ni mucho menos puede aceptarse que se afirme en el proyecto que existe “ausencia de argumentación y fundamentación”, por el solo hecho de que no haya sido extenso su estudio.

Según la Sentencia C-241 de 2010, el “obiter dicta” significa «o lo que se dice “de paso” en la providencia; esto es, aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión, como las “consideraciones generales”, las descripciones del contexto jurídico dentro del cual se inscribe el problema jurídico a resolver o los resúmenes de la jurisprudencia sobre la materia general que es relevante para ubicar la cuestión precisa a resolver. El obiter dicta, no tiene fuerza vinculante y como se expresó, constituye criterio auxiliar de interpretación” (resaltado fuera de texto).

En ese contexto, no puede considerarse obiter dicta lo dicho por la Sala Plena en la sentencia del 23 de septiembre de 2008 respecto del artículo 126 de la Constitución Política, porque analizado este cargo, la Sala encontró que por esa razón no procedía la nulidad de los actos demandados, entonces el análisis si tiene una relación directa y constituye, en consecuencia, ratio decidendi, que como lo afirma la Corte en la sentencia citada, constituyen “los argumentos contenidos en las sentencias que guardan relación directa y neural con la parte resolutiva y, que por lo mismo, se convierten en precedente obligatorio, denominado ratio decidendi”.

La decisión objeto de este salvamento además sostiene que “un solo caso fallado no constituye precedente, por lo queda abierta la posibilidad de que la Sala ratifique el criterio expuesto en la oportunidad traída a colación o lo cambie, sin que para esto último medie una carga argumentativa suficiente. Así las cosas, mientras no se presente un segundo caso que corrobore lo expuesto en el asunto anterior, no es dable hablar de la existencia de precedente judicial, ni mucho menos de jurisprudencia aplicable al caso (…)”(14) (pág. 31, 3º párr.).

Al respecto, debe insistirse en que la sentencia del 23 de septiembre de 2008 si constituye un precedente jurisprudencial al caso concreto, sin embargo, debe también tenerse en cuenta que es el único pronunciamiento que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha realizado sobre el artículo 126 de la Constitución Política porque es la única vez que ha sido puesto a consideración de la Sala su interpretación y alcance frente a casos concretos. La misma decisión mayoritaria de la Sala reconoce esta situación, al sostener “solo hay único caso en donde se analizó e interpretó el artículo 126 de la Constitución Política”(15), cuando indica que no existe quebrantamiento de la confianza legítima.

En esas condiciones, constituye el único precedente o referente sobre la interpretación de la norma ha realizado esta corporación y a la cual acudieron, por ser pertinente al caso, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia al momento de analizar los impedimentos que fueron alegados por algunos integrantes de esa Corte para hacer parte de la votación en la que se elegiría a uno de los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y de la que hacía parte el doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez.

Entonces, visto en contexto lo anterior, es decir, que los magistrados de la Corte se remitieron a la sentencia del 23 de septiembre de 2008 y que este es el único precedente, porque lo es, lo cierto es que estos aspectos no son tenidos en cuenta en la decisión de la Sala Plena y, por tal razón, le impiden analizar la situación en toda su integridad y lo llevan a concluir que no se desconoció el principio de confianza legítima(16).

Estimo que la sentencia objeto de este salvamento es incoherente cuando sostiene en un párrafo que “un solo caso fallado no constituye precedente” y luego, a renglón seguido, afirme que “Para que pueda hablarse de precedente, se requiere un caso igual o bastante similar a otro resuelto con anterioridad. (…)”(17). En el sub examine los dos casos son similares y, por tanto, debe tenerse en cuenta la sentencia del 23 de septiembre de 2008 como precedente jurisprudencial.

No se discute lo que dice la sentencia en cuanto a que pueda rectificarse la jurisprudencia, pero eso tiene unas consecuencias en cuanto a la seguridad jurídica y la confianza legítima, pues se insiste, esta es la primera vez, después de 23 años de expedida la Carta, que se hace una interpretación diferente del artículo 126 de la Constitución Política, lo cual explicaré más adelante.

5. No se incluyó en la sentencia, la decisión de negar los impedimentos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia al momento de hacer la votación.

De manera consecuente con lo explicado en el punto anterior, considero que era relevante en el caso concreto, resaltar que la Corte Suprema de Justicia si tuvo en cuenta en el momento de la elección, la interpretación que correspondía darle al artículo 126 de la Constitución Política, al punto que con fundamento en esta norma, algunos magistrados se declararon impedidos para participar y finalmente votaron en blanco. Precisamente, para analizar el artículo 126 de la Constitución Política se remitieron a lo dicho por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de septiembre de 2008 y, con base en este precedente jurisprudencial, les fueron negados los impedimentos.

Esta situación hace más evidente que la decisión de darle una nueva interpretación al artículo 126 de la Constitución Política y que se introduce apenas con este pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, transforma el entendimiento que se le venía dando al precepto constitucional desde la expedición de la Carta de 1991 y que se ratificó con la sentencia de la Sala Plena del 23 de septiembre de 2008, situaciones todas estas que al ser unidas, les brindó a los miembros de la Corte Suprema de Justicia la confianza legítima y la seguridad jurídica de que tal como está redactado el artículo 126 de la Constitución Política, no había lugar a entender que debía incluirse al elector dentro de la inhabilidad prevista en la norma.

6. Indebida interpretación del reglamento de la Corte Suprema de Justicia en materia de elecciones y votaciones.

La decisión aprobada mayoritariamente por la Sala, en las páginas 39 a 41 hace referencia a un ‘procedimiento de selección’ adelantado por la CSJ para reemplazar al magistrado Francisco Escobar Henríquez y en el que resultó elegido el doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez. La sentencia se refiere a unas etapas de ‘inscripción’, ‘elección’ y ‘selección’, así:

Pág. 39:

“En el caso del doctor Ricaurte la Sala no puede dejar de lado que el 30 de junio de 2012, finalizó el periodo del magistrado Francisco Escobar Henríquez y el 8 de agosto del mismo año se inició el proceso de selección para reemplazarlo, época para la cual el doctor Francisco Ricaurte Gómez todavía ostentaba el cargo de magistrado de la Corte Suprema de Justicia motivo por el cual no pudo inscribir su nombre en el proceso que se adelantaría para elegir el reemplazo del doctor Escobar Henríquez”.

“La fecha establecida para elegir el reemplazo del aludido doctor era el 8 de agosto de 2012. No obstante, la elección no tuvo lugar, pues el proceso se prolongó sin mediar justificación alguna. Unos días más tarde, finalizó el periodo del magistrado Ricaurte y su elección tuvo lugar ese mismo año el 13 de noviembre, pese a que nunca se inscribió en la lista de elegibles, sino que fue postulado, como ya se mencionó, por los presidentes de la Sala de Casación penal y laboral de la Corte Suprema de Justicia, dejando de lado las personas inscritas52”.

Pág. 41:

“(…) el doctor Ricaurte Gómez integró el órgano elector, durante parte del proceso iniciado para reemplazar en su cargo al magistrado de Sala Administrativa (…) a quien él mismo terminó sucediendo en el cargo, sin mediar previa inscripción, justamente porque aún ostentaba el cargo de magistrado”.

Como se advierte, la sentencia objeto de salvamento hace referencia a un supuesto proceso de selección y de inscripción que se aduce no fue cumplido por el doctor Ricaurte y, por ende, por la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, el reglamento de esta corporación no establece nada sobre estos presupuestos previos para la elección. Los artículos pertinentes del reglamento prevén lo siguiente:

ART. 38.—Requisitos. Las elecciones en propiedad requerirán señalamiento de fecha con no menos de cinco días de anticipación. Se proporcionará a los magistrados la lista y hojas de vida respectivas.

PAR.—En las elecciones en provisionalidad y en encargo, bastará que consten en el orden del día.

ART. 39.—Análisis de candidatos. Los nombres de los candidatos serán puestos a consideración para que se delibere sobre los distintos aspectos relacionados con sus hojas de vida; terminada la deliberación, se someterán a votación, designándose la respectiva comisión escrutadora.

PAR.—Sólo se escrutarán los votos de los magistrados presentes al momento de la votación.

(…).

ART. 41.—Trámite de la votación. Si en una primera votación ninguno de los candidatos obtuviere el número de votos requerido para su elección, se efectuará seguidamente una segunda, circunscrita a los dos que hayan obtenido la mayor votación. Si en esta tampoco resultare ninguno electo, se someterá a cada uno de ellos separadamente a una tercera votación en sesión posterior, si fuere solicitada por alguno y aprobada por la mayoría de los asistentes.

Como se observa del reglamento, no existe una disposición que establezca una etapa de selección ni mucho menos de inscripción de los candidatos. Lo que se advierte en la sentencia, es que las Salas de Casación Penal y de Casación Laboral sometieron a consideración algunos nombres, entre ellos, el del doctor Ricaurte, que finalmente obtuvo la mayoría de los votos.

Por tanto, las referencias que se hacen en la sentencia en el sentido de que el doctor Ricaurte debió inscribirse o hacer parte de una lista de elegibles previo a la elección realizada por la Corte Suprema de Justicia, no están previstos en el reglamento de la corporación.

7. La decisión de la Sala debió tener en cuenta los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.

Teniendo en cuenta todo lo anterior debe precisarse que el doctor Ricaurte fue elegido el 30 de junio de 2012, fecha para la cual puede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo había expuesto su criterio en cuanto al artículo 126 de la Constitución Política en la sentencia del 23 de septiembre de 2008 y ésta jurisprudencia se mantuvo inmodificable hasta hoy.

Lo anterior, no puede ser ignorado ahora por la Sala pues es innegable que con su pronunciamiento se genera una posición disímil a la que ya había sido sostenida y, con base en la cual, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia concluyeron que no existía prohibición para votar por el doctor Ricaurte.

En esas condiciones, en situaciones como la que analizó la Sala, cobran vigencia principios como la confianza legítima, la buena fe y la seguridad jurídica, con miras a respetar la actuación de quienes orientados por el criterio jurisprudencial dominante, en este caso el de la Sala Plena, en el sentido de que el hecho que el artículo 126 de la Constitución Política no incluía al elector, confiaron en que dicha jurisprudencia era la aplicable para efectos de determinar si podían postular y elegir al doctor Ricaurte.

La buena fe es un principio general de derecho consagrado en la Constitución Política de 1991 para gobernar las relaciones entre las autoridades públicas y los particulares(18). Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional(19), este principio consiste en:

una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; (…) En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico” (resaltado fuera de texto).

En este sentido, la buena fe como soporte del sistema jurídico está inmersa en la jurisprudencia, pues a través de ella los jueces interpretan las leyes y con base en sus pronunciamientos se orienta la forma en que serán aplicadas. Por consiguiente, la jurisprudencia contribuye a imprimir certeza y seguridad jurídica a las relaciones entre las autoridades y los particulares.

Del principio de buena fe emana el de la confianza legítima, que la Corte Constitucional ha considerado como su proyección(20) y consiste en que “el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar”(21).

Explica la jurisprudencia constitucional que “el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente(22). De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación(23) (resaltado fuera de texto).

El principio de la confianza legítima fue desarrollado por la jurisprudencia alemana y recogido con la finalidad especial de proteger al administrado frente a los cambios intempestivos y bruscos que en su ámbito de influencia pudieran generar las autoridades administrativas, pretendiendo protegerle de situaciones en las que el administrado carece de un derecho adquirido y se genera por tanto, una ventana para que las autoridades intervengan en la situación para dar lugar a una modificación adversa al ciudadano.

En nuestros días, el principio de confianza legítima brinda “protección jurídica a las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas, propiciadas o toleradas por el propio Estado”(24).

Es así como la jurisprudencia constitucional y la contencioso administrativa se han valido del principio de confianza legítima para proteger los derechos fundamentales de los administrados entendiéndolo como un principio, que a pesar de ser derivado de otros, adquiere una “identidad propia en virtud de las propias reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado”(25), por lo que la confianza en la administración no es sólo deseable sino además jurídicamente exigible.

La defraudación de la confianza legítima por parte del juez se genera cuando “el administrado tiene razones plausibles para confiar en la estabilidad de las interpretaciones y discernimientos plasmados en forma repetida e insistente en las decisiones judiciales, las cuales tiene la connotación de “precedentes judiciales” y constituyen fuentes creadoras del derecho”(26).

El apartamiento de los precedentes jurisprudenciales debe encontrarse debidamente sustentado en una motivación razonable y suficiente, capaz de explicar el abandono de posturas y doctrinas seguidas por el propio órgano judicial en el pasado, pues es claro que el viraje repentino e injustificado de las líneas jurisprudenciales puede llegar a entrañar la violación de derechos, principios y valores de raigambre constitucional. Esa carga reforzada de motivación encuentra su razón de ser en la necesidad de explicitar de manera clara y suficiente los argumentos y motivos que inducen el cambio jurisprudencial, los cuales de manera alguna pueden ser fruto del capricho y la arbitrariedad.

Resulta indiscutible, por lo tanto, que el precedente judicial juega un importante papel argumentativo y persuasivo en el derecho colombiano. Es así como las líneas jurisprudenciales se tratan como si tuvieran autoridad vinculante, lo cual explica que en la práctica muchos casos sean resueltos de conformidad con los mismos criterios que fueron aplicados en casos iguales o similares por el mismo órgano judicial. De esta forma, la administración de justicia se vincula de manera positiva y concreta a la aplicación del derecho fundamental a la igualdad, en orden a prevenir la arbitrariedad, la discriminación, la desviación de poder y el favorecimiento indebido e injustificado de unos ciudadanos frente a otros, siendo dable colegir que el respeto de los precedentes consulta un fin constitucionalmente legítimo, pues ninguna razón justifica que en casos iguales o similares, las autoridades acaben adoptando decisiones diferentes.

Como lo anota la doctrina, es de substancial importancia verificar la existencia de los presupuestos de defraudación de la confianza legítima, pues de ello dependerá su reconocimiento y tutela. Son presupuestos para su identificación los siguientes:

Existencia de una base objetiva de la confianza

Al respecto, indican Sylvia Calmes y Pierre Pescatore, que para lograr identificar una situación de confianza protegible, es necesario que existan unos signos externos de carácter concluyente que sirvan de “base de la confianza” y tengan la capacidad de generar expectativas razonables, ciertas y plausibles en los administrados.

Es por tanto indefectible que se corroboren “hechos concluyentes que por su claridad y contundencia permiten inferir, por una parte, la existencia de una voluntad tácita de la administración destinada a producir un efecto jurídico determinado, y por otra, el otorgamiento de la confianza por parte del destinatario de dicha representación”.

Legitimidad de la confianza

La legitimidad se refiere a aquello que es justo, genuino y verdadero, es decir, aquello que se ajusta al derecho o a la razón. Sumado a lo anterior, la legitimidad comporta una idea de justificación, entonces, al referirse a confianza legítima se habla de confianza justificada, al sustentarse en circunstancias objetivas, plausibles, razonables y verdaderas que la motivan.

Por tanto, se está en presencia de confianza legítima cuando el administrado ha obrado de manera honesta, diligente, cuidadosa y prudente, esto es, que su conducta se haya inspirado en la buena fe exenta de culpa. Y por supuesto, cuando el administrado estaba en la imposibilidad de prever la modificación de los criterios, posturas y reglamentaciones.

La toma de decisiones u oposiciones jurídicas cimentadas en la confianza

Este elemento implica que la confianza fundada en los signos externos manifestados por el Estado, tenga la fuerza suficiente para que el confiante despliegue u omita una conducta que ponga de manifiesto su confianza ante el actuar estatal y que además conlleve una repercusión patrimonial.

La defraudación de la confianza legítima

La defraudación consiste en una actuación intempestiva e inesperada de la autoridad que genera “una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados”(27).

La honorable Corte Constitucional ha desarrollado este punto en el siguiente sentido:

“(…) es indispensable que las autoridades rompan una promesa o un ofrecimiento formalmente efectuado; que actúen en contravía de lo planteado, variando súbitamente el rumbo de la acción estatal; que desconozcan la estabilidad de determinadas situaciones jurídicas, alterando, desarticulando por sorpresa las esperanzas y previsiones razonables del particular; que modifiquen criterios o doctrinas muchas veces reiterados sin que medie algún tipo de justificación; que deroguen o modifiquen de manera intempestiva las reglas del juego previamente establecidas, (…); en fin que realicen cualquier conducta que signifique una transgresión de la palabra empeñada y un desconocimiento a las expectativas plausibles del particular”.

La no adopción de medida de transición o adaptación

En el cumplimiento de sus fines, el Estado debe introducir ajustes a las normas, planes, programas y políticas de acción, con el objetivo de alcanzar la satisfacción de los anhelos generales(28). Pese a ello, las autoridades no están legitimadas para efectuar alteraciones de manera arbitraria, sorpresiva o desconsiderada, por lo mismo, cuando estas transformaciones se generan el Estado está en la “obligación de proporcionar a los afectados el tiempo y los medios para reequilibrar su posición o adaptarse a la nueva situación”(29).

Por tanto, una situación de confianza es o no protegible dependiendo de qué tan necesaria es la adopción de la medida, de qué tanto se impone o no la adopción de medidas de transición, y finalmente, de si se adoptaron medidas de adaptación o ajuste, pues lo contrario se debe restablecer la situación de confianza.

La prevalencia de la confianza legítima frente a otros principios, valores, derechos e intereses de rango constitucional

En aquellos casos en que el principio de confianza legítima entre en contradicción con otros principios, valores, derechos e intereses de rango constitucional, corresponde al juez realizar un ejercicio de ponderación. Si hecho el juicio, el principio de confianza resulta prevalente, debe formular una “regla de prevalencia condicionada” para aplicarlo al caso concreto. Como corolario de lo anterior, cuando otros principios luego de una comparación objetiva, resulten de mayor importancia, no podrá protegerse la confianza legítima defraudada.

Por consiguiente, el caso concreto debió fallarse conforme a los principios de buena fe y de seguridad jurídica, en los que se sustenta el de confianza legítima y que constituyen los pilares de las relaciones entre las autoridades y los particulares. Pues si bien la jurisprudencia es susceptible de ser modificada, la Corte Suprema de Justicia tenía razones objetivas para confiar en que no existía limitación en postular y elegir a un elector para otro cargo, pues en ese sentido se había interpretado el artículo 126 de la Constitución Política y existía un pronunciamiento del Consejo de Estado.

En estas condiciones, si la Corte se amparó en el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Plena Contenciosa, es inaceptable que luego la jurisprudencia proveniente de la misma corporación, aplique un criterio sin ponderar no solo la situación de incertidumbre a que enfrenta con su decisión a todos aquellos que pueden resultar perjudicados o incursos en la misma situación.

El principio de buena fe, en este caso, está reflejado en la credibilidad que otorgó a la Corte Suprema de Justicia el entendimiento simple y que emanaba de la literalidad del artículo 126 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Sala, lo que proyectó en la corporación electora una confianza legítima de que su actuación se ajustaba a la interpretación.

