Sentencia 2013-00015 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 810012333000201300015-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Miguel Ángel Jiménez Escobar

Demandado: gerente Hospital del Sarare de Saravena ESE, Sr. César Humberto Londoño Salgado

Electoral: fallo segunda instancia

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta para conocer del recurso de apelación contra el fallo de 17 de octubre de 2013, dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca, está fijada en lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, que modificó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Prueba del acto acusado.

La designación del señor César Humberto Londoño Salgado como gerente del Hospital del Sarare ESE, se acreditó con copia auténtica del Decreto 1 de 4 de enero de 2013, suscrito por el gobernador del departamento de Arauca(1).

3. Pruebas relevantes.

1. Copia del informe rendido por la ESAP dentro del proceso de selección del gerente del Hospital del Sarare de Saravena, en el que se aprecia que tan solo dos personas obtuvieron un puntaje igual o superior a 70, esto es, las personas identificadas con las cédulas de ciudadanía 91.229.932 (71.13) y 79.290.424 (71.84)(2).

2. Copia auténtica del acta 04 de 13 de abril de 2012, de la reunión de la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena, en la que intervino, entre otras personas, la señora Lupita Granados Chaparro, asesora del despacho del gobernador de Arauca, quien actuó en representación de dicho mandatario. En esa reunión se aprobó la propuesta de declarar desierto el concurso para designar al gerente del hospital, gracias a que no pudo conformarse la terna porque únicamente dos personas obtuvieron el puntaje mínimo establecido(3).

3. Copia auténtica del poder otorgado por el Dr. José Facundo Castillo Cisneros como gobernador del departamento de Arauca y “presidente de la junta directiva del Hospital San Vicente de Arauca ESE”, a la señora Lupita Granados Chaparro, asesora del despacho del gobernador, “para que me represente en la reunión de la junta directiva del Hospital del Sarare ESE, que se efectuará, el día 13 de abril de 2012, de manera virtual”(4) (la Sala impone negrillas).

4. Copia auténtica del Acuerdo 2 de 13 de abril de 2012, expedido por la señora Lupita Granados Chaparro como delegada del gobernador de Arauca y presidenta de la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena, y por el señor Edgar Alexander Contreras en condición de secretario, por medio del cual se declaró desierto el concurso de méritos que se había encomendado a la ESAP(5).

5.- Copia auténtica del Acuerdo 5 de 29 de octubre de 2012, expedido por la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena, por medio del cual se adjudicó a la UPTC la realización del concurso de méritos para seleccionar al gerente(6).

6. Copia auténtica del oficio de 31 de octubre de 2012, por medio del cual el gerente ad hoc del Hospital del Sarare de Saravena, señor Ángel María Merchán Espíndola, le solicitó al señor Miguel Ángel Jiménez Escobar que informara “si tiene interés en continuar en la terna de aspirantes a la gerencia de la ESE Hospital del Sarare, por haber superado los 70 puntos en la convocatoria inmediatamente anterior o por el contrario renuncia a este derecho que otorga la ley”(7).

7. Copia de la convocatoria pública hecha por la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena, entre el 1º y el 16 de noviembre de 2012, para la escogencia del gerente. Nada dice en cuanto a los efectos que en ese concurso tendría el puntaje alcanzado por los señores Miguel Ángel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado, en el proceso que había adelantado la ESAP y que se declaró desierto(8).

8. Copia auténtica del oficio de 14 de noviembre de 2012, dirigido por el gerente ad hoc del Hospital del Sarare de Saravena, señor Ángel María Merchán Espíndola, al señor Miguel Ángel Jiménez Escobar, en el que por segunda vez le pide que:

“... se sirva informar si tiene interés en continuar en la terna de aspirantes a la gerencia de la ESE Hospital del Sarare, por haber superado los Setenta Puntos (70), en la convocatoria pública realizada inmediatamente anterior o si por el contrario renuncia a este derecho que le otorga la ley.

