SENTENCIA 2013-00013/3964-2015 DE MARZO 16 DE 2017

 

Sentencia 2013-00013 de marzo 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Radicado: 050012331000201300013 01

Nº Interno: 3964-2015

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Silvio Elías Murillo Moreno.

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación.

Trámite: Nulidad y restablecimiento del derecho / Segunda instancia.

Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia se encuentra viciado de falta de motivación y desviación de poder.

Bogotá, D.C., dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Planteamiento del problema jurídico

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub lite el problema jurídico se contrae a determinar si el Decreto 1298 de 13 de mayo de 2011, por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Silvio Elías Murillo Moreno en el cargo de Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC, se encuentra viciado de desviación de poder y falta de motivación.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) de la naturaleza del cargo de procurador judicial; ii) del alcance de la facultad discrecional; y, iii) del caso en concreto.

i. Naturaleza del cargo de procurador judicial.

La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio —art. 279 Superior—, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría.

El Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera:

“(…) ART. 182.—CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1) De carrera

2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción.

Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

— Viceprocurador general

— Secretario general

— Tesorero

— Procurador auxiliar

— Director

— Jefe de la división administrativa y financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público

— Procurador delegado

Procurador judicial

— Asesor del despacho del procurador

— Asesor del despacho del viceprocurador

— Veedor

— Secretario privado

— Procurador regional

— Procurador distrital

— Procurador provincial

— Jefe de oficina

— Jefe de la división de seguridad

— Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación.

(...)”

La clasificación de los procuradores judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, de hecho ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001 que no obstante en principio validar la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque:

“(…) igual que ocurre con los procuradores delegados, los procuradores judiciales son agentes directos del procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia.

En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión “Procurador judicial” del numeral 2º del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (…)”.

A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la Sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2º, del artículo 182, del Decreto-Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes argumentos:

“En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”.

6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2º del artículo 182 del Decreto-Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de procuradores judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera”.

De lo expuesto se colige que el cargo de procurador judicial por reciente sentencia constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse Inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma.

ii. Alcance de la facultad discrecional.

La Constitución Política de 1991 en su artículo 125 dispone:

“(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”.

La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendido, la discrecionalidad en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación está prevista en el Decreto 262 de 2000 y está asignada a su nominador en el artículo 165 en concordancia con el artículo 158, numeral 3º ídem, que establece, entre otras, como causales de retiro, la insubsistencia discrecional de la siguiente manera:

“(…) ART. 158.—RETIRO DEL SERVICIO. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por:

1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad.

2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente.

3. Insubsistencia discrecional.

(...).

ART. 165.—INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción.

Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno” (lo resaltado es de la Sala).

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad(9).

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado(10) como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido(11), sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.

En el contexto jurisprudencial y doctrinario señalado, la Sala resolverá los cargos expuestos en la demanda.

iii. Caso en concreto.

Precisa el apoderado del señor Silvio Elías Murillo Moreno en el recurso de apelación, que el Decreto 1298 de 13 de mayo de 2011 resulta ilegal porque fue expedido con desviación de poder, ya que las razones que tuvo el Procurador General de la Nación para declarar insubsistente el nombramiento de éste se debieron a la participación activa en la conformación de la subdirectiva sindical en la ciudad de Quibdó; a los panfletos en donde se cuestionó su solvencia moral y ética; y a que se desmejoró el servicio con el nombramiento de quien lo remplazó.

Adicionalmente señaló que se encuentra viciado de falta de motivación, pues a pesar de que la declaratoria de inexequibilidad del numeral 2º, del artículo 182, del Decreto-Ley 262 de 2000 se produjo posterior a su retiro, lo cierto es que el empleo que desempeñó nunca dejó de ser de carrera, con lo cual se debió motivar el acto de insubsistencia.

Con miras a resolver los puntos objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones generales:

A través del Decreto 667 de 14 de marzo de 2011 el Procurador General de la Nación nombró al señor Silvio Elías Murillo Moreno como Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC(12).

Por medio del Decreto 1298 de 13 de mayo de 2011 la misma autoridad administrativa declaró insubsistente el nombramiento del señor Silvio Elías Murillo Moreno del cargo de Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC(13).