La aplicación del criterio expuesta en la sentencia objeto de este salvamento de voto, si bien no es estrictamente sorpresiva o intempestiva, sólo ahora se expone, entonces era pertinente que en la sentencia aprobada mayoritariamente, se garantizara un mínimo de seguridad jurídica teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia se acogió a la interpretación literal del artículo 126 de la Constitución Política y de todas las demás normas relacionadas con las elecciones de los magistrados de las altas cortes y ratificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 23 de mayo de 2005.

En suma, los principios de la buena fe y de la confianza legítima sirven de fundamento para respaldar la actuación de la Corte Suprema de Justicia, pues si ya la Sala Plena Contenciosa se había pronunciado en un sentido, no es procedente que la misma Sala en aplicación de un criterio —aunque válido y desde todo punto de vista jurídicamente sustentado— contraríe lo dispuesto por ella misma, para dejar sin efectos la elección de una persona por un acto realizado al amparo de la jurisprudencia vigente.

7.1. Solución al caso concreto: Aplicación de la jurisprudencia actual de la Sala Plena Contenciosa. Efecto de la aplicación de los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al decidir la situación planteada se enfrentó al siguiente problema:

1. La elección que recayó en el doctor Ricaurte viola no solo el artículo 126 de la Constitución Política sino otras normas de rango constitucional.

2. La consecuencia jurídica es la nulidad de la elección. Pero la CSJ actuó amparada en sentencia proferida por la Sala Plena Contenciosa y el entendimiento que durante 23 años se le había dado al artículo 126 de la Constitución Política.

Ante los anteriores factores que deben ser estudiados, son los mismos principios antes desarrollados los que otorgan la solución ante esta situación y consiste en establecer un período de transición para que, en adelante, quienes se postulen y quienes elijan tengan en cuenta que el artículo 126 de la Constitución Política incluye como prohibición no solo a los familiares del elegido sino al elector mismo y así, puedan actuar en un medio jurídico estable y previsible.

En efecto, la Corte Constitucional(30) ha considerado que el principio de la confianza legítima descansa en tres presupuestos:

— La necesidad de preservar el interés general;

— Una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados, y

— La necesidad de adoptar medidas de carácter transitorio.

En el caso concreto, se cumplen los tres presupuestos. Existe la necesidad de juzgar la elección realizada por los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la normativa constitucional, para asegurar la transparencia, la igualdad de acceso a cargos públicos y legitimidad de las elecciones.

Sin embargo, la aplicación de la tesis propuesta en la sentencia conduce, sin duda, a una perturbación en la relación entre las cortes y entre las cortes y los administrados, sobre todo por el hecho de que los miembros de la Corte Suprema de Justicia actuaron con base en jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa que, en un caso igual, había estimado que el artículo 126 de la Constitución Política no establecía la prohibición de elegir al elector, para lo cual se puede observar el acta de la sesión de la Sala de la Corte Suprema de Justicia pero que no fue transcrita en la sentencia objeto de salvamento.

Por consiguiente, para salvaguardar los principios en que se funda el sistema jurídico y recuperar la confianza de los administrados con las decisiones de esta corporación, es necesario, como fórmula de transición, aplicar la decisión a partir de la fecha de su ejecutoria. Tal aplicación tiene sustento en el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta, que dispone:

ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

(…) (resaltado fuera de texto).

Lo anterior porque, al momento en que el doctor Ricaurte fue elegido magistrado del Consejo Superior, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y su interpretación sobre la prohibición contenida en el artículo 126 de la Constitución Política, era el criterio preexistente al acto que se juzga, pues la aplicación de la ley también depende de la interpretación que de ésta realizan los jueces en sus sentencias.

8. Conclusiones.

• En el artículo 126 de la Constitución Política no quedó incluida la limitación de intervenir en la designación o elección de quien fue el elector.

• Hasta este momento, se entendía que la Carta preveía de manera integral y expresa las restricciones aplicables a las elecciones de los magistrados de las altas cortes,

• La realidad ha demostrado que las elecciones de estos cargos han servido para la concentración del poder.

• La concordancia del artículo 126 de la Constitución Política con los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, permite sostener que la Constitución repele cualquier mecanismo que facilite la concentración del poder y que vulnere los principios de transparencia, imparcialidad y el derecho de acceder a los empleos públicos en condiciones de mérito, igualdad y equidad.

• La Corte Suprema de Justicia decidió los impedimentos con fundamento en la sentencia del 23 de septiembre de 2008 proferida por la Sala Plena Contenciosa, precedente jurisprudencial que había señalado que el artículo 126 de la Constitución Política no podía ampliarse a supuestos de hecho no contemplados en la norma, esto es, cuando el candidato ha intervenido en la elección o designación de sus ahora electores.

• Teniendo en cuenta, por una parte, los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima y, por otra, que después de 23 años de expedida la Constitución se hace un análisis profundo y finalístico de la figura del nepotismo, resultaba necesario sopesar estas dos situaciones y, en esas condiciones, aplicar el criterio que hora expone la Sala Plena Contenciosa a los casos particulares ocurridos con posterioridad a la expedición de la providencia.

En consecuencia, considero que las anteriores razones debieron conducir a que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, modulara los efectos de su decisión, en el sentido de negar la nulidad de los actos demandados y advertir que la interpretación expuesta en esta sentencia sería aplicada a las elecciones que se realicen a partir de su ejecutoria.

Martha Teresa Briceño de Valencia 

(1) Último párrafo de la página 13.

(2) Resulta pertinente tener en cuenta que, el doctor Álvaro Tafur Galvis no aceptó la designación hecha por el Consejo de Estado para hacer parte de la recién creada Corte Constitucional, precisamente con fundamento en la limitante del parentesco que traía el artículo 154 de la Constitución de 1886. Al respecto, un medio de comunicación informó lo siguiente: “Algunas fuentes dijeron, sin embargo, que el jurista considera que aún subsiste una prohibición consagrada en la Carta de 1886 que impide que en la elección de un funcionario judicial pueda tener injerencia un familiar suyo. Tafur recordó a sus allegados que su padre hizo parte del Consejo de Estado y participó en la elección de algunos de los magistrados que ahora lo eligen a él. El artículo 174 (sic) de la anterior Constitución señalaba: En ninguna elección o nombramiento hecho por funcionarios judiciales o del ministerio público podrán designarse personas que sean parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad con alguno de los magistrados o jueces que intervienen en la elección o nombramiento, o con los que han participado en la elección o nombramiento de quienes deben hacer la designación”.

(3) Pág. 14.

(4) En este punto se refiere al preámbulo y artículos 1º, 2º y 3º de la Constitución Política, a que hace alusión la sentencia en el segundo párrafo de la página 18 cuando dice: “El preámbulo y los artículos 1º y 2º de la Constitución, hacen patente la aspiración de constituir una sociedad dentro de un “marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”, instituido a partir de un Estado social de derecho, pluralista, dado a la prevalencia del interés general. Igualmente, el artículo 3º de la Constitución Política prescribe la actuación de los poderes públicos en consonancia con esos valores y principios fundantes por lo que su ejercicio se justifica y será válido única y exclusivamente si gira alrededor de la concretización de tales mandatos”.

(5) Pág. 20.

(6) C.P., artículo 232. Para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: 1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2. Ser abogado. 3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. 4. Haber desempeñado, durante diez años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. PAR.—Para ser magistrado de estas corporaciones no será requisito pertenecer a la carrera judicial.

(7) Antecedentes de los artículos 254 a 257 de la Constitución, pág. 17, 11 de abril de 1991.

(8) ART. 178.—La Cámara de Representantes tendrá las siguientes atribuciones especiales: 1. (…) 3. Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación. 4. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación o por los particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mérito, fundar en ellas acusación ante el Senado.

(9) ART. 175.—En los juicios que se sigan ante el Senado, se observarán estas reglas:

1. El acusado queda de hecho suspenso de su empleo, siempre que una acusación sea públicamente admitida.

2. Si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que la de destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos; pero al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena.

3. Si la acusación se refiere a delitos comunes, el Senado se limitará a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema.

4. El Senado podrá cometer la instrucción de los procesos a una diputación de su seno, reservándose el juicio y la sentencia definitiva, que será pronunciada en sesión pública, por los dos tercios, al menos, de los votos de los senadores presentes.

ART. 235.—Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. (…) 2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2º y 3º.

(10) L. 270/96. ART. 171.—Evaluación de empleados. Los empleados de carrera serán evaluados por sus superiores jerárquicos anualmente, sin perjuicio de que, a juicio de aquéllos, por necesidades del servicio se anticipe la misma.

La calificación insatisfactoria de servicios dará lugar al retiro del empleado. Contra esta decisión proceden los recursos de la vía gubernativa.

L. 270/96. ART. 172.—Evaluación de funcionarios. Los funcionarios de carrera serán evaluados por la Sala Administrativa de los consejos Superior o Seccional de la Judicatura. Los superiores funcionales del calificado, remitirán de conformidad con el reglamento, el resultado de la evaluación del factor calidad, el cual servirá de base para la calificación integral.

La evaluación de los jueces se llevará a cabo anualmente y la de los magistrados de los tribunales cada dos años.

La calificación insatisfactoria en firme dará lugar al retiro del funcionario. Contra esta decisión proceden los recursos de la vía gubernativa.

(11) Págs. 24 y 25.

(12) C.P., art. 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 1. (…) 2. Elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla. Se exceptúa la jurisdicción penal militar que se regirá por normas especiales.3. (…) 4. (…) 5. Elaborar el proyecto de presupuesto de la rama judicial que deberá ser remitido al gobierno, y ejecutarlo de conformidad con la aprobación que haga el Congreso.

(13) C.P., artículo 256.

(14) Pág. 31.

(15) Pág. 32.

(16) Pág. 32.

(17) Pág. 31, párr. 4º.

(18) C.P., art. 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

(19) C-131 de 2004.

(20) C-1094 de 2009.

(21) C-131 de 2004.

(22) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, pág. 77. En este fallo el tribunal consideró que el principio de la confianza legítima se definía como la situación en la cual se encuentra un ciudadano al cual la administración comunitaria, con su comportamiento, le había creado unas esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica o regulación no sería objeto de modificación alguna.

(23) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 8 de junio de 1977, asunto Merkur en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 218. En esta sentencia el tribunal consideró que el principio de la confianza legítima podía llegar a ser vulnerado por la Comunidad Europea debido a la supresión o modificación con efectos inmediatos, en ausencia de unas medidas transitorias adecuadas y sin que se estuviera ante la salvaguarda de un interés general perentorio.

(24) Valbuena Hernández, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia. Pág. 465.

(25) Ver Sentencia SU-601 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo.

(26) Valbuena Hernández, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia, pág. 465 y ss.

(27) Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(28) López de Oñate, Flavio. La certeza del Derecho. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, pág. 96.

(29) García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. T. II. Madrid, Civitas, págs. 375 y 376.

(30) T-084 de 2000.

Aclaración de voto

Comedidamente me permito explicar la aclaración al voto que emití en favor de la sentencia de la referencia, sentencia que, a partir de una interpretación jurídica integral del artículo 126 de la Constitución Política, determinó que los magistrados no pueden designar en cargos públicos a quienes antes intervinieron en la designación propia. De ese modo, la sentencia terminó por anular la elección del señor Ricaurte como miembro del Consejo Superior de la Judicatura, debido a que él mismo había en el pasado intervenido en la escogencia de muchos de los magistrados que luego votaron por él para investirlo como miembro de ese consejo.

En la página 19 de la ponencia se afirma que la elección o el nombramiento de un servidor público es un acto administrativo reglado, sujeto a estrictas exigencias necesarias para darle transparencia, imparcialidad e igualdad al proceso de vinculación de los particulares a la función pública. Y eso es parcialmente cierto. Me explico: en general, me parece que debemos llamar designación al acto por el cual se le confiere la calidad de servidor público a un particular que, por ende, ingresa al servicio.

Teniendo en cuenta ciertos caracteres de los órganos competentes para eso, la susodicha designación cambia de nombre. Si son órganos unipersonales decimos que ese órgano nombró a fulano como empleado o servidor público. En cambio, si el órgano es colegiado decimos que alguien fue elegido como empleado o servidor público. El pueblo funge como una suerte de órgano colegiado y decimos que el pueblo eligió presidente, gobernador o alcalde. Y eso denota lo que ocurre en realidad. El nombramiento proviene de un órgano unipersonal que con solo expresar su voluntad configura el acto. En un órgano colegiado es preciso contabilizar una suma de voluntades y será una determinada mayoría la que haga la designación, esto es, el órgano colegiado no nombra, sino que elige, pero sí designa.

Pero ambos órganos escogen entre varias opciones. Y aquí radica el punto de si la designación es un acto jurídico reglado o discrecional.

El acto administrativo tiene varios elementos y uno es el que sirve de apoyo para clasificarlo en discrecional o reglado. Se trata del elemento contenido u objeto. Los demás elementos quizás permitan otras clasificaciones del acto, pero no esto de acto reglado o discrecional.

La competencia formal del órgano, los procedimientos previos, la forma, la motivación y la finalidad del acto son elementos reglados. Pero el contenido no siempre. Si el órgano tiene libertad de configuración del objeto o del contenido del acto, el acto es discrecional. Empero, si el órgano carece de esa libertad y solo tiene una opción válida, el acto deviene reglado.

Los nombramientos que resultan de un concurso de méritos no son discrecionales: son reglados, pues el órgano no puede escoger entre varios de modo que cualquier candidato puede ser válidamente designado.

Las designaciones hechas, por elección o nombramiento, entre un conjunto de aspirantes son discrecionales.

La afirmación categórica de la sentencia en el sentido de que “el acto de elección o nombramiento” es reglado no es precisa. El procedimiento sí puede ser reglado, pero la designación misma no.

Pero aun el acto discrecional no escapa al control, pues los principios generales de derecho, la proporción de medio a fin, la razonabilidad, etc., son límites al ejercicio de los poderes discrecionales.

En el presente caso se halló que el designado por la corte como magistrado fue escogido con violación de una norma constitucional, el artículo 126, que, en consonancia con otras normas, incluidas las que contienen los principios de la función pública, señalan que quien intervino en la designación de alguien no puede esperar que ese alguien lo nombre o lo designe en un cargo público, puesto que eso no favorece la igualdad, la transparencia y la probidad de las funciones estatales.

Si bien la designación no podía recaer en la persona del señor Ricaurte, eso no hacía reglado el acto de elección de magistrados, pues estos siempre se escogen entre un universo de aspirantes, no muy grande, pero hay siempre la oportunidad de escoger y eso torna al acto en un acto discrecional, no totalmente, pues los actos totalmente discrecionales no existen, pues ya expliqué que la discrecionalidad tiene límites.

Se anuló el acto de designación del señor Francisco Ricaurte como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura porque la Corte violó de forma directa el artículo 126 de la Constitución, que prohíbe la elección de personas que antes me eligieron a mí.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 

Salvamento de voto

Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, procedo a señalar los motivos por los cuales me aparto de la decisión emitida en el proceso de la referencia, en virtud de la cual la Sala resolvió declarar la nulidad de los actos de elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Tal como lo manifesté a la Sala, en el marco del debate dirigido a la adopción de la decisión de fondo en el asunto de la referencia, el único cargo formulado en la demanda frente al acto de elección y de confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, consistía en afirmar que con tales decisiones se transgredió el inciso primero del artículo 126 constitucional, según el cual:

“Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quienes estén ligados por matrimonio o unión permanente”.

La misma norma consagra, en un aparte que resulta nodal para la discusión:

“Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación” (se resalta).

Es sabido que la jurisprudencia aceptada en el seno de esta Sala contenciosa ha planteado la posibilidad de encontrar en las normas constitucionales contenidos implícitos(1), al construir su argumentación partiendo de buscar el propósito del constituyente al consagrar los normativos sobre los que trató, para, por ese camino, desentrañar los supuestos implícitos de la previsión normativa, a efecto de evitar interpretaciones ilógicas que llevarían a desconocer los fines constitucionalmente señalados; sin embargo, este no es el punto que realmente se debate, pues, de lo que se trata en este caso es de identificar y analizar la regulación constitucional del proceso de escogencia y designación de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, pues solo sobre la base de examinar esas reglas resulta posible entender si la interpretación que postulan las demandas como fundamento de su pretensión anulatoria, es plausible.

El capítulo VII de la Constitución regula lo referente al Consejo Superior de la judicatura y, en su artículo 255, luego de señalar los requisitos que han de cumplir los miembros de esa corporación, prescribe:

“Los miembros del consejo no podrán ser escogidos entre los magistrados de las mismas corporaciones postulantes”.

La prohibición que se deja indicada se corresponde y entiende en función de lo que el artículo precedente dispuso al señalar cómo ha de procederse para la integración de la Sala Administrativa de esa corporación, normativa que coloca, como bien se sabe, en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estaco la competencia para integrar dicha Sala.

Ninguna otra prohibición referida a su designación —aparte de la que se indica— puede extraerse del examen realizado al conjunto de disposiciones que integran el título VIII de la Constitución que se refiere a la Rama Judicial, por manera que debía mirarse si las circunstancias fácticas que soportaban el pedimento anulatorio tenían cabida dentro ce lo contemplado por la indicada norma especial regulatoria de la composición de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Lo primero que advierte es que lo prohibido por la norma es que se escojan los postulados del seno de las mismas corporaciones que postulan, vale decir de los mismos magistrados que en el momento de la postulación las integren y, desde luego, en esa categoría no pueden resultar incluidos los exmagistrados de ellas, porque, al hacerlo, se estaría incurriendo en una interpretación extensiva que limitaría sin justificación el derecho de acceso al cargo público para estos y del principio de autonomía e independencia del poder judicial.

Vistas las cosas desde esta perspectiva, concluyo que la elección cuestionada no se halla en contradicción con lo normado por la Carta Política, pues recayó la escogencia en un exmagistrado, sin que aparezca pertinente en punto a la valoración del caso si lo era cuando se “convocó” a inscribirse a quienes estuviesen interesados en ser considerados para el efecto; pues este supuesto no lo contempla la norma, ni puede entenderse como uno de sus contenidos implícitos.

Pienso, con todo respeto por la opinión contraria, que el presupuesto fáctico que soporta las prohibiciones contenidas en el artículo 126 constitucional no resulta compatible, con la situación regulada en torno a la escogencia de los magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por la sencilla pero poderosa razón de que estos magistrados no serán empleados de la corporación que los escoge, que es lo que regula el artículo 126, de ahí que, al deducir del contenido de esa norma una prohibición para la elección de los señalados magistrados, se hace una interpretación de naturaleza analógica inaceptable en este caso, no solamente porque supone un supuesto fáctico diverso, sino porque no aparecería compatible con el propósito de dotar de autonomía a la Rama Judicial para su propio gobierno, como que llevaría a la no razonable conclusión de resultar excluidos de la posibilidad de ser escogidos para ese propósito a quienes, en razón de su experiencia en la rama, pueden hallarse en mejores condiciones de cumplir con la misión institucional confiada por la Constitución Política a ese órgano.

