Sentencia 2013-00012/4442-2013 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Expediente: 500012333000 201300012 01 (4442-2013)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Luz Mireya López Baquero

Demandado: municipio de Villavicencio

Asunto: nombramiento en provisionalidad

Bogotá, D. C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Desde la perspectiva del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico se circunscribe a determinar si las motivaciones consignadas por la entidad demandada en la Resolución 1070 de 21 de junio de 2012, por la que se terminó el nombramiento provisional a la señora LUZ MIREYA LOPEZ BAQUERO, son razones suficientes para dar por terminado el nombramiento provisional que se le hiciera a través de la Resolución 2707 de 28 de diciembre de 2011, en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Código 219, Grado 06 del Municipio de Villavicencio.

Para la resolución del problema planteado, se procederá así: 1) estudio de la normatividad aplicable al caso, 2) lo que ha dicho la jurisprudencia sobre el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad, 3) el caso concreto.

1. La normatividad aplicable.

La Constitución Política de 1991, en el artículo 125, dispone:

“Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.

La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 3º señaló el campo de aplicación, así:

“Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.

- Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana.

- Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos.

- Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media.

- A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.

- Derogadoporelart.14,Ley1033de2006. A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

- Derogadoporelart.14,Ley1033de2006. A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 575 de 2000;

b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:

- En las corporaciones autónomas regionales.

- En las personerías.

- En la Comisión Nacional del Servicio Civil.

- En la Comisión Nacional de Televisión.

- En la Auditoría General de la República.

- En la Contaduría General de la Nación;

c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;

d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales.

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

- Rama Judicial del Poder Público.

- Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

- Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.

- Fiscalía General de la Nación.

- Entes Universitarios autónomos.

- Personal regido por la carrera diplomática y consular.

- El que regula el personal docente.

- El que regula el personal de carrera del Congreso de la República…”.

El artículo 25 de la misma normatividad, dispone:

”Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera (se resaltó).

A su vez el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, señala:

“Artículo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

Ahora bien, en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, se consagraron las causales de retiro del servicio, así:

“Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005

d) Por renuncia regularmente aceptada;

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

f) Por invalidez absoluta;

g) Por edad de retiro forzoso;

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes…”

La misma disposición en su parágrafo 2º consagró, lo siguiente:

“Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley ydeberáefectuarsemedianteactomotivado (Se resaltó).

El Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”, dispone en los artículos 9 y 10, lo siguiente:

“Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador”.

“Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

De conformidad con las disposiciones anteriores, el retiro del servicio de un empleado de carrera debe ser motivado(4), esto es, que se deben expresar las razones o los motivos que llevan a la administración a tomar la decisión de declarar la insubsistencia del nombramiento del empleado, por las causales consagradas en la Constitución y la Ley.

2) La Jurisprudencia.

El H. Consejo de Estado(5), al referirse al fuero de inamovilidad y el rendimiento óptimo del servidor público, ha dicho:

“… De conformidad con la providencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional la facultad discrecional puede ser ejercida no solo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio. La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de la (…), pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual…”.

La misma Corporación(6), refiriéndose a la terminación del nombramiento en provisionalidad ha dicho:

“… Observa la Sala, que en efecto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que por tratarse de un empleado que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera administrativa sin estar inscrito en ella, el nominador podía hacer uso de su facultad discrecional y dar por terminado su nombramiento, sin que fuera necesaria la motivación de la decisión (…). Respecto de ello es necesario precisar, que como bien lo ha sostenido esta Corporación en reiteradas ocasiones, la remoción de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad no requiere ser motivada, pues tiene origen en la facultad discrecional que le asiste al nominador y se presume que se realizó en procura del buen servicio; sin embargo, éste criterio es aplicable únicamente a los casos que tuvieron ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, esto es, 23 de septiembre de dicha anualidad, como quiera que en esta norma, se dejó claramente establecido que el retiro de los empleados de carrera, inclusive los nombrados en provisionalidad, deberá efectuarse mediante actomotivado. Conforme a lo anterior, advierte la Sala que si bien los empleados provisionales ostentan un fuero de estabilidad relativa en su cargo, lo cierto es, que la norma es enfática al señalar que su remoción debe materializarse mediante acto motivado, siendo inapropiado acudir a interpretaciones respecto de la misma…”. (Se subrayó).

Sobre el mismo asunto, la Corporación(7) había dicho:

“… La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramiento en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

En relación con el contenido de la motivación que debe contener el acto administrativo que retira del servicio a un empleado de carrera, la Corte Constitucional(8), ha expresado que aquél no debe tener cualquier motivación sino que, por el contrario, debe cumplir expresas exigencias sobre su contenido material, las cuales deben brindar al afectado los suficientes elementos de juicio para impugnar esa decisión. Se expresó así la alta corporación:

“(…) b. Contenido de la motivación.

Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.

El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razónsuficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”(9). En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”(10).

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”(11). 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa(12) o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”(13).

Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”(14), no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario(15). Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias(16). Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela.

Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración(17), siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos.

3. El caso concreto.

La señora LUZ MIREYA LOPEZ BAQUERO fue nombrada mediante la Resolución 2707 de 28 de diciembre de 2011, en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Código 219, Grado 06, en la Secretaría de Solidaridad del Municipio de Villavicencio, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de nombramiento (fl. 31), quien tomó posesión del cargo el 28 del mismo mes y año (fl. 33).

El nombramiento anterior fue autorizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la comunicación No 0-2011-EE 50967 de 28 de diciembre de 2011, en atención a la solicitud que en tal sentido presentara el señor Alcalde del Municipio de Villavicencio. El término por el cual se autorizó el nombramiento fue de 6 meses (fl. 120).

Mediante la Resolución 1070 de 21 de junio de 2012, se terminó el nombramiento provisional de la señora LUZ MIREYA LOPEZ BAQUERO. En las motivaciones se dijo lo siguiente:

“…Que mediante Resolución 2707 de 28 de Diciembre de 2011, se nombró en provisionalidad en una vacante definitiva del empleo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Código 219, Grado 06, a LUZ MIREYA LOPEZ BAQUERO, identificada con la C.C. 40.370.560 expedida en Villavicencio, por un periodo de seis meses (se subrayó).

Que los nombramientos provisionales, son una modalidad de provisión transitoria de empleos de carrera que se hallan vacantes de forma temporal o definitiva y que recaen en personas no seleccionadas por el procedimiento legalmente previsto para la provisión de empleos de carrera administrativa.

Que el Decreto 1227 de 1995 en su artículo 10, establece que antes de cumplirse el término de duración del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

Que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha orientado, mediante concepto con radicación No 02-2008-14534, señalando expresamente que uno de los motivos por los cuales se puede terminar un nombramiento en provisionalidad es: “Por el vencimiento del término de autorización para su provisión. Enestetercereventonoestamosanteunaterminaciónanticipadadelnombramientoporloquelameracomunicacióndelnominadorindicandoquelavinculaciónnoseextenderámásalládeltiempoprevistoenelactodenombramientoessuficiente” (lo subrayado y resaltado hace parte del texto).

Que teniendo en cuenta lo anterior, es preciso manifestar que la señora LUZ MIREYA LOPEZ BAQUERO, identificada con la C.C. No. 40.370.560 expedida en Villavicencio, cumplió con el período de autorización proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil de seis meses, el cual quedó establecido en la Resolución 2707 de 2011”.

De la lectura y análisis de los documentos que obran en el proceso, como son el acto de nombramiento, la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para que el mismo fuera por el término de seis (6) meses y el acto que dio por terminada la vinculación laboral de la demandante con el Municipio de Villavicencio, se establece que la entidad demandada cumplió la mencionada autorización y al vencerse el término indicado para el nombramiento procedió a terminarlo para lo cual expresó las motivaciones contenidas en el acto de retiro como fueron: el vencimiento del término, que el nombramiento provisional es transitorio y que recae en personas no seleccionadas por el sistema de carrera administrativa, que el Decreto 1227 de 1995, en el artículo 10, señala que antes de cumplirse el término del nombramiento provisional el nominador lo puede terminar mediante resolución motivada, que la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que uno de los motivos por los cuales se puede terminar un nombramiento provisional es por el cumplimiento de la condición, en este caso, por vencimiento del término para el que fue nombrada la demandante, y que se cumplió el período para el cual fue autorizado el nombramiento.

En este orden de ideas, surgen las preguntas: Qué pasó con el cargo que ocupó la demandante después del 28 de junio de 2012? Quedó vacante? Se designó a otra persona? Fue provisto a través del concurso de carrera administrativa? En el expediente no se encuentra respuesta a estos cuestionamientos.