Sin perder de vista lo anterior, para fines metodológicos la Sala analizará cada de los argumentos propuestos conforme a las normas regulatorias y al material probatorio:

a. Desviación de poder

La jurisprudencia y la doctrina(14) clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público, venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Esta corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la ley(15)”.

Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso el apoderado del demandante sustenta esta causal en la intención oculta por parte del Procurador General de la Nación, en razón a su participación activa en la conformación de la subdirectiva sindical en la ciudad de Quibdó y a los panfletos en donde se cuestionaba su integridad moral y ética. Para el efecto señaló que el a quo no valoró todo el material probatorio, pero en particular el testimonio del señor William Milán; en ese sentido, la Sala examinará cada una de las pruebas que se encuentran en el expediente para luego determinar si en realidad el acto acusado se inspiró en razones distintas a las de buen servicio.

El 13 de mayo de 2011 los afiliados al Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación, SINTRAPROAN, regional Chocó, entre ellos el señor Silvio Elías Murillo Moreno, eligieron a su junta directiva sin que en ella hubiese hecho parte el citado señor(16).

Declaración rendida por el señor William Millán(17).

“(…) PREGUNTADO POR EL DESPACHO: sírvase informarle al despacho si conoce al señor SILVIO ELÍAS MURILLO MORENO, y en caso afirmativo porque y hace cuanto lo conoce. CONTESTO: “Si lo conozco, como consecuencia de que fue el compañero que lideró la afiliación a nuestra organización sindical en Quibdó, situación que a nuestro parecer le generó su desvinculación por parte del Procurador General de la época, lo que género que interpusiéramos queja ante la OIT, ante el comité de libertad sindical y al mismo tiempo que el Dr. Silvio Elías, interpusiera demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (…) PREGUNTADO POR EL DESPACHO: infórmele al despacho si sabe de manera directa o conoce las razones o motivos del porque el señor SILVIO ELÍAS MURILLO MORENO, fue retirado del servicio. Y porque lo sabe CONTESTO: “pues yo debo decir con franqueza que no puedo manifestar que lo sé, pero sospecho que es como consecuencia, de ser afiliado a nuestra organización sindical, ya que fue reintegrado y al mes siguiente nuevamente desvinculado, sin que se haya adelantado investigación disciplinaria a efectos de sancionarlo, o (sic) otra actuación administrativa como abandono de cargo y simplemente se esgrime que el procurador ejerció su facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. (…) PREGUNTADO: Cuando usted afirma que sospecha que las razones que dieron origen a la segunda desvinculación del señor Murillo Moreno obedecieron a razones de persecución sindical, usted se está refiriendo a una opinión personal, o tiene usted alguna prueba para tal afirmación. Contesto: “El Dr. Silvio Elías Murillo Moreno, fue nuevamente vinculado a la procuraduría por reiteradas peticiones que el sindicato le hizo al Procurador General de la Nación, y ello y si luego fue desvinculado un mes después, sin que se conociera de que hubiera incurrido en falta disciplinaria o en incumplimiento de sus deberes como Procurador Judicial, nos permiten concluir que ni siquiera le permitieron demostrar con su trabajo que era un buen servidor, y simplemente aquí lo que operó fue el temor a que fuera elegido directivo del sindicato, situación que explica que el acto de insubsistencia haya sido proferido el mismo día, en que se surtía la asamblea de la directiva de Sintraproan, lo que nos permite inferir, que se trataba de la intención de evitar que adquiriera el fuero, y ni siquiera esperaron para saber si efectivamente él había sido elegido, esto lo digo porque estuve presente en ese día, en que se llevó a la asamblea y hasta que finalizo esta, no se supo de la desvinculación del compañero y aquí con todo respeto, no se necesita prueba, sino la inferencia lógica sobre los hechos en que el procurador simplemente desvinculó a nuestro afiliado (…) PREGUNTADO: Quiero reiterar la pregunta, porque veo que no me respondió, la cual fue muy concreta en solicitar que nos indique si todo lo que anteriormente señalado por el Dr. Millán, corresponde específicamente a su opinión personal o si tiene pruebas que demuestren todo afirmado por él. Contesto: Este es el convencimiento de toda la junta directiva de nuestra organización sindical, y los indicios son los que ya he mencionado, como son el acta de la asamblea que corresponde al mismo día en que se produjo la insubsistencia del compañero. PREGUNTADO: Acorde con lo que acaba de manifestar, teniendo en cuenta que las relaciones entre el sindicato y el Procurador son francas y respetuosas, podría usted indicarnos cuál sería el problema del señor procurador en tener un trabajador sindicalizado. Contesto: por eso mismo es que no entendemos la desvinculación del Dr. Silvio luego de un mes de nombrado, lo que permite inferir que si no fue como consecuencia de ser afiliado al sindicato, debe existir otra razón, que en todo caso debe probarse en el presente proceso, por cuanto la facultad discrecional no es arbitraria. (…)”.