A lo anterior se agrega que el artículo 53 de la ley estatutaria de administración de justicia, desarrolla ese principio constitucional así:

“Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de los tribunales, los jueces y los fiscales, no podrán nombrar a personas con las cuales se tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio y unión permanente. Así mismo, los citados funcionarios, una vez elegidos o nombrados, no podrán nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con los servidores públicos competentes que hayan intervenido en su postulación o designación” (se resalta).

En línea con lo anterior, debe destacarse que el artículo 77 de la misma ley que viene de citarse, luego de fijar los requisitos que específicamente se exigirán para ser magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, y hacerlo con el mismo texto del artículo 255 constitucional, en esencia, de manera expresa y perentoria, señala cuál es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que pesa sobre ellos, así:

“Estarán sujetos al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia”.

Como se observa, al regular tan sensible aspecto la ley tampoco contempló la que se propuso en las demandas acumuladas como causal de nulidad en este caso. Tales causales son, únicamente, las que se contienen en los artículos 53, 150 y 151 ibídem.

Por todas estas razones debo reiterar que, en mi criterio, la prohibición prescrita en el artículo 126 constitucional no resulta aplicable al caso de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, respecto de quienes existe norma especial de igual preeminencia normativa, cual es la señalada en el artículo 255 de la Carta Política.

En este sentido, con el mayor respeto por la posición mayoritaria, dejo expresado mi salvamento de voto.

Hernán Andrade Rincón 

(1) Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 27 de enero de 1998, pérdida de investidura. Demandado Samuel Moreno Rojas, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 13 de junio de 2000, pérdida de investidura. Demandada: Consuelo González Claros de Perdomo, C.P. Ana Margarita Olaya Forero; sentencia de 1º de febrero de 2008, pérdida de investidura. Demandado: Iván Díaz Mateus, C.P. Enrique Gil Botero.

Aclaración de voto

Aunque comparto la totalidad de los argumentos expuestos en la sentencia que suscribí en torno a la procedencia de la nulidad de la elección del demandado como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, estimo de importancia abordar algunas consideraciones adicionales a las que contiene la sentencia. Me refiero al debate, que se dio en las intervenciones de las partes del proceso, en torno al tipo de interpretación aplicable a las normas constitucionales que se ocupan del asunto objeto de debate.

Como puede observarse de la lectura de la sentencia, la Sala abordó el asunto con un criterio interpretativo que partió del análisis de la norma discutida —el artículo 126 de la Constitución Política que contiene la prohibición a los servidores públicos de nombrar a personas vinculadas con los servidores públicos competentes para intervenir en su designación— y su estrecha relación con los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Carta, y con la prohibición contenida en el artículo 255 de la misma, según la cual los miembros del Consejo Superior de la Judicatura no podrán ser escogidos entre los magistrados de las mismas corporaciones postulantes.

Luego de analizar las limitaciones de la interpretación meramente textual o gramatical, la sentencia se ocupa de examinar el asunto a partir de criterios interpretativos más amplios de carácter semántico, sistemático, teleológico, cuasi-lógico (el argumento a fortiori) y finalmente con el criterio finalista de interpretación de las normas constitucionales, para arribar a partir de todos ellos a la conclusión de que la Corte Suprema de Justicia no podía elegir al demandado como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, habiendo sido antes magistrado de la Corte Suprema y como tal habiendo intervenido en la elección de quienes posteriormente lo eligieron en el mencionado Consejo Superior.

La sentencia es muy clara en señalar que el argumento a fortiori (en este caso, que quien no puede lo menos —elegir a parientes de quien participó en su elección— tampoco puede lo más —elegir a quien participe en su elección—) no constituye un argumento “analógico”, es decir, que no se trató de interpretar por analogía una norma restrictiva.

No obstante, y dado que en el proceso se sostuvo de manera insistente por el apoderado del demandado que no podía procederse a la anulación solicitada porque ello implicaba interpretar por analogía una norma que limita el derecho a ser elegido, y que en general ese es un argumento bastante socorrido en debates jurídicos como el que se da en este proceso, estimo pertinente desarrollar algunas consideraciones en torno a lo que puede considerarse una falacia argumentativa respecto de la interpretación de las normas constitucionales.

El argumento en mención tiene una enunciación relativamente simple: con base en el artículo 31 del Código Civil, se sienta la premisa según la cual las inhabilidades, en cuanto son prohibiciones, deben aplicarse restrictivamente. En consecuencia, continúa el argumento, dado que la norma del artículo 126 de la Carta constituye una limitación al derecho constitucional a elegir y ser elegido, y a la participación en la conformación del poder político, derechos establecidos en el artículo 40 de la misma, la consecuencia sería que el artículo 126 sólo podría ser interpretado con el criterio restrictivo que se deriva de su tenor literal y tampoco podría, en consecuencia, aplicarse a la elección de quien a su vez había participado en la designación del servidor público elegido, dado que la norma se centra literalmente en la mención de los parientes de quien resulta elegido.

Estimo pertinente exponer en detalle las razones por las cuales considero inadmisible esa argumentación, las cuales se complementan con todos los argumentos de la sentencia mayoritaria que suscribí.

I. En primer lugar, hay que señalar que existe una tergiversación, muy generalizada por cierto, del texto del artículo 31 del Código Civil. Esa norma dispone textualmente lo siguiente:

ART. 31.—Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que debe darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.

Esta norma ha sido tradicionalmente el paradigma de las restricciones interpretativas, particularmente de las normas que establecen prohibiciones. Pero bien mirada lo que señala es exactamente lo contrario: que la ampliación o restricción interpretativa no depende del carácter favorable o desfavorable de lo que la norma dispone. Por eso señala que el grado de extensión interpretativa de una norma es el que surja de su propio sentido. El juez y en general el intérprete deben, en consecuencia, procurar encontrar “su genuino sentido” a partir de la combinación de las diversas reglas de interpretación que contempla el sistema normativo.

Es a partir de una lectura como la que aquí se propone que desde antaño la Corte Suprema de Justicia dijera: “No repugna a la naturaleza de las normas excepcionales la interpretación extensiva, cuando aparece que la hipótesis cuestionada está incluida por modo claro, aunque implícito en la misma norma” (CSJ, sent. mar. 27/58. G. J., T. LXXXVII, pág. 507).

Nótese como la interpretación a fortiori que se adoptó en la sentencia del caso de autos coincide plenamente con esta regla de interpretación tradicional de nuestro ordenamiento positivo.

II. EI segundo aspecto respecto del cual merece la pena ampliar la argumentación que cuestiona la interpretación meramente literal está en debatir la idea, igualmente muy extendida, según la cual hay que interpretar restrictivamente las normas electorales porque ello constituye, en todos los casos, una restricción al derecho a elegir y ser elegido, conforme lo dispone el artículo 40 de la Carta Política.

Aquí cabe también una distinción: de conformidad con el artículo 40 de la Constitución política, el derecho a elegir y ser elegido, que es sin duda un derecho fundamental, forma parte de los mecanismos para garantizar a todo ciudadano el “derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”. En consecuencia, el derecho a elegir y ser elegido tiene como fundamento la posibilidad de participar en la vida política, en su más alto sentido, esto es, la posibilidad de participar en los cargos, los órganos y las corporaciones que conforman el poder político, es decir, en las ramas Legislativa y Ejecutiva del poder, e incluso en los órganos de control.

Cabe reflexionar, en cambio, si en la rama judicial puede hablarse del derecho a elegir y ser elegido como parte de la conformación del poder político. Parece razonable considerar que el poder judicial, para estos efectos, no puede ser considerado estrictamente un poder político, sino que, conforme al lenguaje constitucional, la administración de justicia es una función pública (art. 228) respecto de la cual se predica un derecho de los ciudadanos para acceder a la justicia (art. 229). No establece la Carta, en cambio, que el acceso a los cargos judiciales sea parte del poder político y como tal, forme parte del artículo 40 constitucional.

El acceso a los cargos judiciales tiene criterios propios en la Constitución: la regla general es que los empleos de la rama, como en todos los órganos y entidades del Estado son de carrera (art. 125). Respecto de la carrera judicial, la Constitución contempla que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura es la responsable de su administración. De otra parte, el acceso a los cargos de magistrado de las altas cortes tiene en la Carta regulación especial, en la cual se dispone que para tales cargos “no será requisito pertenecer a la carrera judicial” (art. 232, par.).

Siendo los cargos de la rama judicial por regla general de carrera, con lo cual se busca el acceso por mérito, la Constitución contempló que a las magistraturas de las altas cortes puede accederse a través de la carrera judicial, pero igualmente puede accederse sin pertenecer a ella, con lo cual la Carta está señalando que además del mérito con el cual debe procederse a la designación, hay en tales cargos ante todo una alta dignidad, como es la de conformar la cúpula de la rama encargada de administrar justicia. De lo anterior se sigue que en rigor no puede hablarse en estos cargos del “derecho a ser elegido”, característica constitucional propia de los empleos en las demás ramas del poder, de las cuales además se predica el derecho a participar en la conformación del poder político.

La condición judicial, por esencia independiente, conforme lo expresa igualmente la Constitución (art. 228), rechaza por esencia todo criterio de responsabilidad del elector frente al elegido, como en los cargos de elección popular, como también extraña a lo judicial la identidad de políticas o propósitos administrativos entre quien elige y quien es elegido. Este sería otro argumento para sostener que el acceso a las altas magistraturas judiciales, implica en esencia una dignidad y no un derecho.

Con otras palabras, la aspiración a la magistratura de las cortes no puede implicar un derecho a ser elegido, sino de una posibilidad de postulación, conforme a las reglas constitucionales, legales y administrativas de cada elección, para acceder a tales dignidades, que por constituir un gran privilegio, implican ante todo una máxima responsabilidad.

Lo anterior no significa, desde luego, que en la elección de magistrados de las cortes los aspirantes carezcan de derechos o garantías, que el juez del acto administrativo electoral debe proteger. Lo que se quiere significar es que tales garantías de todo aspirante a una alta corte se enmarcan simplemente dentro del debido proceso constitucional, que la Carta hace extensivo a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art. 29).

III. En síntesis, aparte de todo lo expuesto en la sentencia de nulidad que se ha suscrito, hay serias razones para considerar, adicionalmente, que en la interpretación judicial respecto de demandas de la elección en las altas corporaciones judiciales no puede haber criterios interpretativos restrictivos, pues en tales cargos, más que derechos de naturaleza política a la elección, lo que se consagra es la posibilidad de aspirar a ocupar una alta dignidad. De donde se sigue que resulta plenamente acorde a la juridicidad examinar los criterios de validez constitucional y legal de una elección con amplitud de criterios interpretativos y con el derrotero finalista propio de la interpretación constitucional, como se ha hecho por la Sala en esta sentencia.

Gerardo Arenas Monsalve 

Salvamento de voto

Con el respeto que merecen las decisiones mayoritarias de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales no comparto lo decidido en la sentencia de unificación fechada el 15 de julio de 2014, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la cual se decidieron las demandas acumuladas contra la elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

1. Razones y fundamentos del salvamento.

La referida sentencia declaró la nulidad de los actos de elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, expedidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 13 y el 19 de noviembre de 2012 por quebrantar el inciso segundo del artículo 126, 209 y el último inciso del artículo 255 de la Constitución Política.

Consideró la Sala entre otros argumentos para declarar la nulidad de la elección, que

“... No cabe duda de que apegarse exclusiva y excluyentemente a la letra de la norma prevista en el segundo inciso del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— salva su tenor literal, pero sacrifica su carácter jurídico —constitucional que exige un entendimiento racional, no fragmentario, sino armónico de la misma acorde con su finalidad, mirada a la luz del resto de preceptos constitucionales. En breve, la literalidad impone un entendimiento irracional del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política … para favorecer supuestamente el principio de libertad. No obstante, se sabe que no hay derecho y, menos garantía de libertad, allí donde impera la sinrazón. Privilegiar una comprensión irracional de las normas jurídicas, conduce a la arbitrariedad y, a la vez, genera un terreno fértil para que prospere el trato desigual y se asienten prácticas indebidas como el conflicto de intereses y el clientelismo.

Así las cosas, atender exclusivamente a la letra del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido por el inciso tercero del artículo 53 de la LEAJ— y esquivar la pregunta sobre su finalidad en el contexto de la Constitución, no solo resulta absurdo desde el punto de vista lógico, sino que acarrea graves consecuencia en relación con la posibilidad de materializar el referente axiológico consignado en la Carta Política: ...”.

“... Dicho de otro modo, siendo la intención que devela el precepto aludido la de materializar el sistema de valores y principios constitucionales, no puede la norma impedir el nombramiento de parientes del servidor público y permitir la de él mismo, cuando ha participado en la designación o elección de los ahora electores, sin socavar con ello su finalidad. La permisión de elegir al antes elector hace nugatoria la finalidad misma de la norma, a saber, impedir la confusión entre el interés general —de elegir servidores públicos en forma igualitaria, correcta e imparcial— y el interés particular —del inicial servidor público que ha elegido al que ahora lo elige a él—.

De aceptarse la interpretación literal, equivocadamente revestida de un espíritu garantista de la libertad, además de ampliar el margen de apreciación de quienes ejercen la función electoral en contravía de los principios constitucionales, se caería en el absurdo de contradecir el fin de servir los intereses generales permitiendo el favorecimiento personal de quien, como servidor público, intervino en el acceso al poder de los que ahora lo eligen a él, luego de cesar en sus funciones.

“(…).

Una vez superada la idea de que el alcance del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política ... ha de contraerse o restringirse a su tenor literal, debe la Sala precisar otro aspecto importante, cual es que el aludido precepto no tiene el carácter de “prohibición” —en estricto sentido jurídico—. Se trata de una inhabilidad constitucional despojada de naturaleza sancionatoria que contiene reglas de competencia y no de reglas primarias que directamente ordenan, permiten o prohíben algo...”.

“(…).

El material probatorio aportado al proceso de la referencia permite a la Sala constatar que, en el presente caso, se quebrantó la norma contemplada en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ—, en cuanto magistrados de la Corte Suprema de Justicia designados en sus cargos con la intervención del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, participaron en la elección de este mismo como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura lo que comporta la nulidad de los votos emitidos y, asimismo, la exclusión del resultado, de donde es claro que el doctor Ricaurte Gómez no obtuvo la mayoría indispensable, lo que vicia de nulidad su elección.

“...la finalidad de la norma desconocida no es otra distinta a la de prevenir la colusión real entre el interés de ser favorecido por la elección a un alto cargo público —ambicionado por muchos— y los intereses generales que buscan elegir al mejor, bajo estricto respeto de los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad y evitando el ejercicio concentrado e ilimitado en el tiempo del poder lo que para el caso que se examina resulta imposible, si se dejan de observar las condiciones objetivas del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política.

“(…)”.

Primeramente, hay que anotar que el artículo 126 de la Constitución Política es del siguiente tenor:

“Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos”.

Es cierto que el artículo 126 de la Constitución Política consagra la prohibición a los servidores públicos de nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, así como de designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos; salvo los casos de selección reglada o por sistema de méritos, enervando de esta manera su aplicación en estos casos.

La prohibición consagrada en el referido artículo no es novedosa, pues aquella existía en el artículo 174 de la constitución anterior, introducida en la reforma constitucional del año de 1945, pero esta lo circunscribía al nombramiento de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público.

Advertimos que no estamos en contra de la prohibición consagrada en el artículo 126 de la Constitución Política. En absoluto. Creemos que es una manera de desterrar el nepotismo en el ejercicio de la función nominadora, y el avance de este último artículo, es que extiende la inhabilidad que allí se consagra a todos los servidores públicos que tengan lazos de parentesco con los nominadores e igualmente se extiende la prohibición los cónyuges o compañeros permanentes.

Es decir, no hay duda que se trata de una causal de inhabilidad para quien es nominado, y su violación da lugar a la nulidad del nombramiento o elección; pero al mismo tiempo es una incompatibilidad para quien ejerce el poder de nombrar o elegir.

Por lo tanto no entendemos qué quiso decir la Sala cuando dice “...que el aludido precepto no tiene el carácter de “prohibición” —en estricto sentido jurídico—. Se trata de una inhabilidad constitucional despojada de naturaleza sancionatoria que contiene reglas de competencia y no de reglas primarias que directamente ordenan, permiten o prohíben algo...”; porque es evidente que si se incurre en la causal de inhabilidad que consagra el artículo 126 de la Constitución Política, la consecuencia lógica de ella es la imposición de la sanción, que en este caso no es otra que la declaratoria de nulidad de la elección.

Sin embargo, pese al propósito loable del artículo 126 de la Constitución Política, advertimos que en ella se incurrió en un lamentable vacío, porque en estricto rigor la norma constitucional no prohíbe nombrar a quien intervino en el nombramiento sino únicamente a sus parientes y cónyuge o compañero permanente y como quiera que las inhabilidades no admiten interpretaciones extensivas o analógicas —pues son excepciones a la regla general del libre acceso a cargos y funciones públicas— no podía la Sala por vía jurisprudencial hacer interpretaciones extensivas o analógicas, para incluir aquellos, tal como se hace en la sentencia que declara la nulidad de la elección en este caso.

Es más, la Ley 136 de 1994 al percatarse de la omisión, trató de corregir la omisión y fue así como en el artículo 48, extiende la prohibición a los funcionarios intervinientes en la postulación y designación de los órganos elegidos por el concejo municipal, como es el caso de los personeros y contralores—.

En los anteriores términos dejo plasmado mi salvamento de voto

Atentamente,

Olga Mélida Valle de De La Hoz 

Aclaración de voto

Las razones por las cuales decidí aclarar mi voto a la ponencia que declaró la nulidad de los actos de elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, proferidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 13 de noviembre de 2012 y el 19 de noviembre del mismo año, respectivamente, las explico, sucintamente, así:

Las disposiciones legales que se interpretan en la decisión de la Sala Plena se relacionan con el régimen de inhabilidades, pues la situación de hecho cuestionada debe entenderse, incluida en lo dispuesto en la previsión normativa de los artículos 126 y 255 de la Carta y 53 de la Ley 270 de 1996, sin que ello represente una interpretación de la norma a pari o por analogía.

En el sub lite, el supuesto de hecho normativo contenido en el artículo 53 de la Ley 270 de 1996, que repite la disposición del artículo 126 de la Carta, contempla la designación de magistrados y de otros funcionarios de la Rama Judicial previendo unas prohibiciones orientadas a la realización de los nombramientos de los servidores con la mayor transparencia e imparcialidad posibles; de forma tal que admitir una situación que, aunque no se halle contemplada expresamente en la norma, conduzca a cohonestar una práctica más corrupta aún de la que allí se pretende impedir, no puede ser de posible aceptación con miras a salvaguardar el fin último de la norma que no es otro que el de preservar la elección de miembros de la Rama Judicial bajo criterios objetivos garantistas de la transparencia y moralidad pública.