Sírvase notificar a través del correo: www.hospitaldelsarare.gov.co o en la Calle 30 Número (sic) 19A-82 barrio Libertadores de la ciudad de Saravena su decisión, el no pronunciamiento en los términos de ley constituye una real y verdadera renuncia del derecho...”(9).

9. Copia auténtica del oficio de 15 de noviembre de 2012 enviado por el señor Miguel Ángel Jiménez Escobar al gerente ad hoc del Hospital del Sarare de Saravena, en el que ante el ofrecimiento anterior le pregunta si se le mantendría el puntaje obtenido, cuál sería el fundamento jurídico de ello y qué procedimiento se seguiría(10).

10. Copia auténtica del oficio dirigido el 23 de noviembre de 2012 por el gerente ad hoc del Hospital del Sarare de Saravena al señor Miguel Ángel Jiménez Escobar, mediante el cual le notifica la convocatoria pública de 20 de noviembre a 3 de diciembre de 2012(11).

11. Copia auténtica de la convocatoria pública de 20 de noviembre a 3 de diciembre de 2012, efectuada por la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena, de la cual se destaca:

“Que en existencia del fallo del Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de fecha 24 de agosto de 2012, donde se establece que los concursantes que tienen más de 70 puntos, tienen derecho a ‘que la entidad debe iniciar una convocatoria para conformar el listado con el mínimo requerido por la ley, teniendo en cuenta que la terna se conformara (sic) con quienes obtengan los 3 (tres) primeros lugares, Es (sic) preciso señalar que la persona quien supero (sic) el concurso podrá formar parte del listado que resulte del nuevo concurso sin necesidad de volver a concursar’. Esto significa, que los concursantes que tienen más de 70 puntos en el concurso anterior adelantado por la ESAP, tienen derecho a hacer parte de la lista del concurso que se adelante con los puntajes allí obtenidos. Si uno de estos participantes se presenta a esta convocatoria, lo deberá manifestar por escrito renunciando al puntaje anterior, antes de la fecha de la finalización de recepción de Hojas de vida. Si se mantienen los dos concursantes con dicho puntaje, para el cumplimiento de los requisitos mínimos del concurso, sería suficiente con un aspirante que los cumpliera, en el mismo sentido si solamente uno deja de renunciar al puntaje, se requerirán dos que cumplan con los requisitos mínimos. Si ninguno de los dos participantes se presenta a la convocatoria de la UPTC, se requerirán tres aspirantes que cumplan con los requisitos mínimos.

(...).

Si los concursantes Miguel Ángel Jimenez Escobar y Jorge Mantilla Delgado, renuncian al puntaje obtenido con la ESAP, significa que se acogen al nuevo puntaje obtenido en el proceso que se adelanta con la UPTC. Si los concursantes reservan su puntaje obtenido con la ESAP, para el proceso que adelante la UPTC, tendrán ubicación en la lista de resultados con su puntaje confrontado con los de los nuevos concursantes. Es decir que si en el nuevo concurso hubiese concursantes que superen los puntajes de la ESAP, estos se ubicarán en orden descendente la lista (sic). Lo mismo puede ocurrir si los nuevos concursantes obtienen puntaje inferiores (sic) al concurso de la ESAP, y en tal caso quedarían por (sic) en el lugar que su puntaje indique”(12) (las negrillas no vienen con el original).

12. Copia auténtica del oficio de 3 de diciembre de 2012 dirigido por el gerente ad hoc del Hospital del Sarare de Saravena al señor Miguel Ángel Jiménez Escobar, en respuesta a la petición elevada el 15 de noviembre del mismo año, mediante el cual se le dijo que “la decisión es suya de aceptar o no su participación y en ese orden de ideas el procedimiento es de acuerdo a esa decisión de presentarse o abstenerse de hacerlo”(13).

13. Copia auténtica del acta 04 de 28 de diciembre de 2012, del convenio interadministrativo 161 del mismo año, firmado entre el Hospital del Sarare de Saravena y la UPTC, conforme a la cual únicamente superaron el puntaje mínimo requerido los concursantes César Humberto Londoño Salgado (79) y Edgar Alexander Contreras Velásquez (76.40)(14).