Testimonio de la señora Vilma Asceneth Moreno Martínez(18):

“(…) PREGUNTADO POR EL DESPACHO: Sírvase informarle al despacho si usted fue testigo de alguna conversación sostenida entre el Dr. William Millán con el Señor Procurador General, donde el tema de conversión hubiese sido el señor SILVIO ELÍAS MURILLO MORENO, si sabe o lo recuerda. Contesto: No recuerdo la conversación exactamente, porque nuestra labor sindical nosotros siempre vamos a las reuniones los directivos, y las situaciones que se trata son las inherentes a todas las peticiones que nos llegan y debemos tramitar ante la administración, pero no recuerdo exactamente los términos de la conversación, todo lo que se habla está en un orden del día (…)”.

Declaración de la señora Flor Inés Montealegre Díaz(19):

“(…) PREGUNTADO POR EL DESPACHO: Sírvase indicarle al despacho si conoce al señor, Silvio Elías Murillo Moreno, en caso que su respuesta sea afirmativa, porque lo conoce y hace cuanto lo conoce. Contesto: Personalmente, no lo conozco, su nombre lo recuerdo porque siendo integrante de la junta directiva del Sindicato de la Procuraduría se hicieron algunas peticiones para que lo reintegraran a la entidad. Sé que trabajaba en el Chocó, en el cargo de Judicial, no sé si uno o dos, y hace tres o cuatro años recuerdo que en las reuniones que se hicieron en el despacho pidiendo el reintegro del doctor. (…) PREGUNTADO POR EL DESPACHO: Sírvase indicarle al despacho, si sabe o conoce la existencia de algún mensaje escrito o panfleto que haya circulado en la procuraduría o en estas dependencias, acerca de los hechos materia de la presente. Contesto: no, conozco. (…)”.

De acuerdo con las pruebas con las que se pretende fundamentar el cargo, la Sala, debe señalar que éstas no logran establecer en forma objetiva y razonable que el nominador actuara con un móvil oscuro o reprochable al disponer su retiro del servicio, por las razones que a continuación se pasan a exponer:

Si bien es cierto el señor Silvio Elías Murillo Moreno estuvo como asociado en el Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación, regional Chocó, no se encuentra acreditado que ésta sea la razón por la cual el nominado declaró insubsistente su nombramiento. En efecto, a pesar de que el señor William Millán consideró que esta fue la razón por la cual fue retirado del ente demandado, no hay una prueba que respalde tal afirmación, con lo cual se puede concluir que es una simple deducción sin soporte alguno, esto es, no pasan de ser meras especulaciones que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder o el vicio oculto alegado.

Nótese, que el señor William Millán no conoció las razones por las cuales fue desvinculado el demandante, ya que cuando se le preguntó que cuál sería el problema del Procurador General de la Nación en tener un trabajador sindicalizado, refiriéndose concretamente al demandante, éste contestó que si no era esta la razón para declararlo insubsistente, debía existir otra razón; en tal sentido, no existe certeza respecto de la razón en que se fundamentó el retiro.

Tampoco existen otras pruebas que demuestren que existió una persecución por parte del nominador en contra de los asociados del Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación, regional Chocó, ya que de haber sido así, es evidente que habían declarado insubsistente a otros empleados que fungían como afiliados, situación que no se presentó. Es más, ni siquiera se evidencia que el demandante verdaderamente participara de manera activa dentro del sindicato, tal y como lo afirmó el recurrente, pues más allá de la reunión en la que asistió para la conformación de la junta directiva, no hay prueba en la que se confirme tal aseveración.