Si bien, como se dijo, se acepta que la asamblea constituyente decidió excluir del artículo 126 de la Carta la prohibición de que el elegido pueda nombrar a su elector en consideración a las dificultades que ello implicaba respecto de los cargos de elección popular, no lo es menos que dicho argumento no puede esgrimirse como excluyente de la prohibición ínsita en la norma en comento que impide que en los demás casos, incluyendo los nombramientos en la Rama Judicial, el servidor público B que ha sido elegido por A pueda a su vez nombrar a A.

Desde esta perspectiva, y atendiendo a una interpretación sistemática y teleológica, que preserve la coherencia y consistencia de la norma fundamental, tiene pleno sentido la prohibición incluida en el artículo 255 Constitución, conforme a la cual los miembros del Consejo Superior de la Judicatura “no podrán ser escogidos entre los magistrados de las mismas corporaciones postulantes”, porque es absolutamente lógico que si quienes eligen a los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura no pueden designar para tal cargo a los parientes de quienes los eligieron, mucho menos tendrían facultad para elegir a quien los eligió.

No se puede realizar un proceso interpretativo sin tener en cuenta las disposiciones constitucionales, en el cual se ignore que el sentido pleno de las normas de la Carta se construye valorando las relaciones y unidad que existen entre las mismas.

El caso resuelto requiere, el análisis de las tesis planteadas y la adopción de la que mayor garantía otorgue a principios de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, el cual se justifica en el servicio de los intereses generales.

Al votar favorablemente la presente decisión, considero que ella respeta el trasfondo axiológico de los artículos 126 y 255 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 209 ibídem, al tiempo que se mantiene la coherencia de la Carta, y se preserva el principio de unidad de la misma al reconocer la relación entre los mismos, lo que implica además, desde la perspectiva ético-política que permea la Constitución de 1991, una coherencia tanto conceptual como jurídica.

La interpretación del juez no podía llevar al absurdo de asumir que el mismo funcionario elegido no se hallara incluido en el supuesto prohibitivo de los artículos 126 y 255 de la Carta, dado que la consecuencia anticorruptiva que procuran las disposiciones constitucionales citadas artículo 209 coherencia de unidad de la que hubiese resultado nugatoria al acoger una interpretación diferente a la adoptada en el proyecto que apoyo.

Ahora bien, si es deber del juez determinar la aplicación de una norma constitucional a un caso aparentemente no contemplado en ella, la interpretación debe tener por fin establecer el sentido de la norma, y si en esa búsqueda se encuentra que el caso que se analiza está ínsito en el supuesto lógico de la disposición, ésta debe aplicarse, pues la voluntad del constituyente debe respetarse en su integridad, considerando los principios que lo inspiraron, aún dentro de normas excepcionales, y si bien, la interpretación constitucional es una interpretación de límites, y por tanto no es lícito desbordar aquellos que impone la norma fundamental, tampoco puede serlo ignorarlos al no incluir en ellos los casos que implícitamente consagra.

Desde esta óptica se puede concluir que se optó en este caso por la prevalencia de aquel concepto que garantice la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y transparencia, frente a los nombramientos de la Rama Judicial, en defensa de los más altos valores sociales y constitucionales que corresponden a la función pública, más aun tratándose de una labor tan importante en una sociedad democrática como es la referente a la administración de justicia.

Ahora bien, a todas luces resulta procedente precisar la diferencia entre elección y postulación, lo anterior en aras de evitar confundir el supuesto de hecho analizado en el sub lite con el ocurrido con el doctor Nelson Pinilla Pinilla, cuando se demandó la nulidad del acto de 30 de mayo de 2006, por el cual el Senado de la República lo eligió como magistrado de la Corte Constitucional siendo postulado por la Corte Suprema de Justicia.

En efecto, se denomina candidato a la persona que se postula a ser elegida para algún cargo público, normalmente incluido en una lista electoral de la cual el mismo u otro órgano lo escoge para el ejercicio de dicha función.

En el caso de autos se proscribe al tenor de los artículos 126 y 255 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 209 ibídem, que la misma corporación judicial —Corte Suprema de Justicia— eligió al doctor Ricaurte como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, siendo que aquél fue miembro de la misma, incluso, su presidente, y que precisamente en ejercicio de dicho cargo fue que participó en la elección de los que ahora votaron por él.

Difiere de lo anterior, cuando se trata de la postulación de una persona para el ejercicio de un cargo, y cuyo proceso de elección se da a instancia de otro órgano, supuesto que no fue analizado dentro de la interpretación constitucional a la cual he hecho referencia.

En suma, si bien es cierto que no se puede negar u olvidar que la racionalidad jurídica de las normas debe imperar y que ésta es inmanente a las normas, debiéndose seguir el fin o alcance teleológico de la disposición, también lo es que es imperioso e indispensable el análisis de cada caso a la luz de los postulados y principios constitucionales.

En este contexto, dejo así explicadas las razones por las cuales aclaro ni voto.

Marco Antonio Velilla Moreno 

Salvedad de voto

Los motivos que me llevaron a separarme de la decisión mayoritaria fueron:

Se declaró la nulidad de los actos de elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, expedidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 13 y el 19 de noviembre de 2012 al concluir que con ellos se quebrantó el inciso segundo del artículo 126, artículo 209 y último inciso del artículo 255, todos de la Constitución Política.

La demanda, para estructurar la impugnación, en el acápite “III normas violadas y concepto de violación”, expresó:

El artículo 126 de la Constitución Política prohíbe a los servidores públicos designar en cargos públicos a los familiares cercanos y a los cónyuges y compañeros permanentes de los funcionarios competentes para intervenir en su designación, y aunque omite expresamente decir que tampoco podrán nombrar directamente a los funcionarios competentes para intervenir en su designación, consideramos que esta conducta también debe entenderse prohibida (se resalta) (fl. 5).

Hago notar con esta transcripción, que el mismo demandante advierte que el artículo 126 de la Constitución Política, omite decir que tampoco podrán nombrar directamente a los funcionarios competentes para intervenir en su designación. Si omite, no obra prohibición ni expresa ni implícita. De ahí que el demandante considera que una interpretación literal “...de esta norma lleva a un absurdo sobre su contenido”.

Es decir, plantea en la demanda una cuestión entre el ser y el deber ser. El ser, que el artículo 126 omite decir que tampoco podrán nombrar a los funcionarios competentes para intervenir en su designación, el deber ser, que debieron decirlo.

La decisión de la cual me aparté, concluyó que se incurrió en violación del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política “...reproducido por el último inciso del artículo 53...” de la ley estatutaria de administración de justicia en cuanto:

Magistrados de la Corte Suprema de Justicia designados en sus cargos con la intervención del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, participaron de la elección de este mismo como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, lo que comporta la nulidad de los votos emitidos y, así mismo, la exclusión del resultado, de donde es claro que el doctor Ricaurte Gómez no obtuvo la mayoría indispensable, lo que vicia de nulidad su elección (pág. 38).

Se fundamenta en que, según su nutrido razonamiento, existen importantes argumentos semánticos, sistemáticos, teleológicos y jurídico-especiales que permiten concluir “...que el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política reproducido en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ debe interpretarse de manera que trascienda al sentido literal, así que la finalidad de la disposición normativa, no se haga nugatoria, por un entendimiento —equivocado— en exceso limitado y formalista.

Sin embargo, sigo convencido que por más esfuerzos intelectuales que se expongan y métodos de interpretación a que se acuda, esa prohibición no está contenida en el artículo 126.

De ahí que antes afirmé que la impugnación de los actos enjuiciados se edificó sobre la base del deber ser. Esto se desprende con meridiana claridad cuando el demandante dice: “aunque omite expresamente decir que tampoco podrán nombrar directamente a los funcionarios competentes para intervenir en su designación, consideramos que esta conducta también debe entenderse prohibida”. Eso para evitar lo que han denominado “el yo te elijo tú me eliges” consignado en el párrafo tercero de la página 33 de la decisión mayoritaria, aspecto que aquí no entro a discutir ni a calificar.

El artículo 12.6 (completo), señala:

Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.

Dos prohibiciones contienen el mandato transcrito:

• Los servidores públicos no pueden nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco en las condiciones señaladas.

• Tampoco pueden designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Sin embargo, la sentencia de la cual me aparto, al aplicar los aludidos argumentos semánticos, sistemáticos, teleológicos y jurídico-especiales, adicionó una tercera prohibición que hace consistir en que las restricciones impuestas a la competencia para elegir, en el aludido mandato constitucional no se limitan a los vínculos de consanguinidad, maritales o de unión permanente entre elector y aspirante, sino que incluye la condición de este último, de elector del primero, para evitar lo que han venido denominando el “yo te elijo tú me eliges” (pág. 33).

Es cierto que el juez al aplicar la ley al caso particular, está autorizado para interpretarla en busca de su verdadero sentido, sin embargo en esta oportunidad, no era dable interpretar de manera que “trascienda el sentido literal” el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Nacional, para desentrañar una prohibición (según la demanda) o una inhabilidad (según la sentencia de la cual me aparto), puesto que el verbo “trascender”, según cita que hace el Diccionario de la Lengua Española significa “... en el sistema Kantiano, traspasar los límites de la experiencia posible”(1).

Señala también la decisión mayoritaria que el alcance que se fija al inciso segundo del artículo 126 de la Carta Política, “...no tiene el carácter de “prohibición” —en estricto sentido jurídico—. Se trata de una inhabilidad constitucional despojada de naturaleza sancionatoria que contiene reglas de competencia y no reglas primarias que directamente ordenan, permiten o prohíben algo” (resalto).

Considero que sí tiene la entidad de prohibición: “No podrán nombrar” o “Tampoco podrán designar”, son prohibiciones. Como antes se dijo, la primera consiste en que ningún servidor público puede nombrar como empleados a personas con las cuales tenga parentesco en los grados allí señalados, la segunda, que tampoco puede designar a personas vinculadas por los mismos lazos con los servidores públicos competentes para intervenir en su designación, y la que ahora dedujo la Sala del mismo artículo, cuando afirma:

“... la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de su función electoral en el asunto que se examina, no solo desconoció la salvaguarda prevista por la norma en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política —reproducida en el último inciso del artículo 53 de la LEAJ— que impide a los servidores públicos intervenir en la elección de quien los designó...” (pág. 39).

El alcance que en esta oportunidad se ha dado al precepto constitucional tiene connotaciones de espectacularidad, por primera vez, desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se llega a esa conclusión, pese a que en el pasado se pueden citar muchas situaciones similares que la sociedad jurídica no atisbó contrarios al mandato constitucional que ahora se estima infringido luego de la aplicación de diversos métodos de interpretación.

Prohibición o inhabilidad debe estar señalada en la Constitución, sin que sea dable al juez apartarse del tenor literal para desentrañarla de supuestos contenidos implícitos, acudiendo a complejos métodos de interpretación.

Ahora se descubre una especie de inhabilidad “implícita” que, por qué no decirlo, pone en duda la seguridad jurídica, valor supremo o conquista en el devenir histórico de la humanidad.

Por las anteriores breves razones considero que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar.

Atentamente,

Alfonso Vargas Rincón 

(1) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima edición. Tomo II, pág. 1333, 1984.

Aclaración de voto

Voté favorablemente la parte resolutiva de la sentencia de 15 de julio de 2014 proferida en el vocativo de la referencia, porque estoy convencido que las circunstancias del caso sometido a conocimiento de la Sala así lo imponían.

Sin embargo, estimo que dentro de las elucubraciones efectuadas si bien se mencionó el contenido del artículo 209 constitucional, lo cierto es que el fundamento base para declarar la nulidad de los actos de elección y confirmación de Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura fue exclusivamente el inciso 2º del artículo 126 de la Constitución Política, el cual materializa una causal de inhabilidad.

En efecto, considero que la nulidad declarada por la corporación debió adicionalmente fundamentarse en una desviación de poder (C.P., art. 209) más que a una causal de inhabilidad, puesto que lo que efectivamente se vislumbra en el caso que fue objeto de estudio, es principalmente un desconocimiento de los principios de igualdad, imparcialidad y moralidad máximas que irradian e impregnan el ejercicio de la función electoral.

En consecuencia, expondré las razones que me llevan a complementar y aclarar la fundamentación que llevó a la Sala a declarar la nulidad de la elección de Francisco Ricaurte.

En ese orden de ideas, me propondré al respecto resumir lo que en particular constituye el entendimiento de los principios de moralidad, igualdad e imparcialidad consagrados para el ejercicio de la función administrativa en la Constitución Política (C.P., art. 209).

¿Qué significa “la moralidad”, erigida en el artículo 209 de la Constitución(1) como uno de los principios que guían el ejercicio de la función administrativa?

Ciertamente, la relación entre moral y derecho es un tema clásico de la filosofía del derecho, a partir del cual se diferencian las distintas escuelas iusfilosóficas, entre ellas el positivismo que defiende la separación o independencia entre el derecho y la moral, o el antipositivismo, que defiende la existencia de una relación necesaria entre el derecho y la moral.

Para responder la pregunta sobre el alcance del artículo 209 de la Carta no es indispensable tomar partido en este histórico debate teórico. El Constituyente de 1991 ya tomó partido y decidió erigir la moralidad, entre otros criterios, en principio constitucional que fundamenta el desarrollo de las actuaciones administrativas.

La incorporación de la moralidad —por ejemplo bajo la forma de derechos, principios o deberes fundamentales— en los textos constitucionales es un extendido fenómeno en el mundo luego de la segunda guerra mundial y de la execrable experiencia del nacismo. Tanto así que, para algunos, el clásico debate entre iusnaturalismo y positivismo se habría disuelto o superado en lo que hoy en día se conoce como positivismo “incluyente” o “inclusivo”, en la formulación de Jules Coleman (2001).

Lo que antes se planteaba como un problema ontológico o metafísico, entre el derecho promulgado por los seres humanos y una realidad moral superior que dotaría de validez o legitimidad al derecho positivo, ha pasado a convertirse en un problema de cómo interpretar la moralidad incorporada en y por derecho positivo.

Ahora bien, de la pregunta abstracta sobre la relación derecho moral se pasa a la pregunta por el alcance del artículo 209 de la Constitución, puesto que este incluye “la moralidad”, junto a la igualdad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, en los principios que enhebran o conducen la función administrativa. Tal aclaración es importante porque nos ahorra interminables debates sobre la naturaleza y el concepto del derecho. Incluso una postura positivista no podría negar el valor normativo reconocido a “la moralidad” en el artículo 209 de la Constitución, disposición axial del derecho público colombiano.

Me pregunto: ¿Cómo debernos interpretar el concepto abierto e indeterminado de “la moralidad”, incluido entre los principios rectores de la función administrativa, de forma que no se coarten la discrecionalidad necesaria al ejercicio razonable de la función pública?

Para absolver el interrogante lo primero sea desechar interpretaciones inaceptables. Estas incluyen el escepticismo valorativo, para el cual no sería posible precisar el concepto de “moralidad” sin incurrir en arbitrariedad y en el recorte ilegítimo de las competencias de la administración, en este caso la facultad de elegir en forma directa a magistrados para ocupar un alto cargo administrativo en la rama judicial del Estado.

Según este orden de cosas, para el escepticismo valorativo la moralidad sería un término vacío pese a adoptarse por el derecho positivo, puesto que su contenido sólo podría determinarse mediante valoraciones subjetivas de los intérpretes. Bajo este enfoque, las proposiciones morales —hacer u omitir x es “bueno” o “malo”— carecen de verdad o falsedad, no son objetivas, sino que obedecen a las convicciones, valoraciones o emociones individuales de los sujetos, por lo que no podrían pretender validez o aceptación general.

Esta interpretación no es admisible por varias razones: 1) evade el desafío de determinar el sentido de un concepto abierto o indeterminado, ejercicio con el cual se ven confrontados los intérpretes del derecho todo el tiempo en su práctica profesional; 2) vacía parcialmente el contenido normativo del artículo constitucional; 3) traiciona la intención del constituyente consistente en regular la actividad administrativa según principios, fines y valores que dotan de legitimidad al Estado: 4) iguala las proposiciones morales a expresiones de deseo, querer o emoción, desconociendo las diferencias lingüísticas y prácticas entre unas y otras, no hacemos lo mismo al decir “es bueno el helado de fresa y malo el de vainilla” que cuando decimos que “ser comprensivo es bueno y malo ser cruel”, puesto que los juicios de gusto y los juicios morales no están a un mismo nivel ni tienen las mismas implicaciones prácticas en la vida colectiva.

Una segunda interpretación inadecuada del término “moralidad” contenido en el artículo 209 de la Constitución se asocia a una atractiva e influyente corriente de pensamiento, identificada con el no cognitivismo ético. Al igual que el escepticismo valorativo, el no cognitivismo ético no tendría mucha importancia si no fuera por su gran poder de convicción. Dos autores se destacan aquí: Georg Moore y Ludwig Wittgenstein.

Según el primero, lo que distingue el uso del término “bueno” en sentido moral es que algo, una acción o alguien es moralmente bueno sí y sólo sí ello vale atendidas todas las cosas, o sea, en sentido absoluto, no meramente en sentido relativo, cono cuando decimos “este auto es un “buen auto” o “esta cuchara es una “buena cuchara”. Una acción sería buena en sentido moral solo si fuera incondicionalmente buena, para todos y en todos los casos.

Lo anterior lleva a Wittgenstein a negar la posibilidad de conocer que algo es (moralmente) “bueno” atendidas todas las cosas en el mundo. El uso del término “bueno” en sentido moral carecería así de sentido, ya que no podemos adoptar una perspectiva “fuera del mundo” desde la cual apreciar, cual si se tratara del ojo de Dios, cuando algo o alguien son buenos sin excepción o en sentido absoluto. El término bueno sólo tendría significado usado en sentido relativo (Wittgenstein 1990: 37).

Pese a todo lo anterior, es importante anotar que cuando el constituyente incorpora “la moralidad” factor como uno de los fundamentos del desarrollo de la actividad administrativa (quizás para combatir lo que consideraba prácticas inmorales extendidas), las dudas por la imposibilidad de conocer el contenido de la moralidad se desvanecen. Esto porque qué entendamos por “moralidad” dependerá ya no del uso incondicionado o absoluto del término bueno, sino de normas convencionales intersubjetivamente acordadas por la comunidad de intérpretes y agentes autorizados para aplicar el ordenamiento jurídico (ver infra “moralidad como calificativo de la acción intencional”).

Una tercera interpretación desencaminada del concepto de moralidad contenida en el texto constitucional es aquella que confunde “la moralidad” con una determinada moralidad positiva. Una cosa es que el constituyente haya querido positivizar (constitucionalizar) la moralidad en relación con el derecho público y darle carácter de principio fundante que guía el desarrollo de la función administrativa; otro asunto diferente es que haya querido llenar de contenido sustantivo dicho concepto.

La moralidad a la que hace referencia el artículo 209 constitucional, siendo la nuestra una Constitución no confesional, sólo puede ser una moralidad crítica, esto es, una moral que puede justificarse “dentro de los límites de la mera razón” en el decir de Kant, 1981)(2) sin incluir contenidos morales positivos en particular. La moralidad crítica es formal, no sustantiva. Impone parámetros que cualquier persona racional y razonable (Rawls1996: 81-82) podría aceptar por el mero hecho de concebirse como ser humano con sentido de la justicia, no por el hecho de pertenecer a una comunidad particular y compartir los valores, creencias, hábitos o costumbres de la colectividad.

