Sentencia 2013-00008/4263-2013 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 66001-23-33-000-2013-00008-01

Interno: 4263-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Accionante: María Fabiola Osorio Alarcón

Accionado: Nación Colombiana - Ministerio de Educación Nacional - Fonpremag

Asunto: Fallo ordinario - Pensión de sobreviviente

Bogotá, D.C. cinco de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Antes de asumir el estudio del problema de fondo, es necesario verificar que no exista causal de nulidad que invalide lo actuado, pues esta sala advierte dos irregularidades que se analizarán a continuación, una sobre la condición del apoderado de la demandada y otra sobre la falta de decisión de la excepción previa de falta de legitimación por pasiva en la audiencia inicial.

La condición de abogado inscrito

Para aceptar que alguien actúe en representación(4) de otra persona, es necesario encontrarse facultado por ley o por convenio, y si se trata de la representación en trámite judicial, esta debe realizarse por medio de un abogado inscrito, lo que no aparece en los documentos recibidos en secretaría, toda vez que el poder otorgado y el escrito de contestación a la demanda en nombre de la Nación, fueron entregados al tribunal por persona distinta.

No obstante, esta sala hizo verificación en la página web del Consejo Superior de la Judicatura, en donde encontró el número de la tarjeta profesional señalado en los escritos en mención, como asignada al apoderado a quien el Tribunal Administrativo de Risaralda reconoció personería, con lo cual ningún efecto ilegítimo produjo tal omisión, lo que unido al silencio de la parte accionante, lo constituye en un yerro inane.

La excepción de falta de legitimación por pasiva

Está prevista, en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, la falta de legitimación por pasiva como un motivo de excepción previa para ser resuelta dentro de la audiencia inicial, pese a lo cual no hubo pronunciamiento sobre ese aspecto procesal. El a quo decidió la excepción en la sentencia, la misma que es objeto de impugnación por razones completamente diferentes.

Como la irregularidad no afectó interés de la parte interesada, como quiera que se le decidió en providencia contra la cual no se expresó inconformidad en ese aspecto, no se detendrá la sala sobre el particular, y se limitará a señalar que comparte el juicio realizado por el a quo, que a su vez se ciñe estrictamente a los lineamientos constitucionales y legales sobre los conceptos de descentralización, desconcentración y delegación(5).

Finalmente, sobre las dos irregularidades analizadas, se resalta que ni las partes ni la agencia del Ministerio Público las advirtieron, debiendo tenerse por saneadas, desde el momento en que se guarda silencio y se avanza a una nueva etapa del proceso, conforme se prevé en los artículos 207 del CPACA y 132 del CGP.

Dilucidado lo anterior, como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la sala a decidir de fondo el litigo, como aparece:

Problema jurídico

Deberá la sala determinar si erró el Tribunal Administrativo de Risaralda al reconocer pensión de sobrevivientes a la demandante, en calidad de compañera permanente de la fallecida docente Evelia Ramírez Restrepo, por tratarse de una comunidad marital del mismo sexo.

Se señala por la sala como problema jurídico el indicado, al encontrar que la parte recurrente no centra los argumentos de su inconformidad con el debate jurídico planteado en la decisión del a quo, que motivó su decisión en la identidad del sexo de la demandante y de la docente pensionada fallecida, en tanto que el recurso de apelación se refiere a generalidades sobre el incumplimiento de los requisitos legales sin expresar verdaderas razones de impugnación sobre lo decidido y los fundamentos expuestos para resolverlo, que son razones suficientes para que la sala fije el litigio y concentre el debate en los fundamentos aquí esgrimidos.

El acto acusado

Se trata de la Resolución 161 de 18 de abril de 2012, expedida por “El secretario de educación del municipio de Pereira, en nombre y representación de la entidad territorial - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que negó la petición de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes presentada por la demandante el 3 de febrero de 2011 (fl. 4).

En cuanto a la resolución que rechazó el recurso de reposición, que no era de forzosa interposición, carece de efecto sobre el derecho deprecado, además de que no se expresó concepto de violación alguno, por lo que la sala confirmará la providencia de primera instancia en este aspecto.

De lo probado en el proceso

1) A folios 9 y 10 del expediente obra copia de la Resolución 290 de mayo 4 de 2002, por medio de la cual le reconoce pensión de jubilación vitalicia a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la señora Evelia Ramírez Restrepo, en calidad de docente nacionalizada, en la que se citan como fundamento legal las leyes 6 de 1965, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989.

2) A folio 8 obra la copia del registro civil de fallecimiento de la señora Evelia Ramírez Restrepo el 14 de noviembre de 2010.

3) Consta a folio 4 la solicitud de pensión de sobrevivientes presentada por la demandante el 3 de febrero de 2011.

4) Se aportó la Resolución 161 de abril 18 de 2012 (fls. 4, 102 y 103) que resolvió negativamente la solicitud, y se señala que solo es susceptible del recurso de reposición.