De otro lado, en cuanto al argumento que propuso el demandante, según el cual, su retiró se debió al panfleto en donde se cuestionaba su moral y ética, la Sala debe señalar dos aspectos en particular, el primero, que este documento ni siquiera fue allegado al expediente como para al menos acreditar su existencia; y segundo, no se probó que el Procurador General de la Nación tuviera conocimiento de la circular, con lo cual se probaría eventualmente el nexo causal. Bajo ese entendido, este razonamiento no pasa de ser tan solo una afirmación sin respaldo probatorio.

En efecto, no solo se requería de la afirmación de los declarantes, sino también, de otros elementos adicionales que permitan concretar las circunstancias que pudieron influir en la decisión que tomó la administración de despojarlo del cargo que venía ocupando, puesto que en los procesos en los que se alega la desviación de poder resulta insuficiente la mera declaración sobre la afiliación a un sindicato como razón del comportamiento ilegal de la administración, razón por la que deben existir otros elementos de prueba que permitan concluir, como en este caso, que el Procurador General de la Nación tuvo la intención injusta de retirar a aquellos funcionarios que participaran de manera activa en el sindicato de la regional Chocó, o que incluso, no quería tener a ningún funcionario de la planta de personal a su cargo, en donde se pusiera en entredicho la integridad moral o ética a través de panfletos u otro medio de comunicación.

En lo que se refiere al presunto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que la persona que el Procurador General de la Nación nombró en remplazo del demandante, el señor Juan Carlos Mantilla Ronderos, en atención a la facultad discrecional que le asiste por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, no solo cumplía con los requisitos para desempeñar el empleo de Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC, sino que contaba con estudios y formación suficiente afines con el mismo, prueba de lo anterior, es la hoja de vida del citado señor que obra en el anexo 2 del expediente, en donde se evidencia que acreditaba más de más 10 años de experiencia para la fecha del nombramiento y, además, contaba con una especialización en derecho penal.

Ahora bien, sea la oportunidad para referir que esta corporación ha sostenido en reiterados pronunciamientos que el buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar del funcionario, por lo tanto ello no genera fuero de estabilidad, de ahí que estas circunstancias aducidas por el apelante no enerva la facultad discrecional del nominador, como quiera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor público no pasa de ser un deber inherente al ejercicio del cargo y no algo excepcional(20).

La Sección Segunda de esta corporación(21), dilucidando el asunto de un empleado de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación declarado insubsistente y que alegaba aspectos similares a los que aduce el accionante en el sub examine, expuso:

“La Sala desestimará el argumento mediante el cual el actor sostuvo que en razón a que prestó sus servicios eficientemente y acató el ordenamiento jurídico en el ejercicio de sus funciones no podía ser retirado de la entidad demandada, puesto que una excelente hoja de vida y la buena gestión en las actividades desempeñadas acatando las directrices del Procurador General de la Nación, no le otorgaban estabilidad en el empleo ya que no gozaba de la calidad de funcionario escalafonado. Además, ejercer la función pública con el mayor decoro y compromiso es una obligación de todo servidor público lo cual no otorga garantía de inamovilidad en el empleo, máxime cuando se ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción”.

Igualmente, vale la pena señalar que no existe en el expediente una prueba que indique que el señor Silvio Elías Murillo Moreno haya realizado algo excepcional al normal desempeño de sus funciones como Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC, que conduzca a considerar que quien lo reemplazo no alcanzó tal grado de excepcionalidad, además porque entre otras, no alcanzó a permanecer más de 2 meses en dicho empleo.

En ese orden, para que la causa de desviación de poder pueda tenerse como un vicio del acto de insubsistencia, las probanzas deben ser suficientes y contundentes que permitan inferir que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que su reemplazo generó una desmejora del servicio público; y como se dijo en líneas anteriores, el actor no desdibujó con prueba seria, más allá de meras afirmaciones, la presunción de legalidad del acto demandado, en virtud de la cual se presume que la decisión de su insubsistencia obedeció a razones el buen servicio y que el mismo no se desmejoró.

En otras palabras, cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. De allí que, acreditar la existencia de condiciones fácticas anteriores al acto administrativo objeto de impugnación, con actuaciones realizadas con posterioridad al mismo, con la finalidad de destruir la presunción que lo ampara no es procedente. Así lo ha señalado esta corporación:

“… demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión”(22).