Muchos intentos, unos más afortunados que otros, se han buscado precisar la moralidad en sentido formal. Aquí cabe mencionar dos de gran importancia.

Un primer acercamiento a la moralidad “sin compromisos sustantivos” es el ofrecido por Kant al formular el imperativo categórico: “obra sólo según la máxima que puedas querer al mismo tiempo se convierta en una ley universal” (Kant 1999: 173). La virtud de tal formulación radica en que, sin adoptar contenido específico alguno, establece sin embargo un criterio crítico útil para excluir toda actuación contraria a la moralidad universal.

La búsqueda de una moralidad basada en la autoridad de la razón, no ya en la autoridad tradicional (del rey o la divinidad como en la antigüedad), permite asociar la moralidad crítica con una sociedad de personas libres e iguales. En esa dirección Kant asocia la moralidad con la igual consideración y respeto de todos los seres humanos, concebidos como verdaderos “sujetos de derechos”, no ya como súbditos de quien detenta el poder.

La segunda formulación del imperativo categórico reza entonces: “obra de tal modo que uses la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin, nunca meramente como medio” (189). El reconocimiento de las personas como sujetos de derechos impide su sacrificio en el altar de la utilidad o del bienestar general. Ese es precisamente el valor de la dignidad humana en Kant: la persona es un fin en sí mismo y debe ser tratada como tal.

Un segundo intento de precisar el sentido de la moralidad a partir de un fundamento universalista pero respetuoso de las diferencias sustantivas sobre el bien y el mal se encuentra en la filosofía moral (también denominada “ética”) de Ernst Tugendhat. Este autor defiende la moralidad universal a partir del enfoque kantiano, pero enriquecido mediante la filosofía analítica de la acción y la investigación sobre el papel de las emociones en la conducta.

Según Tugendhat, toda la moral puede sintetizarse en un solo enunciado: “¡No instrumentalices a nadie!” (1997: 80-81). Esta concepción universalista de la moralidad supera al contractualismo ético, entre otras razones, porque en ella no se entienden las reglas de manera instrumental. No condicionamos el respeto al otro a que el otro nos respete a su vez. Lo determinante no es lo que me es útil, sino el respeto de los demás, vistos como iguales, lo que impide tratarlos como simples medios para lograr fines particulares.

No trato a los demás de la manera que quiero me traten a mí, o dejo de tratarlos de la manera que no quiero que me traten (regla de oro), sino que los trato de la manera que debo tratarlos en cuanto me someto a la ley universal de igual consideración y respeto de cada quien. Es esta perspectiva kantiana la que inspira a la más influyente teoría de la justicia del siglo XX. (Rawls 1995) y que fundamenta la Constitución de 1991 en materia de igualdad real y efectiva a partir del respeto a la autonomía individual.

En el derecho se ha intentado igualmente conciliar la moralidad (como principio formal y universal) y el derecho, con mayor o menor fortuna:

Para Lon Fuller, profesor de Harvard en mediados del siglo pasado, la moralidad del derecho consiste en un conjunto de reglas morales procedimentales, ínsitas en la noción de derecho, sin las cuales no sería posible el derecho, a saber: Para ser derecho, las reglas deben ser generales, promulgadas, no retroactivas, claras, no contradictorias, realizables, estables y congruentes en su aplicación (1964: 39). La ausencia absoluta de alguna de estas ocho características de las reglas no resulta simplemente en un sistema legal ineficiente sino en algo que no puede ser llamado propiamente un sistema jurídico.

Incluso el influyente teórico del derecho H.L.A. Hart, pese a defender la separación entre derecho y moral, sostiene que el derecho sería impensable sin incluir un contenido mínimo de moralidad:

“Así, algo hay en la noción de que el derecho consiste en reglas generales que nos impide tratar de él como si fuera un tema moralmente neutral, sin ninguna conexión necesaria con los principios morales. La justicia procesal natural está, en consecuencia, constituida por los principios de objetividad e imparcialidad en la administración de justicia, que verifican precisamente este aspecto del derecho y que se hallan destinados a asegurar que se apliquen las normas solamente a los supuestos específicos en ellos contemplados o que, al menos, se minimicen los riesgos de desigualdad en tal sentido” (1980: 73).

La famosa fórmula de Radbruch, según la cual “la ley extremadamente injusta no es derecho”, refleja igualmente la dependencia del derecho de la moralidad. Influenciado por Hans Kelsen, Gustav Radbruch —filósofo del derecho y ex ministro de justicia en la República de Weimar— sostiene que en materia de valores prima el pluralismo y la subjetividad, no siendo posible condicionar la validez del derecho a visiones o concepciones axiológicas de la vida o el mundo.

No obstante su no cognitivismo valorativo (por ser los juicios valorativos algo subjetivo), Rabdruch considera que, por el contrario, sí es posible conocer cuándo una decisión política pretendidamente válida es manifiestamente injusta (Rabdruch: 1980: 134-135), por contradecir ella los más evidentes principios de la razón universal (leyes retroactivas, leyes raciales. etc.). Tan influyente ha sido la “fórmula de Radbruch” que tribunales penales alemanes han condenado a altos dirigentes políticos de la antigua Alemania Oriental por las muertes en el Muro de Berlín, por considerar extremadamente injustas las normas legales que autorizaban disparar contra las personas en fuga.

Inspirado en la filosofía del lenguaje de J. L. Austin, por una parte, y por la filosofía neokantiana de Gustav Radbruch, Robert Alexy ha venido defendiendo la tesis de la existencia de una relación necesaria entre derecho y moral. Para el teórico de los derechos fundamentales, prueba de dicha relación sería que no puede ser derecho lo que no eleva siquiera una pretensión de corrección o lo que, habiéndola elevado, no hace nada para satisfacerla.

Los ejemplos de Alexy, que buscan demostrar la existencia de la relación necesaria entre derecho y moral, remiten a una contradicción performativa del tipo expuesto por Austin en Cómo hacer cosas con palabras: Dice alguien: “El gato está sobre el felpudo, pero yo no lo creo”. La contradicción consistiría en que quien afirma ver al gato sobre el tapete, no puede al mismo tiempo negarlo diciendo que no cree lo que ve, sin incurrir con ello en una contradicción entre lo que afirma (x) y lo que luego hace (decir que x en el caso).

Se trata de una verdadera contradicción entre lo dicho y lo hecho, ya que el acto de afirmar algo lleva implícita la pretensión de verdad de lo afirmado, la cual no puede ser desechada luego diciendo que no se cree sin incurrir en contradicción.

Alexy adopta la misma estrategia de justificación de Austin al ofrecer dos ejemplos que mostrarían la relación conceptual inescindible entre el derecho y la moral. Se pregunta qué tipo de defecto exhiben las siguientes afirmaciones: a) Reza el artículo 1º de una Constitución: “X es una república soberana, federal e injusta” (Alexy 2005: 37); b) Un juez pronuncia el siguiente fallo: “Se condena al acusado en virtud de una interpretación errónea del derecho vigente, a cadena perpetua” (ídem: 41).

La respuesta de Alexy es que se trata de un defecto conceptual que priva de validez jurídica a las normas conceptualmente defectuosas. Se incurre en una contradicción performativa al decir que se expide una constitución para una república “injusta”, porque con el acto de expedir una Constitución se eleva una pretensión de corrección, la cual no puede después ser negada sin incurrir en un error conceptual que invalida el acto mismo, desnudándolo como arbitrario. Lo mismo vale para la sentencia judicial dictada con autoridad por un juez que, pese a decir hacer justicia desconoce los principios básicos de la misma, como es basar la decisión en una interpretación que no considere incorrecta.

En conclusión, bajo esta tesis, la incorporación del principio de moralidad como criterio constitucional que condiciona y guía el ejercicio de la función administrativa enfatiza el vínculo entre moralidad y derecho que, de no observarse, puede llevar a la pérdida de validez del acto o decisión que no eleva siquiera una pretensión de corrección o que elevándolo no hace nada para cumplirlo.

Pero quizás la concepción que más difusión e influencia ha tenido en los últimos cuarenta años en relación con el derecho y la moral es la iniciada afines de los sesenta por Ronald Dworkin. Mucho de lo discutido y debatido por el filósofo del derecho americano carece, en el presente caso, de importancia, ya que ha sido el propio constituyente colombiano quien ha introducido la moralidad en el derecho positivo (constitucional y administrativo) en calidad de principio fundamental. Por ello, el debate metafísico u ontológico sobre la verdad de las proposiciones morales puede ser reemplazado por el debate interpretativo sobre el sentido y el alcance del término “moralidad” en el artículo 209 de la Constitución.

La tesis de la continuidad entre derecho, política y moral está en el centro del planteamiento de Dworkin (2012). Pero la política y la moral que interesan al autor como elementos necesarios del derecho no deben confundirse con la militancia partisana en una organización política o religiosa. Sólo la mejor teoría política o moral disponible en el foro de la razón pública (Rawls 1996: 247 ss.) tiene la capacidad de justificar racionalmente las decisiones públicas. Esto porque la tarea del aplicador del derecho no es sacar avante sus intereses o convicciones personales sino hacer del derecho el mejor derecho que puede ser, entendido como un todo coherente e integral.

Esta exigencia finalista, deontológica, que reposa sobre los hombros de los intérpretes del derecho, de contribuir a engrandecer la empresa colectiva de la que todos somos destinatarios y, por lo tanto, únicos responsables, se erige sobre el principio axiomático —también positivizado en diversos artículos constitucionales, como los artículos 1º, 2º, 4º o 13 de la Constitución— de igual consideración y respeto de cada persona en el diseño y en el funcionamiento de las instituciones públicas.

La influencia de Kant y Rawls aquí es ciertamente innegable. Consecuencia directa de este enfoque es el ejercicio del poder, en especial por los servidores públicos, bajo la premisa de que las personas tienen derechos y el Estado debe estar al servicio de su realización en condiciones de igualdad, evitando las ventajas o desventajas injustificadas.

Lo anterior exige el examen de todas las normas pertinentes en cada caso, así como de los casos fallados en el pasado (precedentes), de forma que en la solución se respete el principio axiomático de igual consideración y respeto que la persona sea tratada como un fin en sí mismo y no meramente como un medio, según lo ordenado por el principio de moralidad. Otra consecuencia adicional de la concepción del derecho como integridad (Dworkin 1988: 132 ss.) es que el derecho positivo no se reduce a un conjunto reglas reconocibles mediante fuentes sociales compartidas (regla de reconocimiento de Hart), sino que en la práctica también incluye principios, como bien lo enseña la descripción de lo que hacen la administración y los jueces del derecho en cada caso.

La inclusión de principios al lado de las reglas en el mejor entendimiento del derecho (incluso reconocido por Hart en el PostScript) conduce finalmente a una limitación de la discrecionalidad de las autoridades públicas (Dworkin 1984: 130-134). Esto porque el ejercicio de las competencias administrativas no debe obedecer al uso de prerrogativas estatales sino al ejercicio de la función pública al servicio de los intereses generales y del adecuado cumplimiento de los fines del Estado (C.P., art. 209).

Desde la perspectiva coherentista del derecho como integridad, el principio de moralidad hace de la actividad administrativa, antes discrecional, una actividad reglada que debe propender a la realización de los fines de la norma. Una actuación omisiva, insuficiente o defectuosa respecto a la persecución de los fines del Estado puede significar la violación de los principios constitucionales cuando la autoridad no satisface las exigencias mínimas (prohibición de insuficiente actuación o untermassverbot) emanadas del orden jurídico en el ejercicio de las competencias constitucionales o legales.

El anterior recorrido teórico permite precisar el sentido del principio de moralidad a que hace referencia el artículo 209 constitucional. La moralidad como cualidad de la acción intencional del servidor público debe ser observada de forma que al ejercer la competencia administrativa (para cambiar un estado de cosas x en un estado de cosas y) se cumpla con los fines del Estado, entre ellos el de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución en condiciones de igualdad y sin favorecer injustificadamente a unos en desventaja de los otros, instrumentalizándolos (C.P., arts. 2º, 13 y 209), cierta y efectivamente.

El ejercicio de la función electoral por parte de la Corte Suprema de Justicia, cuando en cumplimiento del artículo 254 numeral 1º de la Constitución elige dos de los seis magistrados que integran la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, debe respetar naturalmente, entre otros, los principios de moralidad, igualdad e imparcialidad consagrados en el artículo 209 de la Constitución.

Ello supone entonces cuidar que en la escogencia del medio para satisfacer no se desconozca el igual valor de cada posible candidato como un fin en sí mismo, no meramente como un medio para fines de otros.

Los principios de moralidad e igualdad, exigen que en la provisión de las vacantes en la cúpula de la administración judicial no se margine a las personas que puedan estar calificadas para acceder al desempeño de la función pública pero que no cuentan con la ventaja de haber sido miembros de la comparación cuyos miembros son los electores. Igualmente exige no anteponer al interés general del Estado los intereses particulares emanados de vínculos profesionales o funcionales en la provisión de cargos públicos.

En el caso sub examine, la Corte Suprema de Justicia decidió, no mediando trámite o procedimiento alguno que tratara con igual consideración y respeto a todos los posibles postulantes al cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, elegir como magistrados a colegas magistrados que antes habían participado en la elección de los ahora electores. Esto pese, como bien lo explica la sentencia, a la prohibición expresa contenida en el artículo 77 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia —Ley 270 de 1996(3)—, según la cual al consejo “no podrán ser escogidos entre los magistrados de las mismas corporaciones postulantes”.

La moralidad como principio constitucional es un concepto abstracto e indeterminado, pero no por ello carente de valor normativo y vinculatoriedad. Al elegir magistrados al Consejo Superior de la Judicatura los magistrados de la Corte Suprema no podían desatender mínimamente el cumplimiento de tal principio.

Nombrar a colegas o excolegas magistrados de la misma Corte Suprema de Justicia con fundamento en la facultad de elegir y la discutible supuesta no prohibición expresa —pese al texto del artículo 77 de la Ley 270 de 1996 antes citada— resulta violatorio de los principios de moralidad, igualdad e imparcialidad contenidos en el artículo 209 de la Constitución, puesto que ni siquiera se pretendió acudir a un procedimiento de elección que asegurara la igualdad de trato a los potenciales candidatos.

Al elegir a los magistrados que antes habían participado en la elección de los ahora electores, no solo no elevaron mínimamente una pretensión de actuación conforme al artículo 209 constitucional, sino que además sembraron una sombra de duda sobre la dignidad de la misma administración de justicia, acusada ante la opinión pública de propiciar el intercambio de favores entre altos cargos del Estado, lo cual ciertamente es inaceptable y lesivo de los principios y valores que deben guiar una recta administración de lo público.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto.

Alberto Yepes Barreiro 

(1) Artículo 209 de la Constitución: “La función administrativa está al servido de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que ejercerá en los términos que señale la ley”.

(2) Si bien Kant habla de la “religión” dentro de los límites de la mera razón, lo afirmado por él para la religión con pretensión universal vale para la moralidad. Dice Kant: “La moral, en cuanto que está fundada sobre el concepto de hombre como un ser libre que por el hecho mismo de ser libre se liga él mismo por su razón a leyes incondicionadas, no necesita ni de la idea de otro ser por encima del hombre para conocer el deber propio, ni de otro motivo impulsor que la ley misma para observarlo (...). —Así pues, la moral por causa de ella misma (tanto objetivamente, por lo que toca al querer, como subjetivamente, por lo que toca al poder) no necesita en modo alguno de la religión, sino que se basa a sí misma en virtud de la razón pura práctica—. En efecto, puesto que sus leyes obligan por la mera forma de la legalidad universal de las máximas que han de tomarse según ella —como condición suprema (incondicionada de ella misma) de todos los fines—, la moral no necesita de ningún fundamento material de determinación del libre albedrío, esto es: de ningún fin, ni para reconocer que es debido, ni para empujar a que ese deber se cumpla sino que puede y debe, cuando se trata del deber, hacer abstracción de todos los fines. Así, por ejemplo, para saber si yo debo (o también si puedo) ser veraz ante la justicia en mi testimonio o ser leal en caso de que me sea pedido un bien ajeno confiado a mí, no es necesaria la búsqueda de un fin que yo pudiese tal vez conseguir con mi declaración, pues es igual que sea de un tipo o de otro; antes bien aquel que, siéndola pedida legítimamente su declaración, aún encuentra necesario buscar algún fin, es ya en eso un indigno” (Kant 1981: 19-20).

(3) “ART. 77.—Requisitos. Para ser magistrado del Consejo Superior de la Judicatura se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta y cinco años; tener título de abogado y haber ejercido la profesión durante diez años con buen crédito. Los miembros del consejo no podrán ser escogidos entre los magistrados de las mismas corporaciones postulantes.

Estarán sujetos al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Las vacancias temporales serán provistas por la respectiva Sala, las absolutas por los nominadores.

Los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura no son reelegibles”.

Salvamento parcial de voto

Con todo respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, a continuación expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto frente a la misma, la cual se encuentra plasmada en sentencia del 15 de julio de 2014, que anuló los actos de elección y confirmación del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Mi discrepancia radica, específicamente, en que, a mi juicio, el artículo 126 de la Constitución Política no es aplicable al caso, como paso a explicarlo.

Cuando dicha norma dispone que “los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente...”, lo que hace es consagrar una prohibición —así la sentencia diga que no lo es y porque tal es el sentido natural y obvio de la expresión “no podrán”—, consistente en que a dichos servidores les está vedado “nombrar como empleados”, es decir, como dependientes o subordinados suyos a quienes estén ligados a ellos por matrimonio, unión permanente o alguno de los grados de parentesco que menciona ese artículo.

La misma norma también les impide designar como sus empleados o subordinados a personas ligadas por idénticos vínculos con quienes han intervenido en su propia nominación; en efecto, cuando el referido artículo agrega que “tampoco podrán designar o personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación”, lo que hace es extender a los servidores nominados por otros la prohibición de su primera parte —ese es el sentido del adverbio “tampoco”—, de modo que igualmente les está vedado vincular como sus empleados, dependientes o subordinados a personas unidas por tales lazos con quienes, siendo igualmente servidores públicos, los designaron a ellos.

Como se observa, la norma no contempla prohibición alguna para que un magistrado de una alta corte, como servidor público que es, designe como su empleado o dependiente al magistrado que, a su vez, lo designó a él, si bien, obviamente, se trata de una situación de muy improbable ocurrencia; pero, si ello es así, menos puede estar vedado —a diferencia de lo que sostiene la sentencia— que lo postule o nomine para otro cargo público, como el de magistrado de otra corte, ante lo cual no debe olvidarse y más bien debe recordarse que si la ley es clara —y la Constitución es ley de leyes y su artículo 126 es clarísimo— no puede desatenderse su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu.