14. Copia auténtica del escrito de 27 de diciembre de 2012, radicado el día siguiente, dirigido al presidente de la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena por el señor Miguel Ángel Jiménez Escobar, con el que después de exponer las razones por las cuales debió ser nombrado en el concurso que adelantó la ESAP y que, en su sentir, hacían ilegal el acto que lo declaró desierto, expresó que: “No se incluya ni nombre, junto a la lista de elegibles del concurso celebrado por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia para conformar la terna, para la designación de gerente del Hospital del Sarare ESE”, y que por consiguiente se integre la terna con los dos concursantes que obtuvieron más de 70 puntos(15).

15. Copia auténtica del acta 014 de 31 de diciembre de 2012, de la reunión de la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena, en la cual se conformó la terna de candidatos al cargo de gerente de esa entidad, así: César Humberto Londoño Salgado (79), Edgar Alexander Contreras Velásquez (76.40) y Miguel Ángel Jiménez Escobar (71.84)(16).

16. Copia auténtica del Acuerdo 11 de 31 de diciembre de 2012, expedido por la presidencia de la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena, con el cual se integró la terna en los términos señalados en el numeral anterior(17).

17. Copia auténtica del aviso firmado por la técnica oficina jurídica del Hospital del Sarare de Saravena, señora Liliana Córdoba Guzmán, que se fijó entre el 31 de diciembre de 2012 y el 3 de enero de 2013, para hacer publicidad a la terna escogida(18).

18. Copia auténtica del Decreto 1 de 4 de enero de 2013, expedido por el gobernador del departamento de Arauca, a través del cual se designó al señor César Humberto Londoño Salgado como gerente del Hospital del Sarare de Saravena.

19. Copia auténtica de la certificación expedida el 5 de marzo de 2013 por la Ingeniera Yanet Moreno Velasco, en condición de profesional universitario de sistemas y estadística del Hospital del Sarare de Saravena, a la cual se anexa reporte impreso de publicación de artículos, según el cual en torno al mencionado proceso de selección los resultados preliminares y finales se publicaron en la página web de la entidad el 21 de diciembre de 2012, y la terna final se publicó desde el 1º de enero de 2013(19).

20. Oficio de 22 de enero de 2013, por medio del cual el señor César Humberto Londoño Salgado, en su calidad de gerente del Hospital del Sarare de Saravena, respondió al señor Miguel Ángel Jiménez Escobar el derecho de petición que había presentado el 31 de diciembre de 2012(20).

5. Asunto de fondo.

El señor Miguel Ángel Jiménez Escobar cuestionó la presunción de legalidad del Decreto 1 de 4 de enero de 2013, con el cual la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena designó al señor César Humberto Londoño Salgado en el cargo de gerente, con fundamento en que se integró irregularmente la terna de candidatos que la UPTC remitió a la junta directiva del hospital.

Explicó que la expedición irregular del acto se materializó en el hecho de que el Hospital del Sarare de Saravena integró la terna de candidatos mediante la fusión de los resultados de dos convocatorias públicas diferentes. Esto es, porque con el fin de seleccionar al director del hospital la ESAP había adelantado un primer concurso de méritos que solamente aprobaron los señores Miguel Ángel Jiménez Escobar (71.84) y Jorge Mantilla Delgado (71.13), que la junta directiva del hospital declaró desierto, según consta en acta 04 de 13 de abril de 2012, en atención a que no se pudo integrar la terna; y, porque no obstante lo anterior, en el segundo concurso público que estuvo a cargo de la UPTC, que tan solo aprobaron los señores César Humberto Londoño Salgado (79) y Edgar Alexander Contreras Velásquez (76.40), el hospital decidió hacer valer los resultados que habían surgido con ocasión de la convocatoria que adelantó la ESAP.