Así pues, como el señor Silvio Elías Murillo Moreno no acreditó que la desvinculación estuviese viciada por una desviación de poder y los argumentos en los cuales sustenta este cargo no son recibo, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

b. Falta de motivación

La jurisprudencia de lo contencioso administrativo y la constitucional están unificadas alrededor de la no exigencia de motivación de los actos discrecionales —con excepción de los casos de estabilidad reforzada—. Particularmente se hace visible esta excepción en los casos de desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción, quienes por su ejercicio funcional le permiten al nominador una mayor libertad tanto en su designación como en su desvinculación, sin que se admita en ello la arbitrariedad e injusticia, dado que, como se ha dicho, la administración está obligada a preservar los derechos legales y constitucionales.

Sin embargo, por el ejercicio funcional de estos cargos y la propia dinámica de la función pública, el nominador debe contar con funcionarios de su absoluta confianza, que atiendan sus directrices y políticas para cumplir con sus programas de gobierno y sus propias funciones personales —entiéndase las legales y constitucionales asignadas— y corporativas. Bajo ese entendido, el grupo de empleados que ejercen funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro, seguridad personal(23), deben estar estrechamente vinculados a su nominador. Si ello no es así, tiene a su disposición la liberalidad de retirar al servidor sin motivación del acto que así lo dispone, que como se ha dicho en esta providencia, tiene una motivación legal en aras del buen servicio totalmente controvertible en las instancias judiciales.

Contrario a la excepción de motivación de los actos discrecionales, tal expresión es necesaria en los demás casos. Ya la jurisprudencia es pacífica en materia de provisionales, concretamente a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004, en donde la entidad debe expresar las razones para desvincularlo, toda vez que las funciones de dichos cargos no se encuentran dentro de las excepciones ya señaladas, pero la Sala no profundizará en esta ocasión sobre el tema porque no es atinente al caso concreto. No obstante sobre lo discernido y para enmarcar lo analizado, en reciente fallo la Corte Constitucional(24) concretó lo siguiente:

“En el caso de empleados de libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad del nominador es más amplia, y su desvinculación se ha establecido como excepción al deber de motivación del acto administrativo. En efecto, como ha señalado esta Corte, “la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (…) responde a la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. En tales términos, la normatividad y la jurisprudencia relativa a la función pública ha establecido que los empleados que desempeñan funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro (L. 909/2004, art. 5º, lit. c), seguridad personal, entre otras, corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que, para su desvinculación no se requiere motivación por parte del nominador. De manera que, la estabilidad laboral de estos empleados es precaria o restringida, debido a que la ley faculta a sus nominadores para removerlos con mayor libertad en razón a las especiales actividades que desarrollan, las que los pone en estrecha relación con su nominador. Se debe recordar que la discrecionalidad con que cuenta el nominador para la desvinculación de estos empleados no es absoluta, sino que sigue siendo relativa, porque de lo contrario se podría incurrir en un acto arbitrario que vulneraría los postulados del Estado de derecho. Esto, pues si bien la ley faculta al nominador con una amplia liberalidad para remover al servidor, que en efecto es la más amplia dentro de la función pública, lo cierto es que esta decisión sigue sujeta al respeto de la Constitución y la ley que regula la actuación de la administración. Dicho de forma concisa, en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador cuenta con una discrecionalidad más amplia para su desvinculación (que en todo caso sigue siendo relativa), la que conlleva a que la estabilidad de estos servidores en su empleo sea precaria.