Por tanto, el artículo acabado de mencionar resultó mal aplicado al caso, pues lo que pasó no fue que magistrados elegidos cuando el doctor Ricaurte Gómez se desempeñaba como tal en la Corte Suprema de Justicia lo vincularan a él o a algún pariente o allegado de éste como su empleado, sino que a él lo designaron como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, situación que —como quedó explicado— no contempla y, por ende, no impide aquel artículo.

No me aparto, eso sí, de que la práctica de la llamada “puerta giratoria” o del “yo te elijo, tú me eliges” es indeseable por antidemocrática y nada igualitaria frente a quienes también aspiran a cargos públicos y no tienen con quienes los deben designar o postular la misma cercanía que puede tener el que ha trabajado con estos últimos; pero, ello es una cosa y que tal práctica esté proscrita por el artículo 126 en cita es otra bien distinta, pues, aunque debería estarlo, en verdad no lo está, como acaba de verse, a diferencia de lo que sostiene la sentencia de la que, por tal razón, me aparto parcialmente.

Sin embargo, comparto la decisión final del fallo, pero por los demás motivos que en él se invocaron para anular los actos demandados, en concreto por los que tienen que ver con la vulneración del artículo 209 de la Constitución, esto es, con la transgresión de los principios de “igualdad en el acceso a los cargos públicos” y de transparencia.

Estos principios resultaron manifiestamente conculcados, a mi modo de ver y tal como surge de la sentencia, al haberse hecho una convocatoria para la elección de un magistrado del Consejo Superior de la Judicatura y, a la postre, haberla ignorado por completo, cuando se postuló y eligió directamente al doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, sin que previamente éste se hubiera acogido a ella y, por ende, se hubiera inscrito al efecto, con lo cual se burló, por consiguiente, tanto la convocatoria misma como las aspiraciones de quienes sí la habían atendido y se habían inscrito conforme a sus reglas y ello, por supuesto, sacando ventaja aquél frente a estos últimos, debido a su condición de anterior compañero de trabajo de quienes lo designaron.

Esto último —que fue alegado por el coadyuvante— era, por consiguiente, lo único que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo debió tener en cuenta para anular, como en efecto lo hizo, los actos demandados.

Lo demás, que fue el argumento central de la sentencia, debió ser descartado como sustento de la misma, dada la inaplicabilidad del comentado artículo 126 al caso.

Atentamente,

Carlos Alberto Zambrano Barreiro 

Aclaración de voto

Con el respeto y consideración acostumbrada, presento la razón que me mueve a aclarar el voto respecto del fallo proferido por la Sala Plena de esta corporación el 15 de julio de 2014.

Aunque compartí la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, considero que en el análisis jurídico abordado era necesario dotar de mayor contenido y alcance la interpretación de los principios constitucionales y, específicamente, el carácter democrático que permea el constitucionalismo colombiano. Planteamiento que desarrollaré en los siguientes términos:

Planteamiento teórico del caso

A efectos de exponer mi postura partiré por abordar los siguientes aspectos: i) se impone, en primer lugar valorar y desechar algunos de los argumentos establecidos por los demandantes, en torno a prohijar una tesis de control de tinte ético-moral en el caso sub examine, ii) fijado lo anterior, se resolverá abordar una interpretación jurídica propia de la corriente neoconstitucionalista —en desmedro de posturas propias del positivismo— y, como consecuencia de lo anterior, especialmente dado el valor normativo de los principios y valores en los sistemas jurídicos contemporáneos, iii) se entrará a valorar el alcance que en el sistema jurídico colombiano tiene el principio democrático para, finalmente, iv) desembocar en las cuestiones propias del caso en concreto.

1. La tesis del control ético-moral.

1.1. Algunos de los argumentos expuestos por los demandantes hacían referencia a la necesidad de acometer una suerte de juicio ético-moral en torno a la supuesta nulidad de los actos de elección y confirmación del magistrado Francisco Javier Ricaurte como miembro de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

1.2. Frente a ello, considero que este tipo de argumentos deben ser desechados de plano atendiendo a la exigencia convencional, constitucional y legal que tienen los jueces de fundamentar sus decisiones conforme al ordenamiento jurídico vigente; es decir, las partes de la contienda, así como la sociedad civil en general esperan que el juez resuelva un litigio sometido a su consideración conforme a razones eminentemente jurídicas, como se ha destacado con anterioridad:

“La Sala verifica que el deber de motivar una sentencia judicial deviene exigible desde la doble perspectiva convencional y constitucional. Desde la primera de estas, los artículos 8º y 25 de la convención, relativos a las garantías judiciales y la protección judicial permiten establecer los lineamientos generales a partir de los cuales se consagra el ejercicio de una labor judicial garante de los derechos humanos. En el campo específico del deber de motivar las decisiones judiciales, la Corte IDH ha sostenido que “las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias(1). La motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión(2) (resaltado propio), justificándose esta exigencia de los funcionarios judiciales en el derecho que tienen los ciudadanos de ser juzgados “por las razones que el derecho suministra”(3) además de generar credibilidad de las decisiones judiciales en un Estado que se precie de ser democrático.

A su turno, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la falta de motivación siquiera mínima de motivación de una decisión judicial lleva a decir que ésta “reproduce las simples inclinaciones o prejuicios de quien debe resolver un asunto”(4), siendo constitutivo de una vía de hecho(5) y, por otro lado, también ha precisado que en el ejercicio de aplicación de las normas jurídicas los jueces pueden apoyarse en los antecedentes judiciales y en las reglas de validez de la labor hermenéutica, respetando la autonomía de la que constitucionalmente gozan los jueces(6)(7).

1.3. Lo anterior se opone, por lo tanto, a considerar a los juicios contenciosos de nulidad electoral como escenarios propios para la discusión en torno a la moralidad de las actuaciones que se presentan en el sector público; ello por cuanto si bien es cierto que la moral significa un sistema normativo que pretende referirse a valoraciones prescriptivas sobre lo que se considera como bueno o malo en las acciones humanas, no menos cierto es que esta, la más de las veces, es personal, subjetiva, cambiante en tanto que reflejan las consideraciones íntimas que los individuos puedan tener sobre determinados tópicos políticos, sociales o culturales. En este orden de ideas, nada más nefasto para la vigencia del Estado de derecho que prohijar una postura según la cual se justifique una decisión judicial a partir, exclusivamente, de razones morales, ya que algo así, en últimas, socava los principios que fundamentan el Estado social y democrático de derecho.

2. Aproximación teórica a los sistemas constitucionales contemporáneos. La tesis del neoconstitucionalismo.

2.1. Así las cosas, considero que una correcta lectura de los principios constitucionales que rigen los sistemas jurídicos contemporáneos así como la práctica jurídica, lleva a considerar como necesaria la asunción, por parte del juez, del neoconstitucionalismo(8), como aquella doctrina que es propia a los ordenamientos jurídicos que se distinguen por contar con i) con una Constitución erigida como lex superior del sistema jurídico, lo que supone que ésta se encuentra garantizada(9) por vía de procedimientos especiales y agravados para proceder a su reforma constitucional además de instituir una jurisdicción constitucional(10) que se encarga de velar por la sujeción del legislador (en el control de constitucionalidad de las leyes) así como de todos los poderes públicos e inclusive los particulares (por vía de instrumentos específicos como la acción de tutela) de los preceptos jurídicos de la Constitución; además de esta superioridad formal, ii) hacen parte de la lex superior un catálogo sustantivo(11) de derechos fundamentales, aquellos que se consideran como de alta valía política y jurídica en la sociedad de modo tal que no pueden quedar en manos de una mayoría política ordinaria(12) en tanto derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos(13) y que, se reconocen como materialización de las exigencias morales que debe satisfacer todo ordenamiento jurídico, conforme a la pretensión de corrección(14).

2.2. Los anteriores elementos, que deben su fundamento al constitucionalismo liberal(15), que en términos de Elster, comprende “aquellos límites sobre las decisiones mayoritarias; de modo más específico, a los límites que en cierto sentido son autoimpuestos”(16), vienen a verse enriquecido con la postulación de una teoría jurídica que concibe a la Constitución como un cuerpo normativo axiológico vinculante, en donde “el derecho no es idéntico a la totalidad de las leyes escritas”(17), comoquiera que por encima de las normas legislativas ordinarias se encuentran reglas y principios constitucionales vinculantes para todos los poderes constituidos y que son justiciables en el evento en que estas sean trasgredidas.

2.3. Se trata, entonces, de una especificidad que se impone a la interpretación constitucional, comoquiera que, además de las reglas jurídicas (entendidos como enunciados que consagran un supuesto de hecho y una sanción jurídica específica, que opera bajo la lógica de un “todo o nada”), se encuentran los principios jurídicos(18), los cuales, participan de la categoría de normas jurídicas, pero, a diferencia de las reglas, tienen un peso o importancia mayor en el ordenamiento jurídico o, visto desde otra perspectiva, se le considera como mandato de optimización, que implica que lo prescrito en ellos debe ser observado en la mayor medida de las circunstancias fácticas y jurídicas posibles(19).

2.4. En todo caso, se trata de un cierto tipo de normas que no llevan aparejada dentro de su estructura normativa un claro supuesto de hecho, así como tampoco la indicación de una consecuencia jurídica precisa, por lo tanto, se trata de normas jurídicas con un espectro de aplicación fáctico y jurídico ciertamente más amplio que las reglas, siendo esto una cuestión de grado.

2.5. Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que lo desarrollan(20), lo que implica que el juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica(21) que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico.

2.6. Fruto de esta consideración es que se impone, también, considerar la existencia de un mecanismo propio y particular para la aplicación de los principios, pues, contrario a lo que ocurre en el marco de las reglas jurídicas, que tienen aplicación por vía de un razonamiento de subsunción —que es el encuadramiento de unos hechos en el marco de unos precisos enunciados jurídicos definidos por vía lógico deductiva—, se encuentra que allí tiene operancia un razonamiento jurídico por vía de la ponderación, esto es, de la aplicación de este tipo de normas jurídicas en la mayor medida en que las circunstancias fácticas y jurídicas lo permitan, específicamente, cuando se trata de situaciones en las cuales el operador se enfrenta a una colisión entre diferentes principios que, prima facie, estarían llamadas a gobernar la solución de un determinado caso.

2.7. En este orden de ideas, vale la pena destacar que el razonamiento jurídico se presenta como un caso especial del razonamiento práctico, es decir, el enfocado a discutir enunciados normativos como aquello que es prohibido, permitido u ordenado(22) pero a la luz del sistema jurídico vigente(23), que descansa en la formulación de proposiciones y argumentos tendientes a demostrar la justificación de las premisas que constituirán el sustento de la decisión adoptada(24) procedimiento este que puede ser intersubjetivamente controlado por los potenciales destinatarios de la decisión, ofreciendo certeza jurídica(25); es por ello que se ha sostenido que el discurso jurídico conlleva una pretensión de corrección o de acierto que implica que lo decidido “en el contexto de un ordenamiento jurídico vigente pueda ser racionalmente fundamentado”(26).

2.8. Sin embargo, la interpretación en el marco del constitucionalismo trata de un proceso continuo e inacabado que tiene lugar en el marco de una cadena interpretativa que parte desde el momento mismo de la promulgación de un determinado cuerpo normativo y se extiende durante todo el momento en que los partícipes de la práctica jurídica han hecho uso de diversos recursos argumentativos para cumplir con su deber de extraer de dichas normas la mejor lectura posible conforme a los principios constitucionales que fundamentan un sistema jurídico; tal como lo señala Dworkin quien precisa que

“Cada juez debe verse a sí mismo, al sentenciar un nuevo caso, como un eslabón en la compleja cadena de una empresa en la que todas aquellas innumerables sentencias, decisiones, estructuras, convenciones y prácticas son la historia. Su responsabilidad es continuar esa historia hacia el futuro gracias a su labor de hoy, “debe” interpretar lo que ha venido ocurriendo porque tiene la responsabilidad de hacer progresar esa empresa que tiene entre manos antes que tomar de golpe por su propio camino. De manera que debe establecer, en acuerdo a su propio juicio, hasta dónde habían llegado las decisiones previas, cuál era el asunto primordial o tema de la práctica hasta ese punto y todo esto tomado como un conjunto integral”(27).

2.9. Es por las anteriores razones que se sostiene la inconsistencia del positivismo jurídico frente a las tendencias de los sistemas jurídicos contemporáneos, dotados de constituciones rígidas formalmente, enriquecidas con sus contenidos sustantivos garantes de los derechos individuales y que busca, como una de sus finalidades, fortalecer la vigencia cotidiana del principio democrático deliberativo en todas y cada una de las instancias de poder del Estado. Por lo tanto, una situación descrita en los anteriores términos no puede ser explicada a partir de la teoría positivista para la cual es absolutamente irrelevante el contenido del derecho(28) así como tampoco presta mayor atención a la necesidad de garantizar de manera efectiva la vigencia de los postulados sustantivos de la Constitución por vía de un método de interpretación dirigido a los operadores jurídicos en tal sentido(29)-(30).

2.10. Las anteriores perspectivas teóricas contemporáneas conectan de manera directa con los principios fundamentales que subyacen al modelo constitucional colombiano de modo que, cuanto menos, las anteriores apreciaciones resultan aplicables en el momento en que se vaya a valorar, por parte de los operadores jurídicos y especialmente por parte de los jueces, el alcance y sentido de ciertas cuestiones constitucionales.

3. Alcance y sentido del principio democrático en el sistema constitucional colombiano.

3.1. Así, en el caso específico colombiano, es claro que en una lectura de la Constitución Política a partir del preámbulo y los artículos 1º, 2º y 3º de la Constitución, se verifica el deseo de constituir una sociedad dentro de un “marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”, instituido a partir de un Estado social de derecho, pluralista, dado a la prevalencia del interés general y con respeto y sujeción a la dignidad inherente al ser humano; precisamente el artículo 3º sujeta la actuación de los poderes públicos al cumplimiento de esos principios de suerte que su ejercicio solo se justifica y puede calificarse como jurídicamente válido y legítimo cuando se encamina a hacerlos efectivos. Esto último es una muestra evidente de que tales referentes valorativos y de principios tienen plena vinculatoriedad en todo el sistema jurídico.

3.2. Tales cláusulas promueven la institucionalización de una democracia deliberativa(31) en el contexto jurídico y político colombiano, es decir, se trata de la instauración de un marco ideal que se ampara en la superioridad epistemológica que supone la discusión colectiva y la adopción de las decisiones en democracia(32), cuyo cumplimiento, sin duda alguna, no se agota simplemente en una fase eminentemente “decisionista o electoral”(33) sino que persigue la pretensión de estar rodeado de las garantías necesarias(34) (a partir de los derechos constitucionales fundamentales y específicamente de los derechos políticos) para asumir un proceso de suficiente interacción y discusión democrática, participativa, plural(35) y diversa frente al ejercicio del poder político(36).

3.3. Por consiguiente, visto el amplio contenido sustantivo que se desprende del constitucionalismo contemporáneo (y sus alcances para la teoría jurídica) y verificado el hecho de que la Constitución colombiana proclama un Estado social y democrático y derecho e incorporar una carta de derechos fundamentales (con sus consiguientes mecanismos de protección) se llega a compartir la tesis expuesta por Ferrajoli, según la cual, una versión sustantiva del Estado de derecho trae, como contrapartida, una concepción igualmente sustantiva de la democracia:

Se comprende —y con ello entro en la segunda innovación introducida por modelo garantista en el modelo paleopositivista— que una tal dimensión sustancial del Estado de derecho se traduce en dimensión sustancial de la propia democracia. En efecto, los derechos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad, que es precisamente una igualdad en droits, en cuanto hacen visibles dos características estructurales que los diferencian de todos los demás derechos, a empezar por el de propiedad: sobre todo su universalidad, es decir, el hecho de que corresponden a todos y en la misma medida...”(37) (resaltado propio).

3.4. Es de resaltar que la anterior conclusión encuentra plena concordancia desde la perspectiva del control de convencionalidad, comoquiera que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los derechos políticos reconocidos en el artículo 23 en consonancia con los correspondientes a la libertad de expresión, reunión y asociación “hacen posible el juego democrático”, lo que da muestra del contenido, marcadamente, sustancial del concepto democrático a los ojos del tribunal(38), al paso que señala que estos derechos, conforme al artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos no son susceptibles de ser suspendidos por los Estados partes(39), de allí que pueda decirse, en la terminología de la jurisprudencia constitucional colombiana, que los derechos políticos del artículo 23 se vinculan al bloque de constitucionalidad, generando un efecto integrador de la normativa interna, al tenor del artículo 93.1 de la Constitución Colombiana(40).

3.5. Considerada una perspectiva sustantiva de la democracia, se encuentra que ésta, implica la sujeción y observancia a favor de los participantes de los derechos a la igualdad, a la libertad de expresión, información, además de los derechos a la libertad, vida, etc. Lo anterior con la finalidad de garantizar una discusión democrática(41) que se lleve a cabo de manera imparcial, es decir, en donde las deliberaciones no se orienten por la consecución de un beneficio subjetivo, particular o personal de quienes en ella participan sino, por el contrario, de la obtención de la decisión que en la mayor medida posible se considere como ajustada a la satisfacción del interés público y general.

3.6. Se trata, como lo ha señalado Nino, de la satisfacción de una serie de garantías ineludibles sin las cuales carecería de cualquier valor epistémico (superior) el procedimiento democrático, viéndose este deformado en una simple formalidad vacía de cualquier contenido sustantivo, siendo estas condiciones las siguientes: i) que todas las partes interesadas participen en la discusión y decisión, ii) que participen de una base razonable de igualdad y sin ninguna coerción, iii) que puedan expresar sus intereses y justificarlos con argumentos genuinos; iv) que el grupo tenga una dimensión apropiada que maximice la probabilidad de un resultado correcto; v) que no haya ninguna minoría aislada, pero que la composición de las mayorías y minorías cambie con las diferentes materias y, por último, vi) que los individuos no se encuentren sujetos a emociones extraordinarias(42).

3.7. En este sentido, una discusión y decisión que esté rodeada de meras intuiciones subjetivas y personales, carente de una discusión seria y consistente sobre las razones que sustentan adoptar tal o cual determinación no es más que un mecanismo de fachada para cumplir, “nominalmente” con un procedimiento democrático, pero sin mayor relevancia material, ya que “En la medida en que la deliberación conduce a decisiones más imparciales y racionales que los demás procedimientos de “toma de decisiones”, estará justificado adoptarla como método decisorio”(43). En este sentido, la conclusión que se impone es que la política democrática

“cuando es adecuadamente conducida, implica la deliberación pública sobre el bien común, requiere alguna forma de igualdad manifiesta entre los ciudadanos, y conforma la identidad y los intereses de los ciudadanos de un modo que contribuye a la formación de una concepción pública del bien común”(44).

4. Valoración del caso concreto.

4.1. En el presente caso se verifica que las demandas acumuladas solicitan la declaratoria de nulidad de los actos de nombramiento y confirmación del magistrado Francisco Javier Ricaurte, como miembro de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Una de tales demandas sustenta la pretensión anulatoria con apoyo de la violación al artículo 126 de la Constitución Política.