5) Se presentó recurso de reposición, que fue rechazado con la Resolución 1928 de mayo 29/12, por falta de prueba sobre el mandato para ejercer la representación (fls. 5 y 104).

6) En la audiencia de pruebas (fls. 128 a 131 y CD a fl. 132), se recibieron los testimonios de Bertha Ramírez Restrepo y Santiago Quintero Salazar, quienes, por conocer a las señoras Evelia Ramírez R. y María Fabiola Osorio A., vertieron sus declaraciones concordantes, precisas e informadas, acreditaron los hechos relevantes para dirimir el litigio, consistentes en la convivencia de estas señoras a partir del año 1978, sin interrupción, hasta el deceso de la primera de ellas, comprendiendo la etapa de su enfermedad y el fallecimiento, explicando que la señora demandante se dedicaba a las labores propias del hogar y dependía económicamente de su compañera Evelia Ramírez Restrepo.

Análisis de la sala

Invocando lo previsto por las leyes 962 de 2005, 91 de 1989 y por el Decreto 2831 de 2005, la Resolución 161 de 2012, aquí demandada, estima que se hace necesario negar la solicitud de sustitución pensional por la siguiente razón, que fundamenta lo decidido:

“Que la entidad fiduciaria mediante Hoja de Revisión con fecha de estudio 25-01-2012 e identificador Nº 1039247 señalo: “Se revisó el caso en concreto, no existiendo norma que autorice el reconocimiento de esta prestación a parejas del mismo sexo. De otra parte es necesario aclarar que si bien es cierto existen sentencias para casos particulares sobre el tema en mención, también es cierto que no existe jurisprudencia unificada al respecto, razón por la cual la Corte Constitucional fijó plazo de un (1) año al Congreso de la República para que se pronuncie o legisle sobre este tema””.

Según lo expresado, esta fue la única razón para negar la sustitución pensional solicitada, hoy pensión de sobrevivencia, consistente en que la pareja que sostuvo la convivencia estuvo conformada por personas del mismo sexo.

Siendo este tema trascendente para la vida nacional por implicar unos aspectos sociales, culturales, personales y económicos alrededor de derechos fundamentales de las personas, la sala estima necesario plantear sus consideraciones dentro del marco del ordenamiento internacional.

Control de convencionalidad

El control de convencionalidad se creó en el sistema interamericano de derechos humanos con el propósito de contar con un instrumento efectivo para la defensa de los derechos y los principios democráticos previstos en la Convención americana de derechos humanos, a los que resultan sujetas todas las autoridades de los estados que la ratifican, incluidos los jueces en cumplimiento del mandato constitucional de sometimiento al imperio de la Constitución y de la ley.

La Constitución Política colombiana estableció la integración de las normas sobre derechos fundamentales que pacte nuestro Estado y se ratifiquen por ley a su texto como derecho interno, conformando un todo conocido como bloque de constitucionalidad. En efecto, se ha afirmado:

“La interrelación de los tribunales internacionales en materia de derechos humanos y los tribunales nacionales es lo que se ha venido a denominar control de convencionalidad, surgido a partir del aporte de la jurisprudencia interamericana, e “implica valorar los actos de la autoridad interna a la luz del Derecho internacional de los derechos humanos, expresado en tratados o convenciones”, aunque no ha logrado llegar a la “periferia” del derecho: los jueces de menor jerarquía.

El control de convencionalidad puede darse a nivel tanto internacional como interno y, cuando se utiliza bien, contribuye a que las fuentes internas e internacionales del derecho vigente en cada Estado puedan aplicarse por todas las autoridades de manera ordenada, lógica, armónica y coherente. Así, entonces, la premisa del control de convencionalidad “reside en la idea —que rige el comportamiento del Estado parte en un tratado internacional— de que la norma de este carácter obliga al Estado en su conjunto. Es este, y no solo algunos órganos o agentes, quien asume los compromisos y los deberes de carácter internacional. Así las cosas, ningún sector del Estado —nacional o regional, federal o local— podría sustraerse al cumplimiento de esos deberes; en consecuencia, los tribunales internos deberían analizar la observancia de aquellos y ajustar sus decisiones a estos imperativos. De ahí que ejerzan un control de convencionalidad que se extiende tanto a la actuación de órganos no jurisdiccionales como a la de órganos jurisdiccionales, cuando esta actuación queda sujeta a revisión por parte del tribunal que ejerce el control”(6).