La Sala, después de apreciar que los hechos narrados por la parte demandante son ciertos, como así lo prueban los documentos enlistas en el acápite de pruebas relevantes y que no fueron tachados de falsos, concluye que, en efecto, la designación del señor César Humberto Londoño Salgado como director o gerente del Hospital del Sarare de Saravena, es contraria al ordenamiento jurídico, según pasa a explicarse:

Después de la vigencia de la Constitución de 1991 el legislador expidió la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, mediante la cual se introdujeron importantes reformas al sistema de seguridad social en salud. Para solo mencionar uno de tales aspectos, baste señalar que se creó como una categoría especial de entidad pública descentralizada a las empresas sociales del Estado, las cuales contarían con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, cuya creación dependería del orden al que perteneciera, motivo por el cual podrían instituirse a partir de una ley, o de una ordenanza o de un acuerdo, según el caso (art. 194).

También se determinó en el artículo 195 numeral 4º de la Ley 100 de 1993, que el régimen jurídico del director o representante legal de las empresas sociales del Estado sería el fijado en el artículo 192 ibídem. Es decir, que “serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud..., de terna que le presente la junta directiva..., por períodos mínimo (sic) de tres (3) años prorrogables...”(21). Esto significa que, por ejemplo, los gerentes de las empresas sociales del Estado del orden municipal o departamental debían nombrarse por los respectivos alcalde o gobernador, de la terna que al respecto le enviara la junta directiva del órgano correspondiente.

Aunque la materia se intentó reglamentar con la expedición del Decreto-Ley 1298 de 22 de junio de 1994 “Por el cual se expide el estatuto orgánico del sistema general de seguridad social en salud”, ya que en su artículo 81 trató lo concerniente a la dirección de los hospitales públicos, el decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-255 de 7 de junio de 1995, porque el artículo habilitante (L. 100/93, art. 248), “... violó la prohibición contenida en el inciso tercero del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, según la cual las facultades extraordinarias ‘no se podrán conferir para expedir códigos’...”.

Posteriormente se expidió la Ley 1122 de 9 de enero de 2007 “Por la cal se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que en torno a los gerentes de las empresas sociales del Estado fijó en el artículo 28 nuevas reglas, así:

“ART. 28.—De los gerentes de las empresas sociales del Estado. Los gerentes de las empresas sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente.

Los gerentes de las empresas sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la junta directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento, o previo concurso de méritos.

En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente (...)” (la Sala resalta).

De las modificaciones efectuadas por el legislador la Sala pone de relieve el hecho de haberse calificado el período como institucional y haberse elevado a cuatro años. Además de consagrarse que el gerente sería reelegible por una sola vez, también se determinó que en todo caso se adelantaría un proceso de selección o un concurso de méritos, con base en el cual se integraría la terna que la junta directiva presentaría al jefe de la respectiva entidad territorial para que hiciera el nombramiento correspondiente, lo cual suponía cierto margen de discrecionalidad en el jefe de la administración en el sentido de poder nombrar a cualquiera de las personas que hacían parte de la terna.

Enseguida el Presidente de la República expidió el Decreto 800 de 14 de marzo de 2008 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”, que sobre la designación del gerente de las Empresas sociales del estado dispuso:

“ART. 4º—La junta directiva conformará la terna de la lista que envíe la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual deberá estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabético. Si culminado el concurso de méritos no es posible conformar el listado con el mínimo requerido, deberán adelantarse tantos concursos como sea necesario”.

El mismo año se dictó la Resolución 165 de 18 de marzo “Por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado del nivel territorial”, expedida por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, que en torno a la valoración de pruebas en el concurso de méritos determinó:

“ART. 6º—Valoración de las pruebas. Las pruebas se valorarán en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La lista de candidatos para entregar a la junta directiva se elaborará en orden alfabético con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, la cual deberá ser informada en medios de comunicación masiva.

De la lista a que se refiere el inciso anterior, la junta directiva, mediante el mecanismo que ella determine, conformará la terna para la designación del gerente o director de la respectiva empresa social del Estado”.