4.2. Sin embargo, antes de valorar estas cuestiones en detalle, se considera pertinente recalcar que la acción contenciosa administrativa es de aquellas que puede ser promovida por cualquier ciudadano, es decir, se trata de un criterio de legitimación propia de una acción popular y pública que persigue, por sobre todo, la indemnidad del ordenamiento jurídico y, por otro lado, velar por la regularidad en la selección y conformación de los funcionarios que componen las ramas del poder público, tal como lo deja claro el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al señalar que “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden”.

4.3. En este sentido, considerando, como ya lo dejó en claro la Sala, que tiene plena aplicación en este tipo de acciones la regla instituida en el parágrafo del artículo 135 del mismo código, debe precisarse que i) la carga argumentativa y conceptual expuesta por los actores no vincula de manera restrictiva la decisión a adoptar por parte del juez de lo contencioso administrativo y ii) teniendo en consideración que se trata de una legitimación por activa popular, deviene necesario señalar que no es posible demandar de los accionantes el cumplimiento estricto, suficiente y detallado de los cargos de nulidad; por lo tanto, corresponde al juez, en este tipo de acciones entrar a verificar si la situación fáctica expuesta en el líbelo introductorio del proceso (irreformable por el juez) se ajusta al ordenamiento jurídico superior, partiendo, esencialmente, de los valores, principios y reglas constitucionales.

4.4. Dicho esto y considerando el supuesto de hecho que invocan las demandas acumuladas, se tiene que el problema jurídico que verdaderamente encierra el asunto no se contrae a la verificación del contenido y alcance del artículo 126 de la Constitución (visto de manera aislada), sino, por el contrario, el caso plantea, sustancialmente determinar si tuvo lugar una violación al principio democrático en la configuración y el desarrollo de las actividades propias de la función administrativa.

4.5. La anterior premisa se justifica como quiera que lo que se encuentra de por medio en el litigio mencionado es un caso de acumulación desbordada del poder público en manos de unos pocos individuos; se trata de una malsana costumbre administrativa que es reprochable (no por el simple hecho de considerarlo así desde una postura moralista) sino porque con tal proceder se desconoce y socava la estructura, valores y principios del Estado constitucional colombiano.

4.6. En efecto, además de lo expuesto en el acápite relativo al alcance del principio democrático en el constitucionalismo colombiano, se verifica que el artículo 40 de la Constitución se encarga de enlistar, a manera enunciativa, algunos de los derechos políticos de los ciudadanos colombianos, siendo estos, entre otros, “1. Elegir y ser elegido” y “7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos...”, mientras que el artículo 23.1, literal c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: ... c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. Se trata, entonces, de un verdadero mandato jurídico que debe ser garantizado en el marco de cada una de las circunstancias particulares que se establezcan institucionalmente para la conformación de los empleos públicos, que debe ser real, más allá de meramente formal, comoquiera que, como lo resalta la convención, se trata de un derecho que debe ser ejercido por todos los ciudadanos en condiciones de igualdad.

4.7. En un Estado que se precie de respetar la cláusula democrática, es claro que no tiene cabida alguna ningún tipo de prácticas jurídicas o de facto que tendiera a permitir la concentración prolongada en el tiempo del poder en manos de una sola o unas pocas personas; esta es la esencia, como tal del constitucionalismo, que persigue la interdicción de la arbitrariedad del ejercicio del poder público (como contrapartida de la salvaguarda de los derechos individuales) y por lo tanto, propende por su separación en diversas ramas a partir de las cuales se distribuye, canaliza y se instituyen mecanismos de control entre las instituciones (frenos y contrapesos).

4.8. En este mismo sentido, tampoco son de recibo aquellas tendencias “uniformadoras” que pretenden desconocer o limitar a instancias mínimas el alcance y sentido que tienen, también en el contexto constitucional, los principios participativo y de pluralismo en que se funda el Estado colombiano; pues lo que se pretende por vía de estos conceptos es buscar en los ciudadanos la activa participación en el poder público, bien sea conformándolo, caso en el cual este derecho implica una fundada y efectiva esperanza de todo ciudadano de acceder a la composición de alguno de los poderes públicos, previa satisfacción de los mecanismos de elección también previstos en la Constitución o la ley, o bien sea, ejerciendo una labor de fiscalización o de control político frente a la administración.

4.9. Es en este contexto de principios y valores constitucionales que debe valorarse el contenido y alcance de uno de los preceptos jurídicos estructurantes del artículo 255 de la Constitución Política, el cual se refiere a los requisitos para ser magistrado del Consejo Superior de la Judicatura en los siguientes términos:

“Constitución Política, artículo 255. Para ser miembro del Consejo Superior de la Judicatura se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta y cinco años; tener título de abogado y haber ejercido la profesión durante diez años con buen crédito. Los miembros del consejo no podrán ser escogidos entre los magistrados de las mismas corporaciones postulantes” (resaltado propio).

4.10. El aparte resaltado, que supone una restricción a las personas que pueden ser elegidas como miembros de esta alta corte, hace referencia a una prohibición i) dirigida a que los propios miembros de la corte nominadora y electora puedan llegar a ser elegidos integrantes del Consejo Superior de la Judicatura; esta corresponde a una regla jurídica particular tendente a abonar camino a la imparcialidad que debe guiar la deliberación y elección de los miembros de dicha corte, pues la finalidad que debe informar y orientar tal tipo de elecciones es la designación de personal suficientemente capacitado y competente para asumir las labores que constitucionalmente han sido conferidas al Consejo Superior de la Judicatura.

4.11. Justamente esto se explica cuando se cae en cuenta de las funciones entrecruzadas que existen entre el Consejo Superior de la Judicatura y las demás altas cortes, pues mientras la primera funge, en parte, como un órgano dirigido a materializar la idea del autogobierno del poder judicial, y tiene a su cargo las funciones de administración, ejecución del presupuesto y elaborar las ternas para proveer las vacantes de dos de los altos tribunales(45), las demás cortes quedan sujetas, en criterios administrativos, de las políticas que el consejo designe, siempre en pro de la efectiva administración de justicia.

4.12. Si se toma nota del carácter vinculante del principio democrático, la disposición constitucional del artículo 255 constitucional así como el derecho político que se tiene a acceder a ocupar cargos públicos, de acuerdo al artículo 40 superior, resulta bastante claro que el análisis jurídico del caso planteado ameritaba su revisión a la luz de la técnica de ponderación, de manera que corresponderá sopesar el sentido y alcance que tienen las disposiciones en conflicto.

4.13. Lo anterior quiere decir que el método de valoración que se debió emprender no era aquel referido a un simple análisis aislado de una disposición constitucional (C.P., art. 126) sino que, por el contrario, se debió acometer un estudio que tuviera en consideración la interacción dinámica de los principios y las reglas que se encuentran en la Constitución, como lo he sostenido con anterioridad en aquellos eventos en donde el juez administrativo se enfrenta a un espacio de discrecionalidad:

“7. El asunto resalta elemental: allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización(46), luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial(47). Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad”(48).

4.14. Si se toma nota de esta tesis central para comprender la razonabilidad de la prohibición expresa mencionada en el artículo 255 constitucional, también es claro que, nuevamente, a la luz del principio democrático y sus manifestaciones específicas de participación y pluralismo y considerando que el valor epistémico y la superioridad de los procesos democráticos reside justamente en que se debe garantizar la toma de una decisión imparcial; del enunciado normativo se extrae una norma jurídica según la cual ii) los miembros del consejo no podrán ser escogidos entre personas que mantengan vínculos cercanos con los magistrados encargados de llevar a cabo la elección.

4.15. La anterior interpretación jurídica ce encuentra plenamente justificada si se somete su revisión a la luz del razonamiento tripartito que lleva a decir que i) la interpretación mencionada resulta adecuada por cuanto con ella se salvaguarda el derecho que se tiene a la conformación de los cargos públicos (función administrativa) en las altas corporaciones judiciales en términos democráticos (idoneidad), ii) que habida cuenta el derecho político fundamental que se tiene a ocupar un cargo público, la medida es la menos lesiva en tanto que la interpretación se dirige a restringir aquellos usos abusivos de este derecho (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación(49), en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos(50) (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro. Aplicando las consideraciones del punto iii) en el caso que se está tratando, debe decirse que está justificada la primacía del principio democrático (en los términos arriba expuestos en esta aclaración) sobre el derecho que tiene todo individuo de acceder a un cargo público en atención a que la restricción implícita se dirige a salvaguardar la vigencia de uno de los principios estructurales del Estado social y democrático de derecho.

4.16. En efecto, el derecho que se tiene a ocupar un cargo público por parte de cualquier ciudadano lleva en su impronta un marcado carácter democrático en tanto que pretende que la conformación del poder público se lleve a cabo de manera tal que no se privilegien títulos odiosos de clase, condición social o linaje en la designación. Si esto es así, el ejercicio de este derecho subjetivo debe encontrarse en consonancia con el principio jurídico que le sirve de justificación para su existencia que es, se repite, el principio democrático.

4.17. En otras palabras, si se invierte el sentido de una norma que otorga un derecho (a ser elegido en un cargo público)(51) para llevar a cabo, con pretensión de encontrarse ajustado a la legalidad, una acción que repugna el contenido normativo del principio, esta acción será prohibida(52).

5. Conclusión.

5.1. Conforme al alcance y sentido que tiene en el sistema colombiano la cláusula del Estado democrático, resulta evidente que éste impide la concentración del ejercicio del poder público en manos de una persona. En el caso del que se ocupó la Sala esta cuestión resulta bastante evidente, de acuerdo al acervo probatorio que obra en el expediente, comoquiera que la materialización de esa acumulación indebida de poder aflora cuando se trata de la designación de una persona que aun mantenía lazos y vínculos estrechos con la Corte Suprema de Justicia (corporación nominadora) lo que le permitía aprovecharse de ello a efectos de acceder al ejercicio de una dignidad pública en el Consejo Superior de la Judicatura.

5.2. Esos vínculos estrechos en el presente caso se deducen de los siguientes aspectos: i) que está plenamente demostrado que el doctor Francisco Javier Ricaurte participó en la designación de 18 de sus colegas magistrados de la Corte Suprema de Justicia, ii) igualmente se acreditó que los 18 togados votaron en la designación del doctor Ricaurte (advirtiendo que 3 de ellos votaron el blanco), iii) es evidente que si bien la designación se hizo unos pocos días después de que el doctor Ricaurte terminara su período constitucional como magistrado de la Corte Suprema de Justicia, lo cierto es que ésta se hizo dentro del término de prohibición establecido por la Ley 734 de 2002, que le impide a un magistrado retirado actuar ante el órgano para el cual se desempeñó; iv) una lectura razonable del artículo 255 de la Constitución Política bajo los supuestos normativos y de hecho analizados así como en concordancia con el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002(53) (modificado por la L. 1474/2011) permiten sostener que materialmente aún existían vínculos entre el exmagistrado y la Corte Suprema de Justicia, por lo que es procedente la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento.

5.3. En Efecto, se destaca que la prohibición de la Ley 734 de 2002 resulta aplicable en el presente caso comoquiera que se trata de una norma que se dirige i) a todos los servidores públicos (donde se incluyen los del poder judicial cuando actúan como autoridad administrativa), ii) se encamina a adoptar mecanismos para hacer frente a actos desconocedores del ordenamiento jurídico superior y iii) para el presente caso, tiene aplicación, comoquiera que el doctor Francisco Javier Ricaurte, en calidad de magistrado de la Corte Suprema de Justicia conoció del inicio de la actuación administrativa tendiente a elegir a un magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (la vacante dejada por el Dr. Escobar Henríquez) y, una vez retirado de su cargo, fue postulado y designado con dicha calidad, por lo cual, al tenor del inciso segundo de la norma en comento le estaba prohibido, de manera indefinida, participar o intervenir en las actuaciones que se dirigieran a colmar la vacante señalada.

5.4. Debe recordarse, de nuevo, que la tesis defendida en esta aclaración tiene como trasfondo sustantivo la cláusula democrática en el Estado colombiano la cual debe ser respetada en todas las instancias del poder público y particularmente en el ejercicio de la función administrativa (como la que corresponde a la Corte Suprema de Justicia en su función nominadora). Y, por lo tanto, la violación al principio democrático redunda en nulidad de todo acto administrativo que lo contraríe.

5.5. En otras palabras, el artículo 255 constitucional leído como manifestación concreta de la cláusula democrática debe verse en relación con la prohibición que dispone la Ley 734 de 2002, comoquiera que esta última regla lo que hace es fijar una suerte de presunción de que respecto del asunto en el cual intervino inicialmente el exfuncionario subsistirán vínculos estrechos entre éste y la alta corte a la que perteneció. Es por esta razón que la Corte Suprema de Justicia se extralimitó en el ejercicio de su competencia nominadora, pues no tuvo en cuenta el principio democrático, porque actuó avalando una concentración de poder a favor de uno de sus integrantes, no permitiendo la libertad y real participación de los ciudadanos en la conformación del poder.

En este sentido dejo expuesta la aclaración de voto,

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

(1) Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C Nº 127, párrs. 144, 153 y 164. Asimismo, la Corte Europea ha señalado que los jueces deben indicar con suficiente claridad las razones a partir de las cuales toman sus decisiones. Cfr. ECHR, Case of Hadjianstassiou v. Greece, Judgment of 16 December 1992, para. 23.

(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 21 de noviembre de 2007 caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador.

(3) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 5 de agosto de 2011, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela.

(4) Corte Constitucional, Sentencia T-607 de 2000.

(5) Considerado posteriormente como una causal específica de procedibilidad de las acciones de tutela.

(6) Ha dicho la Corte Constitucional que “aunque la Carta Política reconoce la independencia de los jueces, no por ello sus decisiones pueden desligarse de los principios y valores constitucionales. Así las cosas, decisiones anteriores de la Corte identifican entre los criterios ordenadores de la función jurisdiccional, derivados de las dimensiones de la autonomía judicial, dos fronteras definidas: (i) El respeto al precedente jurisprudencial y (ii) La observancia de las reglas de validez de la labor hermenéutica propia de la decisión judicial”. Corte Constitucional, Sentencia T-1130 de 2003.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de febrero de 2014, expediente 27345.

(8) Se suele reconocer a Susanna Pozzolo como de las primeras en calificar con el término “neoconstitucionalismo” algunas de las tendencias teóricas que pasan a señalarse. Cfr. Pozzolo, Susanna. Neoconstitucionalismo y la especificidad de la interpretación constitucional. Revista Doxa, Nº 21, II, 1998, págs. 339-353. Del mismo modo véase Comanducci, Paolo. Hacia una teoría analítica del derecho. Ensayos escogidos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2010, págs. 251-264, donde se hace una revisión del término neoconstitucionalismo como teórico, ideológico y metodológico. Sobre esto es importante destacar el comentario de Guastini en torno a lo que considera él como las siete condiciones de constitucionalización de un ordenamiento jurídico, siendo estas: 1) una Constitución rígida, 2) la garantía jurisdiccional de la Constitución, 3) la fuerza vinculante de la Constitución, 4) la “sobreinterpretación” de la Constitución, 5) la aplicación directa de las normas constitucionales, 6) la interpretación conforme de las leyes y, por último, 7) la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. Para una referencia detallada de cada uno de estos aspectos véase Guastini, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México, Editorial Fontamara y Universidad Autónoma de México. 1ª Edición. 2001, págs. 154-163.

(9) Conforme a la acepción adoptada por Guastini quien sostiene que “pueden llamarse garantizadas (o también rígidas en sentido fuerte) las constituciones formales que no solamente prevean un procedimiento especial para su reforma, sino que, además, prevean alguna forma de control sobre la legitimidad constitucional de las leyes, es decir, sobre la conformidad de las leyes a la Constitución”. Guastini, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Op. cit., pág. 194.

(10) Sobre este punto es valioso destacar que Kelsen, el padre de la teoría pura del derecho, fue uno de los abanderados de la jurisdicción constitucional, en su célebre escrito La garantía jurisdiccional de la Constitución, con referencia a la Constitución austriaca, Cfr. Kelsen, Hans. La Garantía Jurisdiccional de la Constitución. En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 10. México: Editorial Porrúa, 2008, julio-diciembre, págs. 3-46; aunque no se desconoce que los trabajos sobre la jurisdicción constitucional se remontan a épocas pretéritas como es al caso “College of Physicians vs. Dr. Thomas Bonham”, de 1610 conocido por la Court of Common Pleas en Inglaterra, en donde se precisó que “en muchos casos, el derecho común controlará las leyes del parlamento, y a veces las juzga como totalmente nulas, ya que cuando una ley del parlamento va en contra del derecho común y la razón, o le es hostil, o imposible de cumplir, el derecho común la controlará y juzgará que dicha ley es nula”. Liberty Found Inc. The selected writings and speeches of sir Edward Coke, Indianapolis, 2003, pág. 275. De manera mucho más clara y decidida se observa el precedente fijado, por primera vez, en el caso Marbury vs. Madison en 1803, donde la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos señaló: “Ciertamente que todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran como la ley fundamental y suprema de la Nación y, en consecuencia, la teoría de todo gobierno de esa naturaleza, tiene que ser que una ley del Congreso que repugnara a la Constitución, debe considerarse inexistente. Esta teoría, por esencia misma, va imbibita en una Constitución escrita y, en consecuencia, este tribunal tiene que considerarla como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad”. Carbonell, Miguel. Marbury versus Madison: En los orígenes de la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad. En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 5. México: Editorial Porrúa, 2006, enero-diciembre, pág. 294.

Sobre las discusiones teóricas de la jurisdicción constitucional véase, entre otros: García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el tribunal constitucional. 3ª Ed. Madrid, España: Editorial Civitas, 1983; Herrera, Carlos Miguel. La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución. En Revista de Estudios Políticos. Nº 86. Madrid. 1914, págs. 195, 228; Ferreres Comella, Víctor. Justicia constitucional y democracia. 2ª Ed. Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007; Alexy, Robert. Ponderación, Control de Constitucionalidad y Representación. En Jueces y ponderación argumentativa. 1ª Ed. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, págs. 1-18; Habermas, Jurguen. Facticidad y Validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. 3ª Ed. Madrid, España: Editorial Trotta, 2001; Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3ª Ed. Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, págs. 220-253; entre otros.

(11) “Solo algunos Estados que cuentan con una constitución formal, rígida y regulativa son Estados constitucionales de derecho: aquellos cuyas constituciones satisfacen ciertos “contenidos”. Lo característico (y distintivo) no está sólo en la forma ni sólo en la sustancia. Sino en que la forma (la lex superior) opera como garantía de una cierta sustancia, no de cualquier sustancia. Si uno acepta este elemental razonamiento se ve abocado a extraer el siguiente corolario. En toda constitución de un Estado constitucional hay normas y principios necesarios. No es concebible un Estado constitucional sin derecho a la libertad de expresión, sin derecho de asociación, sin democracia o sin los principios de independencia e imparcialidad de los jueces, etc. Sin esos derechos y/o principios habrá lex superior pero no Estado constitucional de derecho”. Aguiló Regla, Josep. “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”. En: Diálogos constitucionales de Colombia con el mundo. VII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 244.