Ahora bien, las motivaciones contenidas en el acto de retiro de la demandante tienen la connotación de cumplir las exigencias mínimas respecto de su contenido material, de tal manera que la actora contara con elementos de juicio necesarios para acudir a impugnar la decisión a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 aludiendo a cualesquiera de las causales contenidas en el artículo 137 íbidem? A juicio de la Sala se debe responder que las motivaciones consignadas en aquél, no son verdaderas razones que justificaran la decisión, pues, no tienen la identidad predicada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 917 de 2010, cuya parte pertinente se transcribió en el apartado anterior, ya que si bien tiene una motivación formal no se tiene conocimiento sobre las razones precisas de la decisión del Municipio de Villavicencio. Dicha decisión es posible de ser enjuiciada, como en efecto lo fue; sin embargo, motivaciones como las allí consignadas en nada ayudan para adelantar un proceso contencioso en el cual se controviertan las verdaderas razones que se tomaron para retirar a la demandante.

Conforme a lo consignado en la Sentencia SU-917 de 2010, el acto que prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, debe indicar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las que se retira a un determinado funcionario. Significa lo anterior que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas que no se predican de manera directa de la persona que se desvincula del cargo. Esto es, en palabras de la Corte, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.

Así, pues, no es admisible cualquier motivación sino aquella en la que consten o se invoquen los argumentos precisos y puntuales para adoptar la decisión que serían, en este caso, la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos, que a la demandante se le hubiese impuesto sanciones disciplinarias por faltar al decoro que debe tener todo servidor público o por inasistencia al sitio de trabajo, por haber sido calificado de manera no satisfactoria, incumplimiento de las funciones propias del cargo o cualesquiera otra razón que tenga relación directa con la prestación del servicio a la comunidad, y que se pueda constatar de manera empírica.

Las razones aducidas en el acto demandado no consultaron las situaciones antes señaladas y se limitaron a expresar una circunstancia que es contraria a la prestación de un buen servicio público, y permitiendo, además, adoptar acciones para la satisfacción de intereses particulares del nominador con lo cual se incurre en desviación de poder. La Administración es libre en su elección, pero debe dar cuenta de los motivos de ella, y no pueden ser cualesquiera sino consistentes con la realidad y objetivamente fundados.

La Corte Constitucional señaló en la sentencia citada que “las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario. Es lo que ocurre, en el sub lite, en donde lo expuesto en el acto acusado no corresponde a las exigencias que la Corte Constitucional señala para la expedición del acto administrativo que termina un nombramiento provisional. Igualmente, la Corte Constitucional dijo que “por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración(18), siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos. (Se resaltó).

Conforme a lo expuesto, no cabe duda acerca de la ocurrencia del vicio de falsa motivación que contiene el acto demandado. Sobre esta causal de anulación el Consejo de Estado(19) ha dicho que “la falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, se entiende como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, falta de ley, de realidad o veracidad. De igual forma se ha dicho que la falsa motivación se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo correspondiente, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición”.

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos de las entidades del Estado, son de carrera, lo que significa que el ingreso y ascenso dentro de los mismos se debe hacer previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en la ley para el efecto, es decir, los méritos y calidades de los aspirantes al cargo respectivo. En cuanto al retiro, también la norma superior consagró que se presenta por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales que estén previstas en la Constitución o en la Ley.

Igualmente, el acceso a los cargos públicos se debe llevar a cabo a través del sistema de concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa, lo que garantiza al ciudadano estabilidad o permanencia en el empleo, y un procedimiento reglado conforme a la ley para el retiro. Lo anterior garantiza a la entidad pública que pueda contar con los servicios de personas que demuestren buen rendimiento o desempeño laboral en el desarrollo de las actividades propias del cargo. Además, puede prescindir de aquellos que no obren de esa manera.

Se concluye de lo expresado en precedencia que se lograron demostrar los cargos que se formularon a la sentencia de primera instancia, por ende, se revocará y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demandante, esto es, que se anulará el acto acusado, se ordenará el reintegro de la demandante al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y sin solución de continuidad, pero solo en el evento de que dicho cargo no hubiese sido provisto mediante concurso de méritos. Igualmente, se condenará al Municipio de Villavicencio a pagar a la actora todos los salarios y prestaciones sociales inherentes al cargo que ocupaba y efectuar los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales. Las sumas resultantes se actualizarán conforme al índice de precios al consumidor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 187 de la Ley 1437 y de acuerdo con la fórmula de matemáticas financieras que de tiempo atrás adoptó la jurisprudencia de esta corporación.

Indice Final

VP = Vh --------------------

Indice Inicial

Donde VP es el valor presente, Vh es el valor histórico que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha en que se separó del cargo; el Indice Final es el que certifique el DANE a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y el Indice Inicial es el que certifique la misma entidad a la fecha en que la obligación de pago se hizo exigible.