En síntesis, en materia de función pública, la jurisprudencia ha delineado la existencia de varios tipos de estabilidad laboral: una (i) estabilidad laboral precaria, que corresponde a los casos de los empleados de libre nombramiento y remoción, en los que el nominador tiene un discrecionalidad más amplia debido a las especiales funciones que desarrollan estos servidores, recordando que en todo caso se está ante una discrecionalidad relativa que obliga al nominador a señalar a posteriori las razones del despido, y que se deben observar los casos en los que corresponde motivar el acto por tratarse de sujetos de especial protección constitucional; la (ii) estabilidad laboral intermedia, predicable del caso de los servidores públicos que ocupan en situación de provisionalidad los cargos de carrera administrativa, hasta que estos sean provistos, y en los que se ha señalado que el acto de desvinculación debe motivarse; y una (iii) estabilidad laboral propiamente dicha, en el caso de los empleados de carrera administrativa, debido a que su desvinculación no depende de la decisión del nominador, sino que está sujeta a la evaluación de su desempeño y al respecto y cumplimiento de sus deberes legales y reglamentarios. Consideración aparte, merece el (iv) fuero de estabilidad laboral reforzada, tipología constitucional de especiales condiciones, pues por su carácter intuito personae, es decir en razón de la condición de la persona, protege al trabajador independientemente de su vínculo contractual. (…)”.

En el sub lite el recurrente consideró que se debió motivar el acto acusado por cuanto, a pesar de que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “Procurador judicial” del numeral 2º, del artículo 182, del Decreto-Ley 262 de 2000 se produjo posterior a la fecha en que fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Silvio Elías Murillo Moreno, no se podía desconocer que la naturaleza del mismo siempre fue de carrera, mas no, de libre nombramiento y remoción.

Al respecto se debe señalar que en efecto, el citado artículo fue demandado por inconstitucional y en esa ocasión la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013 declaró inexequible la consagración de los empleos de procurador judicial dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes argumentos:

“(…) En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del Ministerio Público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”.

6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador judicial” del numeral 2º del artículo 182 del Decreto-Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de procuradores judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera (…)”.

Ahora bien, dado que la Sentencia C-101 de 2013 fue proferida con posterioridad a la expedición del acto administrativo demandado y a la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento que ocupa a la Sala, ésta no resulta aplicable al caso concreto, pues de conformidad con la ley estatutaria de administración de justicia - Ley 270 de 1996, por seguridad jurídica los pronunciamientos de la Corte Constitucional solo producen efectos jurídicos hacía futuro salvo cuando esta misma corporación les dé un alcance diferente, lo cual no aconteció en la mencionada providencia. La Ley 270 de 1996 en su artículo 45 estableció lo siguiente:

“(…) ART. 45.—REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario. (…)”.

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitución en la Sentencia C-037 de 1996 y esa posición sobre los efectos a futuro de las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional ha sido ratificada en la Sentencia C-027 de 2012 en la cual señaló “Como se ha establecido en reiterada doctrina jurisprudencial a la Corte Constitucional le corresponde determinar el alcance y contenido de sus sentencias. De acuerdo con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se establece que los efectos temporales de las sentencias “…tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

En consecuencia, la Sala puede concluir que el cargo de Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC desempeñado por el actor hasta el 13 de mayo de 2011 no es de carrera, pues la decisión de la Corte Constitucional que le dio esa naturaleza no aplica a su caso en la medida en que fue posterior a la insubsistencia, por lo cual el nominador no tenía por qué motivar el acto y, por lo mismo, el cargo alegado no puede prosperar.

En las anteriores condiciones se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Silvio Elías Murillo Moreno en contra de la Nación - Procuraduría General de la Nación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 15 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Silvio Elías Murillo Moreno en contra de la Nación - Procuraduría General de la Nación, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

9 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 250002325000201000254-01, Nº interno: 1847-2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012.

11 Artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968.

12 Visible a folio 29.

13 Visible a folio 29.

14 Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pág. 26 a 35.

15 Sentencia de 31 de agosto de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, C.P. Clara Forero de Castro.

16 Visible a folios 32 a 34.

17 Visible a folios 246 a 248.

18 Visible a folios 249 y 250.

19 Visible a folios 251 y 252.

20 En sentencia de 31 de julio de 1997 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado 16128, al respecto dijo:

… en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio” (subrayas no son del texto citado).

En similar sentido se pueden leer, entre otras, de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado: Sentencia del 24 de julio de 2008, radicado interno 7066-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 26 de abril de 2012, radicado interno 1205-10, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

21 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 24 de octubre de 2013, radicado interno 1928-13, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actor: Jairo Hernando Gutiérrez García. Accionado: Procuraduría General de la Nación.

22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia de 24 de marzo de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardua en proceso con radicación interna 1587-09.

23 (L. 909/2004, art. 5º, lit. c).

24 T-716-13, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.