En el ámbito del bloque de constitucionalidad, en el derecho colombiano, se encuentran incorporadas las normas sobre derechos fundamentales y desde esa perspectiva la sala encuentra que esa decisión de la administración es lesiva de algunos de esos derechos, como se dispuso por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso similar al que se resuelve aquí, como lo hizo con la sentencia de 26 de febrero de 2016(7), de Ángel Alberto Duque contra el Estado colombiano.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció en esa ocasión la violación al derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación en perjuicio de Ángel Alberto Duque por no haberle permitido acceder en condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia, luego de la defunción de su pareja, con base en la normatividad que consagraba el derecho para los cónyuges o compañeros pero de diferente sexo. En ella recordó que ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, puede disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual y explica que el Estado reconoció la existencia de ese hecho ilícito internacional pero que lo había superado con la expedición de la Sentencia de la Corte Constitucional C-366 de 16 de abril de 2008 que ha tenido aplicación concreta.

Efectivamente, en la Sentencia de constitucionalidad C-366 de 2008, la Corte Constitucional colombiana analizó el tema, revisó las reglas que limitan la potestad de configuración del legislador y el efecto económico de la extensión del derecho de parejas del mismo sexo, justificando su decisión así:

“Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la persona se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo esencial protege la libertad general de acción, involucrando el derecho a la propia imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección. (…).

Así, para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado.

La pensión de sobrevivientes, antes denominado derecho a la sustitución pensional, ha sido definida como una de las expresiones del derecho a la seguridad social siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en varios principios constitucionales, entre ellos el de solidaridad que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante. Asimismo, es uno de los mecanismos establecidos por el legislador para realizar los derechos de previsión social; su finalidad es la de crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que puedan atender las necesidades propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del pensionado o afiliado.

(...).

A la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales.

Con el fin de remover el trato discriminatorio hacia las parejas homosexuales en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género”(8).

Concluye la Corte que, al ser extensivos los efectos de las normas sobre la pensión de sobrevivientes a las parejas integradas con personas, compañeros o compañeras del mismo sexo, a los (as) interesados (as) les corresponde acreditar su condición de pareja, que permite predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

Dijo la Corte Constitucional, en la Sentencia C-521 de 2007 que “La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”(9).

Y más recientemente, en la Sentencia T-357 de 2013, para evitar la obstrucción del derecho por exigencias inapropiadas, señaló que las “Autoridades administrativas, judiciales y administradoras de fondos de pensiones no podrán negar reconocimiento con base en trabas injustificadas”(10). La Corte Constitucional reiteró:

“Por lo tanto, los procesos administrativos se deben cumplir atendiendo los requerimientos de agilidad, rapidez y flexibilidad, con el fin de garantizar una eficaz y oportuna realización de la función pública cumpliendo estrictamente con el respeto por los derechos de las personas sin distinción de su orientación sexual.

(…).

Es razonable exigirles a las parejas del mismo sexo un medio probatorio igual a las parejas heterosexuales, las cuales disponen de cinco alternativas para ello en el caso de la adjudicación de efectos jurídicos en materia de pensiones, valga decir, (i) escritura pública ante notario, (ii) acta de conciliación, (iii) sentencia judicial, (iv) inscripción del causante de su compañero(a) en la respectiva entidad administradora de pensiones y (v) cualquier medio probatorio previsto en la ley”. (Negrillas ajenas al original).

Por su parte, el Consejo de Estado, en la misma línea de pensamiento en torno de la necesidad e importancia del reconocimiento y protección material de los derechos fundamentales y del fenómeno de la constitucionalización del derecho administrativo y con él de la función judicial, ha sostenido:

“Es decir, el juez administrativo no solo debe ejercer un control de legalidad sobre las actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares que cumplan funciones públicas, sino que, además y preferentemente, se convierte en un “Garante de la tutela efectiva de los derechos de los administrados””.

Para el control de legalidad de la actividad de la administración la jurisdicción debe tener presente siempre el mandado general impuesto por el artículo 1º de la Ley 1437 de 2011, que incorpora principios de la constitucionalización del derecho administrativo. (…)”(11).

La doctrina ha hecho igualmente su aporte, como se aprecia con lo expresado por el profesor Héctor Santaella Quintero, entre otros:

“El artículo 1º CPACA es, sin duda, una de las mayores innovaciones y de las piezas centrales de la regulación del procedimiento administrativo en el nuevo Código.

(…).

Así, de la adecuada comprensión del paso dado en este sentido por el legislador depende que esta disposición despliegue todo su potencial transformador del ordenamiento jurídico administrativo y del accionar de la administración”(12).

(…).

En línea con el propósito declarado por el legislador de “constitucionalizar” el orden jurídico administrativo (exposición de motivos del proyecto de ley 198 de 2009, Senado, apdo. 1-2), su texto permite apreciar la influencia directa de los fines esenciales del artículo 2º C.P., de los principios fundamentales consagrados por los artículos 1º a 6º, 13 y 209 C.P., así como disposiciones como el artículo 89 C.P. y garantías como el debido proceso administrativo (C.P., art. 29)(13).