(12) Conforme a la definición formal dada por Robert Alexy a los derechos fundamentales, en los siguientes términos: “son posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria”. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 406.

(13) Conforme a la definición ofrecida por Ferrajoli, quien entiende por derechos fundamentales “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por estatus, la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”. Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías. La ley del más débil. Trotta, Madrid, 4ª ed. 2004, pág. 37.

(14) “El argumento de la corrección constituye la base de los dos otros argumentos, es decir, del argumento de la injusticia y del argumento de los principios. Afirma que tanto las normas aisladas y las decisiones judiciales aisladas como así también los sistemas jurídicos en tanto un todo formulan necesariamente una pretensión de corrección Los sistemas normativos que no formulan explícita o implícitamente esta pretensión no son sistemas jurídicos. En este sentido, la pretensión de corrección tiene relevancia clasificatoria”. Alexy, Robert. El concepto y validez del derecho. 2ª edición, Barcelona, Editorial Gedisa, 2004, pág. 41.

(15) Se trata, entre otros, de los fundamentos sentados por Locke, cuando concibió la celebración de un pacto social, para pasar del estado de naturaleza a la organización de una sociedad civil, no como una colectiva renuncia de los derechos naturales inalienables que les pertenecen a los hombres sino, por el contrario, como el mecanismo propio para que éstos sean efectivamente garantizados y protegidos por un poder político y jurídico superior a cada una de las voluntades individuales de los co-asociados. Sostiene Locke: “Aunque el poder legislativo... sea el supremo de un estado, no obstante, no puede absolutamente ser arbitrario sobre la vida y bienes del pueblo; pues este poder no siendo otra cosa que el reunido de cada miembro de la sociedad entregado a aquella persona o asamblea, que es su legislador, no puede ser mayor del que estas diferentes personas poseían en el estado de naturaleza antes que entrasen en comunidad (...) este poder que no tiene por fin sino la conservación, no puede por consiguiente tener derecho para destruir, esclavizar u empobrecer determinadamente a ningún súbdito. Las obligaciones dictadas por las leyes de la naturaleza no cesan en la sociedad...”. Locke, Jhon Tratado del gobierno civil. Madrid, Imprenta de la Minerva Española, 1821, págs. 208­209.

(16) Elster, Jon. “introducción”. En: Constitucionalismo y Democracia. Comp. Jon Elster y Rune Slagstad. México: Fondo de Cultura Económica. 1999, pág. 34.

(17) Como certeramente lo apuntó el Tribunal Constitucional Federal Alemán en la Sentencia BVerfGE 34, 269. En donde además indicó. “Frente a las disposiciones positivas del poder estatal puede, circunstancialmente, existir un plus en derecho, que posee su fuente en el orden jurídico constitucional en tanto un todo dotado de sentido y puede actuar como correctivo frente a la ley escrita; encontrarlo y realizarlo en las decisiones es la tarea de la actividad judicial”.

(18) Dworkin entiende al principio como un “estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad”, pág. 72. La diferencia, para dicho autor entre los principios y las normas jurídicas se centra en el hecho de que estas últimas “son aplicables a la manera de disyuntivas”, esto es, su observancia depende únicamente de si se ha presentado el estado de cosas señalado en la regla, de manera que “la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión”; mientras que en el caso de los principios la cuestión es tal que “los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido”. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1984, págs. 72, 75, 77.

(19) “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan”. Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona, Gedisa. 2ª edición, 2004, pág. 162.

(20) Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal —la más cierta y previsible— y propiciando una interpretación adecuadora”. Guastini, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. Nº 34. Marzo, 1999, págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho. En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: Guastini, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999, págs. 47-48.

(21) Naturalmente este criterio lleva implícita la distinción entre disposición y norma jurídica, para decir que la primera hace referencia al enunciado consagrado positivamente mientras que la segunda alude a las múltiples lecturas que de ésta pueden hacer los operadores jurídicos en ejercicio de la labor interpretativa.

(22) Señala Peczenik al respecto: “La argumentación jurídica da respuesta a cuestiones prácticas, es decir, decide lo que uno hará o pueda hacer”. Peczenik, Aleksander. Derecho y razón. México, Editorial Fontamara, 2000, pág. 12.

(23) Alexy señala que se trata de un caso especial en tanto que i) se discuten cuestiones prácticas “sobre lo que hay que hace u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido”, ii) la discusión se efectúa a la luz de la pretensión de corrección y iii) por corresponder a una discusión jurídica, ésta se presenta bajo condiciones de limitación. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2ª edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, pág. 207.

(24) Al respecto Taruffo señala: “…los juicios de valor pueden ser justificados a partir de hacer explícito el criterio de valoración utilizado, y sobre todo demostrando que, a partir de ese criterio de valoración, derivan como consecuencia lógica diversas ponderaciones específicas en el caso, lo que indica que también existe una lógica de los juicios de valor:

Ahora bien, regresando al tema de la necesaria obligación de que la motivación sea completa, podemos derivar que también los juicios de valor que el juez formula, y que por supuesto condicionan la forma en la cual toma la decisión, deben ser justificados”. Taruffo, Michele. Proceso y decisión, lecciones mexicanas de Derecho Procesal. Madrid, Marcial Pons, 2012, págs. 102-103.

(25) “En resumen, en una sociedad moderna la certeza jurídica cubre dos elementos diferentes (a) en el razonamiento jurídico ha de evitarse la arbitrariedad (principio del Estado de derecho) y (b) la decisión misma, el resultado final, debe ser apropiado. De acuerdo con el punto (b), las decisiones jurídicas deben estar de acuerdo no solo con el derecho (formal), sino que también tienen que satisfacer criterios de certeza axiológica (moral). (...) El proceso de razonamiento debe ser racional y sus resultados deben satisfacer las demandas de justicia. Además, si una decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima - en el sentido amplio de la palabra”. Aarnio, Aulis, pág. 20. La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico. En: Revista Doxa, Nº 8 (1990), págs. 23-38, especialmente 26.

(26) Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Ibíd. pág. 208.

(27) Dworkin, Ronald. “Cómo el derecho se parece a la literatura” En: Rodríguez, Cesar (Ed.) La decisión judicial: El debate Hart-Dworkin, Bogotá, Editorial Siglo del Hombre, 1997, pág. 167. Un caso Una postura similar a la tesis defendida por Dworkin se expone por parte de Carlos Santiago Nino, quien sostiene que “Sería irracional para un juez resolver un caso como si estuviera creando todo el orden jurídico con su decisión o incluso el orden jurídico relativo a la cuestión bajo examen. El juez debe considerar las expectativas creadas por decisiones de legisladores y jueces en el pasado para que sus conclusiones armonicen con las decisiones simultáneas de sus colegas”. Nino, Carlos Santiago. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona, Gedisa, 1997, págs. 54-55.

(28) “La exigencia de distinguir el derecho de la moral, y la ciencia jurídica de la ética, significa que, desde el punto de vista de un conocimiento científico del derecho positivo, su legitimación a través de un orden moral diferente del orden jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripción axiológicamente neutral de su objeto”. Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho (Traducción de la 2ª edición en alemán 1960) México. Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 81.

(29) Como lo señala Zagrebelsky quien describe la despectiva postura del positivismo frente a los principios en los siguientes términos: “Según la mentalidad del positivismo jurídico, las normas de principio, al contener fórmulas vagas, referencias a aspiraciones ético-políticas, promesas no realizables por el momento, esconderían un vacío jurídico y producirían una “contaminación de las verdaderas normas jurídicas con afirmaciones políticas, proclamaciones de buenas intenciones, etc.”. Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. Madrid, Trotta, 4ª edición, 2002, pág. 112. Sobre la conexión de derecho y moral que supone el neoconstitucionalismo Prieto Sanchís señala: “la dimensión conceptual y metodológica del neoconstitucionalismo... representa una revisión de algunas de las tesis centrales del positivismo, al menos de la versión más ortodoxa de este último, y, de forma muy esquemática y simplificadora, puede resumirse así: dado el constitucionalismo es el modelo óptimo de Estado de derecho e incorpora un nutrido conjunto de valores o principios de naturaleza moral, al menos allí donde existe ese modelo cabe sostener una conexión necesaria entre el derecho y la moral”. Prieto Sanchís, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid, Trotta, 2009, pág. 103.

(30) Una revisión crítica de la inconsistencia del positivismo jurídico con los estados constitucionales contemporáneos se encuentra en Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Dejemos atrás el positivismo jurídico. En: Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México. Nº 27. 2007, págs. 7-28.

(31) En términos de Cohen la democracia deliberativa “tiene su raíz en el ideal intuitivo de una asociación democrática en la que la justificación de los términos y condiciones de la asociación se realiza por medio de la argumentación pública entre ciudadanos iguales En dicho orden, los ciudadanos comparten un compromiso con la resolución de los problemas de elección colectiva mediante razonamiento público, y consideran que sus instituciones básicas son legítimas en tanto que establecen el marco para la deliberación pública libre”. Cohen, Joshua. Deliberación y legitimidad democrática. En: Revista Cuaderno Gris. Época III. Nº 9. 2007, Universidad Autónoma de Madrid, págs. 127-145, especialmente 131. Sobre el concepto de democracia deliberativa la Corte Constitucional ha sostenido que ésta no solo tiene en cuenta “el querer y el interés general expresado mediante el sufragio, sino, fundamentalmente, la deliberación colectiva que antecede a dicha expresión, y, muy especialmente, los procedimientos que canalizan la discusión y el debate público. No es el voto en sí mismo lo que le confiere valor a la organización política, sino la forma en que se conforma la voluntad, a través del diálogo y la discusión colectiva”. Corte Constitucional, Sentencia C-105 de 2013.

(32) “Con la teoría del discurso entra de nuevo en juego una idea distinta: los procedimientos y presupuestos comunicativos de la formación democrática de la opinión y la voluntad funcionan como importantísima esclusa para la racionalización discursiva de las decisiones de una administración y un gobierno ligados al derecho y a la ley. Racionalización significa más que mera legitimación, pero menos que constitución del poder”. Habermas, Jurgen. Facticidad y Validez. 3ª edición. 2001, Madrid, Trotta, pág. 376.

(33) “Además, en armonía con el propósito acabado de enunciar, la Constitución amplió el espectro de los derechos políticos, pues ya no se Imitan a la simple previsión de la garantía de elegir y ser elegido, sino que incluyen un amplio conjunto de mecanismos de intervención popular que, en los términos del artículo 40 superior, buscan asegurar el derecho ciudadano a “a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”. Corte Constitucional, Sentencia C-141 de 2010.

(34) Al respecto Ferrajoli describe el impacto del constitucionalismo en la democracia en los siguientes términos: “La novedad introducida por el constitucionalismo en la estructura de las democracias es, en efecto, que conforme a él incluso el supremo poder legislativo está jurídicamente disciplinado y limitado no sólo respecto a las formas predispuestas como garantía de la afirmación de la voluntad de la mayoría, sino también en lo relativo a la sustancia de su ejercicio, obligado al respeto de esas específicas normas constitucionales que son el principio de igualdad y los derechos fundamentales. (...) Para la supervivencia de cualquier democracia es necesario algún límite sustancial. En ausencia de tales límites, relativos a los contenidos de las decisiones legítimas, una democracia no puede —o al menos puede no— sobrevivir...”. Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. Tomo II. Teoría de la Democracia. Madrid, Trotta, 2011, págs. 10-11.

(35) “el Estado democrático pluralista niega que la política se mueva en una incesante dialéctica amigo enemigo, de tal suerte que quien no comparta una determinada estrategia política, económica o de seguridad definida por los órganos políticos pueda ser calificado como un enemigo de la Nación que debe ser perseguido”. Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 2002 (resaltado propio).

(36) Sobre esto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Manuel Cepeda Vargas c. Colombia ha resaltado la importancia de las “voces de oposición” para el verdadero debate democrático: “173. (...) es de resaltar que las voces de oposición resultan imprescindibles para una sociedad democrática, sin las cuales no es posible el logro de acuerdos que atiendan a las diferentes visiones que prevalecen en una sociedad. Por ello, la participación efectiva de personas, grupos y organizaciones y partidos políticos de oposición en una sociedad democrática debe ser garantizada por los Estados, mediante normativas y prácticas adecuadas que posibiliten su acceso real y efectivo a los diferentes espacios deliberativos en términos igualitarios, pero también mediante la adopción de medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, atendiendo la situación de vulnerabilidad en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 26 de mayo de 2010 (Fondo, reparaciones y costas) (resaltado propio).

(37) Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías. La ley del más débil. Op. cit., pág. 23.

(38) Sin duda esta conclusión se encuentra ratificada en la sentencia proferida por la Corte Interamericana en el caso Gelman c. Uruguay, donde el tribunal recordó las restricciones normativas nacionales e internacionales para validar los procesos democráticos surtidos a nivel interno, a tal punto de considerar que la legitimidad democrática depende de la sujeción a estas disposiciones jurídicas. La Corte expuso esta postura en los siguientes términos. “239. La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al derecho internacional de los derechos humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana(38). La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del derecho internacional de los derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del poder judicial. (...)” Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y reparaciones) (resaltado propio).

(39) “Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación y que, en conjunto, hacen posible el juego democrático. La Corte destaca la importancia que tienen los derechos políticos y recuerda que la Convención Americana, en su artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías indispensables para la protección de éstos”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 6 de agosto de 2008. Caso Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos.

(40) Conforme a la doctrina del bloque de constitucionalidad establecida por la Corte Constitucional colombiana. Al respecto véase, entre otras, las siguientes providencias de dicho tribunal en donde se ha fundamentado dicha construcción teórica: C-225 de 1995, C-578 de 1995, C-136 de 1996, C-358 de 1997, SU-039 de 1997, C-191 de 1998, T-652 de 1998, T-483 de 1999, C-528 de 1999, C-1022 de 1999, C-010 de 2000, C-774 de 2001, T-1319 de 2001, C-067 de 2003, C-620 de 2003, C-401 de 2005, Auto A-034 de 2007, C-465 de 2008, C-488 de 2009, C-238 de 2010, T-171 de 2011, C-715 de 2012, C-066 de 2013, entre otras.

(41) Alexy deja en claro que presupuesto esencial de esta democracia sustantiva con la vigencia de los derechos humanos: “una democracia en la que las exigencias de la racionalidad discursiva pueden realizarse aproximadamente, sólo es posible si los derechos políticos fundamentales y los derechos humanos rigen y pueden ejercitarse con suficiente igualdad de oportunidad”. Alexy, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, pág. 130.

(42) Nino, Carlos Santiago. La constitución de la democracia deliberativa. Op. cit., pág. 180. Y resalta Nino a continuación: “Cuando las condiciones para promover el valor epistémico de la democracia no son satisfechas, ésta no logra su valor. No todo proceso llamado “democrático” disfruta de los requisitos necesarios para proveerle del valor epistémico”.

(43) Martí Mármol, José Luis. Democracia y deliberación. Una reconstrucción del modelo de Jon Elster. En: Revista de Estudios Políticos (nueva época), Nº 113, Julio-Septiembre 2001, págs. 161-192, específicamente 181. Es importante destacar la Sentencia C-776 de 2003 de la Corte Constitucional en donde se declaró la inexequibilidad de una norma legal que establecía un tributo, debido a la ausencia de deliberación mínima para adoptar dicha decisión.

(44) Cohen, Joshua. Deliberación y legitimidad democrática, págs. 127-145, especialmente 129.

(45) Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado.

(46) Alexy, Robert, “Deber ideal”, en Beade, Gustavo A.; Clérico, Laura (eds). Desafíos a la ponderación. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2011, pág. 14.

(47) Stone Sweet, Alec; Matthews, Jud Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque comparativo global. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2013, págs. 174 a 177 (Colección Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 64).

(48) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El principio de proporcionalidad: Instrumento para la reconducción objetiva de la actividad judicial en escenarios de discrecionalidad (próximo a ser publicado). El presente trabajo constituye un desarrollo de la línea de investigación en materia de aplicación del principio de proporcionalidad que se inició con los estudios que sobre la materia incorporé en mi tesis doctoral titulada “El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos”, dirigida por el Catedrático de Derecho Administrativo D. Luciano Parejo Alfonso, presentada y sustentada en el Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España) el 25 de febrero de 2010, la cual obtuvo la máxima calificación sobresaliente cum laude otorgada por el tribunal respectivo. El articulo aborda de manera resumida el modelo metodológico que hemos adoptado para resolver los conflictos a que tiene que enfrentarse cualquier autoridad (administrativa, judicial o legislativa), en los casos en los que deba adoptar decisiones en escenarios de discrecionalidad. Este planteamiento teórico que utilicé para resolver los problemas jurídicos de mi tesis doctoral, lo he venido empleando en diferentes trabajos e investigaciones académicas publicados en los últimos tres años y relacionados en la siguiente forma: El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis doctoral presentada y sustentada en el departamento de derecho público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España), 25 de febrero de 2010, dirigida por el Catedrático Luciano Parejo Alfonso, págs. 20, 22, 29, 58, 67, 74, 78, 81, 240, 366, 369, 416 a 452, 454 a 476, 483, 490 a 498, 503 a 509, 515, 516, 519, 569, 591, 595 a 599, 606, 610, 612 y 615; Procedimientos administrativos y tecnología, 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pág. 270; “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, págs. 178, 180, 185, 187, 191, 207, 226, 256, 257, 261, 271, 279, 280 a 292, 324 y 330; “Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El estatuto del consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo”, en Valderrama Rojas, Carmen Ligia (Dir). Perspectivas del derecho del consumo. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013; “Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora. El principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad administrativa”, Ponencia presentada en el XII Foro de Derecho Administrativo Latinoamericano, Arequipa (Perú) celebrado entre el 28 de octubre y el 1º de noviembre de 2013 (próximo a publicarse en Lima, Perú, y como libro en Bogotá por el Departamento de Derecho Minero y Energético de la Universidad Externado de Colombia en 2014); “El Contrato de Concesión de Servicios Públicos: Reglas para su debida estructuración”, en Matilla Correa, Andry; Cavalcanti, Bruno (Coords.). Estudios Latinoamericanos sobre concesiones y PPP. Ratio Legis, Madrid, 2013, págs. 63 a 150 (próximo o publicar en México como libro).

(49) La ley de ponderación, siguiendo a Alexy, quiere decir que “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales (Epílogo). 2ª edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales [Trad. Carlos Bernal Pulido] 2008, pág. 529.

(50) A través de una escala tríadica de leve, medio o intenso.

(51) Sin perjuicio del análisis que se pueda hacer a la luz de las normas de competencia.

(52) Se trata de la doctrina de los ilícitos atípicos definida por Atienza y Ruiz Manero como aquellos que “invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo —y en razón de su oposición a algún principio o principios—, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita; esto, en nuestra opinión, es lo que ocurre con el abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder”. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilícitos Atípicos. 2ª edición, Madrid, Trotta, 2006, pág. 26.

(53) Ley 734 de 2002, artículo 35, núm. 22. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.