Finalmente, en lo relacionado con la pretensión de pago de indemnización por concepto de los perjuicios morales por los presuntos daños ocasionados a la demandante con el retiro del servicio, no habrá condena en tal sentido teniendo en cuenta que dentro del proceso no se encuentran probados.

En cuanto a las costas, tampoco hay lugar a condenar al Municipio de Villavicencio, en razón a que en el proceso no se encuentra demostrado que se hubiesen causado.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Administrativo del Meta, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la señora LUZ MIREYA LOPEZ BAQUERO contra el Municipio de Villavicencio, y que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se RESUELVE:

1º. Declarar la nulidad de la Resolución 1070 de 21 de junio de 2012, expedida por el señor Alcalde del Municipio de Villavicencio, por medio de la cual se le comunicó a la señora LUZ MIREYA LOPEZ BAQUERO, que el cargo que desempeñaba en provisionalidad, como Profesional Universitario, Nivel Profesional, Código 219, Grado 06, se terminaba el 28 de junio de 2012.

2º. A título de restablecimiento del derecho se ordena al Municipio de Villavicencio – Meta, que reintegre a la señora LUZ MIREYA LOPEZ BLANCO, identificada con la Cédula de Ciudadanía 40.370.560, al cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Código 219, Grado 06, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, solo en el evento de que dicho cargo no hubiese sido provisto mediante concurso de méritos.

3º. Se CONDENA al Municipio de Villavicencio – Meta, a pagar a la señora LUZ MIREYA LOPEZ BLANCO, todos los sueldos, primas y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro del servicio, esto es, 28 de junio de 2012, y hasta la fecha en que sea reintegrada efectivamente, en cumplimiento de la presente sentencia. Igualmente el Municipio de Villavicencio debe efectuar los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales, debidamente indexados de la condena que aquí se ordena, como se dijo en la parte motiva de esta providencia.

4º. Las sumas que resulten de la condena impuesta se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia y la fórmula allí indicada. Igualmente devengarán los intereses moratorios consagrados en los artículos 192 y 195 de la misma ley.

5º. Se declara que para todos los efectos legales y prestacionales no existió solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la señora LUZ MIREYA LOPEZ BAQUERO, durante el tiempo que permaneció retirada del cargo que ocupaba en el Municipio de Villavicencio.

6º. NEGAR las demás pretensiones dela demanda.

2. Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(4) Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B. C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 23 de septiembre de 2010. Expediente Número Interno 0883-2008)

(5) Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. Subsección “A”. Expediente No 0205 – 08, 18 de febrero de 2010.

(6) Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente No. 11001-03-15-000-2011-00558 (AC). Sentencia de 2 de junio de 2011.

(7) Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 23 de septiembre de 2010. Expediente No. 0883-2008.

(8) Corte Constitucional – Sentencia SU – 917 de 2010

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario. La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”.

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007.

(12) CP., Artículo 209.- “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

(13) Tomás Ramón Fernández, “De la arbitrariedad de la administración”. Madrid, Civitas, p.1994, p.162

(14) Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009.

(15) Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-800 de 1998, T-1204 de 2004, T-392 de 2005, T-1112 de 2008, T-011 de 2009, Auto 326 de 2009, entre muchas otras.

(16) Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-054 de 2005, T-1256 de 2008, T-104 de 2009, T-266 de 2009, entre otras.

(17) En el campo de la investigación científica, en general, y en el de la teoría de la argumentación jurídica, en particular, la doctrina ha diferenciado el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación”, al destacar que lo relevante no es la forma como se llega a una decisión sino las razones en que ella se apoya, pues son ellas las que resultan jurídicamente controlables. Cfr., Manuel Atienza, “Las razones del Derecho”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, capítulo primero; Marina Gascón Abellan y Alfonso García Figueroa, “La Argumentación en el Derecho”. Lima, Palestra Editores, 2003, p.149; Mario Alberto Portela, “Argumentación y sentencia”. En: Revista DOXA 21, 1998.

(18) En el campo de la investigación científica, en general, y en el de la teoría de la argumentación jurídica, en particular, la doctrina ha diferenciado el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación”, al destacar que lo relevante no es la forma como se llega a una decisión sino las razones en que ella se apoya, pues son ellas las que resultan jurídicamente controlables. Cfr., Manuel Atienza, “Las razones del Derecho”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, capítulo primero; Marina Gascón Abellan y Alfonso García Figueroa, “La Argumentación en el Derecho”. Lima, Palestra Editores, 2003, p.149; Mario Alberto Portela, “Argumentación y sentencia”. En: Revista DOXA 21, 1998.

(19) Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 de octubre de 2011. Proceso No 68001-23-31-000-2008-00066-01 (1982-10).