Sin embargo, en el año 2010 la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-181 de 17 de marzo con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, por medio de la cual declaró la exequibilidad condicionada de los apartes arriba subrayados del artículo 28 de la Ley 1122 de 9 de enero de 2007, así:

“... en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”.

Este pronunciamiento de la Corte Constitucional, que desde luego produjo efectos erga omnes, conllevó un cambio radical en la forma de proveer el cargo de gerente de las empresas sociales del Estado. Así lo asumió rápidamente el Congreso de la República, quien positivizó esa doctrina constitucional con la expedición de la Ley 1438 de 19 de enero de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que reprodujo lo que esa Alta Corte había determinado en punto de la forma como operaría el criterio del mérito en la designación de aquel funcionario. En específico dispuso:

“ART. 72.—Elección y evaluación de directores o gerentes de hospitales... En caso de que el cargo de director o gerente de una empresa social del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para su elección.

La junta directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero”.

Además, con el ánimo de acoger aquella doctrina constitucional y poner las cosas conforme a lo legislado en el anterior precepto, el Presidente de la República prontamente modificó el artículo 4º del Decreto 800 de 14 de marzo de 2008 a través del artículo 12 del Decreto 2993 de 19 de agosto de 2011, cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

“ART. 12.—Modifíquese el artículo 4º del Decreto 800 de 2008, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, el cual quedará así:

‘ART. 4º—La junta directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse al candidato con mayor puntuación, se continúe con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero’”.

La evolución doctrinal y legal que ha experimentado la forma de proveer el cargo de director o gerente de las empresas sociales del Estado desde que la Ley 100 de 1993 creó esta especie de entidad pública y hasta hoy, conducen a la Sala a afirmar que el mérito, como principio medular del ejercicio de la función pública según la Constitución Política de 1991, adquirió mayor relevancia puesto que en la actualidad solamente las tres personas que obtengan las mayores calificaciones pueden integrar la terna que se suministra al jefe de la respectiva entidad territorial, y este solamente puede designar a quien haya ocupado el primer puesto, pudiendo designar en su orden a los restantes candidatos ante la eventualidad de que el primero no tome posesión del cargo.

Ahora bien, la evolución normativa que se ha imprimido a la forma de proveer el cargo de gerente o director de las empresas sociales del Estado, en buena medida gracias a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, ha llevado a que el mérito sea el factor preponderante para hacer tal designación. En atención a ello es claro para la Sala que la provisión para este empleo solamente puede ser el producto de un proceso previo de selección o de un concurso de méritos, entendido por supuesto en singular más no en plural.

Tanto el derogado artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, como el modificado artículo 4º del Decreto 800 de 2008, así como el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, han sido coherentes en disponer que la conformación de la terna, que opera como una lista de elegibles, debe surgir de un solo concurso de méritos. No prevén la posibilidad de que la terna se pueda componer con los nombres de los candidatos que superaron el actual proceso de selección más los nombres de las personas que superaron un proceso de selección anterior que se declaró desierto.

Pues bien, como ninguna norma jurídica autoriza a las empresas sociales del Estado a fusionar los resultados de dos concursos de méritos sucesivamente adelantados para proveer el cargo de director o gerente, bien puede afirmarse que la facultad de reglamentación con que cuentan esas entidades para todo lo relativo a esos procesos de selección, no llega hasta el punto de habilitar a esas empresas para dictar medidas en ese sentido, que no solo resulta en contravía al ordenamiento jurídico reinante, sino que de paso atenta contra principios constitucionales.

Efectivamente, una medida como la adoptada por la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena en la convocatoria pública de 20 de noviembre de 2012, que permitió fusionar en una misma terna los resultados del concurso de méritos adelantado por la ESAP y que se declaró desierto, con los resultados de la convocatoria a cargo de la UPTC, va en contravía del principio de igualdad con asiento en el artículo 13 constitucional, ya que no existe ninguna razón válida para que los señores Miguel Ángel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado fueran automáticamente incorporados a la lista de elegibles resultante de la convocatoria de la UPTC, con puntajes aprobatorios, mientras que sus contendientes sí tenían que someterse a todas las pruebas del nuevo concurso.