Se considera para el caso suficiente fundamento para desvirtuar la legalidad presunta del acto administrativo por medio del cual se ha desconocido el derecho de la demandante a la pensión de sobrevivientes por tener el mismo sexo de la titular de la pensión que falleció.

En cuanto al orden de beneficiarios, es evidente que se llaman en primer lugar a cónyuges o compañeros, que mediante las prueba recaudadas se demostró ese vínculo, como la dedicación a los oficios del hogar por parte de la demandante y la dependencia económica de esta respecto de la fallecida Evelia Ramírez Restrepo, la solicitud y la decisión negativa por motivo del sexo, lo que es discriminación inaceptable en el derecho colombiano vigente.

Así las cosas, si bien la normatividad citada establece el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios y en su época la condición de compañero o compañera, lo mismo que la de cónyuge, correspondían a personas de diferente sexo, es criterio revaluado en sentencia de constitucionalidad, obligatoria a funcionarios y particulares, conforme lo previsto por el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.

Encontrándose acreditado que Evelia Ramírez Restrepo y María Fabiola Osorio Alarcón, convivieron como pareja durante más de 30 años, que esta dependía económicamente de aquella y la acompañó durante su enfermedad hasta la fecha de su deceso ocurrido el 14 de noviembre de 2010, tal situación le concede derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

La excepción de prescripción extintiva

El Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro de la audiencia inicial, expresó que resolvería la excepción de prescripción en la sentencia, pese a lo cual guardó silencio en ella sobre ese importante aspecto procesal, motivo por el cual la sala lo decidirá, atendiendo el carácter oficioso que tiene.

Los derechos laborales tienen la prescripción general de tres años, lo que significa que en caso presentarse la demanda antes del cumplimiento de ese plazo, no opera dicho fenómeno.

En el presente caso existe la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes presentada el día 3 de febrero de 2011, esto es, menos de tres meses después del óbito de la señora Evelia Ramírez, y la demanda se presentó el 27 de noviembre de 2012, es decir, poco tiempo después de cumplir dos años de ocurrido el fallecimiento, lo que evidencia que en el caso que ocupa a la sala no se configuró la prescripción extintiva del derecho sustancial a la percepción de las mesadas causadas.

En estas condiciones el fallo apelado que accedió a las súplicas de la demanda, en cuanto reconoce a favor del demandante la pensión de sobrevivientes será confirmado y adicionado en lo concerniente a la decisión sobre la excepción de prescripción extintiva propuesta por la parte demandada en este proceso.

De la condena en costas

En cuanto a la condena en costas a la parte vencida, debido al criterio que sobre este tema ha adoptado esta sala en recientes pronunciamientos, se confirmará esa parte de la decisión del a quo y no se condenará en las costas de segunda instancia en la medida en que la parte favorecida no actuó en esta instancia.

Pues bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Subsección A(14) sostiene que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio y que, por tanto, el juez debe ponderar las circunstancias y sustentar la decisión, para imponer o no la condena, sin tener que evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

En materia de costas, el concepto de agencias en derecho se debe valorar y establecer de acuerdo con las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, atendiendo límites mínimo y máximo, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigió personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales.

En el caso, por lo previsto en el artículo 365, Nº 3 del Código General del Proceso, en “la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia”, lo que no resulta aquí aplicable pues no se acreditó oposición de la demandante en la segunda instancia al recurso interpuesto por la parte demandada.

Asimismo, se advierte que la liquidación y ejecución se adelanta por el juez de primera instancia y se rigen por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA

1. DECLÁRASE INFUNDADA la excepción de prescripción extintiva de mesadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. CONFÍRMASE, en lo demás, la sentencia de 4 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por María Fabiola Osorio Alarcón, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

3. NO condenar en costas de esta instancia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada por la sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

4 Art. 1505 del C.C.

5 Sobre el particular ver entre otras las sentencias C-372 de 2002, C-561 de 1999, C-496 de 1998.

6 Teoría del control de convencionalidad, artículo publicado por la Universidad de la Sabana, en versión On-line sobre estudios constitucionales, vol. 14 Nº 1, julio 2106 (sic), Olano García Hernán Alejandro.

7 Su resumen fue publicado en la prensa colombiana, ver El Espectador del domingo 18 de diciembre de 2016.

8 La Sentencia C-336 de 16 de abril de 2008 resolvió Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990; 47 (parcial), 74 (parcial) y 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993. Actor: Rodrigo Uprimy Yepes y otros, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

9 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, 11 de julio de 2007.

10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 20 de junio de 2013.

11 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Universidad Externado de Colombia, editor José Luis Benavides, 2ª ed., pág. 38 de Lafont Pianeta Rafael Enrique Ostau de.

12 Ob. Cit., págs. 51, 52.

13 Ob. Cit., págs. 51, 52.

14 Concordante con la Corte Constitucional en Sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013.