Así, la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena creó un privilegio inaceptable a favor de aquellas personas, que por supuesto no podía fundarse válidamente en la recomendación que hiciera, a modo de obiter dictum, la sentencia proferida el 8 de mayo de 2012 por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, D.C., dentro de la acción de tutela 201200064 presentada por Miguel Ángel Jiménez Escobar contra la junta directiva del hospital en cita y la ESAP, respecto o contra el concurso anterior a fin que se le protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, igualdad, debido proceso, acceso a cargos públicos y a la vida en condiciones dignas. Tampoco podía apoyarse en la supuesta protección de los derechos fundamentales de los concursantes que habían visto frustradas sus aspiraciones porque el concurso adelantado por la ESAP fue declarado desierto.

Además, la junta directiva del mencionado hospital al fusionar los resultados de los concursos adelantados por la ESAP y la UPTC, ignoró el apotegma “Venire contra pactum proprium nelli conceditur”, según el cual la administración no debe ir contra sus propios actos, y que en alta proporción se inspira en la buena fe o en la confianza que los asociados depositan en ella para que se ciña en sus actuaciones a sus propias decisiones.

Por lo mismo, si la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena, según acta 04 de 13 de abril de 2012 que es objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como así lo informó el actor, decidió declarar desierto el concurso de méritos que adelantó la ESAP, que equivale a un acto definitivo que impidió seguir adelante con la actuación, es porque los efectos jurídicos de sus resultados no podían tomarse en cuenta para la designación del director o gerente. Por tanto, al hacerlos valer para la nueva convocatoria pública a cargo de la UPTC, estaba yendo contra aquella máxima y contra su propio acto, lo cual evidencia, además, un fuerte contrasentido jurídico porque al mismo tiempo le negó y asignó efectos jurídicos a los resultados del proceso de selección que se surtió con la mediación de la ESAP.

Como lo dicho hasta ahora demuestra la ilegalidad del acto acusado, la Sala no encuentra necesario abordar los demás planteamientos formulados por el accionante con tal fin.

6. Conclusión.

La Sala ha evidenciado, con las anteriores disquisiciones, que la designación del señor César Humberto Londoño Salgado como director o gerente del Hospital del Sarare de Saravena, es ilegal, toda vez que se expidió en forma irregular. Por tanto, se revocará el fallo desestimatorio apelado y en su lugar se anulará el acto acusado, para cuya eficacia se librarán las comunicaciones correspondientes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el fallo desestimatorio proferido el 17 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro del medio de control de nulidad electoral 810012333000201300015-01 adelantado por el señor Miguel Ángel Jiménez Escobar. En su lugar se dispone:

ANULAR la designación del señor César Humberto Londoño Salgado como gerente del Hospital del Sarare de Saravena ESE, contenida en el Decreto 1 de 4 de enero de 2013, suscrito por el gobernador del departamento de Arauca.

2. Comuníquese este fallo al gobernador del departamento de Arauca y a la junta directiva del Hospital del Sarare de Saravena ESE.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Folios 207 y 208.

(2) Folio 29.

(3) Folios 31 a 34.

(4) Folio 36.

(5) Folios 37 y 38.

(6) Folios 68 y 69.

(7) Folio 226.

(8) Folios 229 a 235.

(9) Folio 227.

(10) Folio 78.

(11) Folio 228.

(12) Folios 239 a 247.

(13) Folio 248.

(14) Folios 249 y 250.

(15) Folios 252 a 255.

(16) Folios 103 a 105.

(17) Folios 124 a 126.

(18) Folio 258.

(19) Folios 259 y 260.

(20) Folios 131 a 136.

(21) Esta norma entró en vigor a partir de 31 de marzo de 1995.