Sentencia 2013-00018/20114 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001 03 27 000 2013 00018 00 (20114)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Referencia: Nulidad

Demandante: Alfonso Figueredo Cañas

Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas

Temas: Nulidad artículos 6º [2º, 3º, 4º y 5º], 7º y 8º de la Resolución 122 de 2011 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Facturación y recaudo de impuesto de alumbrado público en forma conjunta con el servicio de energía eléctrica.

Bogotá D.C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Normas acusadas

Los apartes de las disposiciones demandadas son los que se subrayan así:

“RESOLUCIÓN 122 DE 2011

(Septiembre 8)

Por la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, y

(…).

RESUELVE

“ART. 6º—Obligaciones del prestador del servicio público de energía eléctrica. El contrato de facturación y recaudo conjunto deberá contener las obligaciones y deberes que correspondan al prestador del servicio de energía eléctrica, las cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta. Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato y en la presente Resolución, el prestador del servicio público de energía eléctrica deberá:

(…).

2. Realizarlafacturaciónendesprendibleseparable de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica, desprendible separado indicando claramente el concepto e incluyendo la información mínima establecida para dicho desprendible.

3. Efectuarelrecaudodelimpuestoalalumbradopúblicosoloasususuariosregistradosenlabasededatosdelaempresadeacuerdoconlainformaciónsobrelossujetospasivosdelimpuesto,reportadosporelmunicipioodistrito.

4. Entregarlafacturaconeldesprendibledepago del impuesto de alumbrado público determinada por el municipio o distrito.

5. Recaudar la tarifa corriente del impuesto de alumbrado público determinada por el municipio o distrito.

(…).

“ART. 7º—Contenido mínimo del desprendible de recaudo del impuesto de alumbrado público. Eldesprendible de recaudo deberá contener como mínimo lo siguiente:

1. Nombre del sujeto activo (municipio o distrito)

2. Nombre del sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

3. Referencia de pago.

4. Nº de factura de servicios.

5. Valor total a pagar por concepto del impuesto de alumbrado público.

6. Plazo para el pago.

7. Norma que aprueba el impuesto del servicio de alumbrado público en el correspondiente municipio o distrito.

8. Número de contacto, dirección o correo electrónico de la oficina de atención al ciudadano del municipio o distrito.

“ART. 8º—Liquidación del impuesto de alumbrado público. El contrato de facturación y recaudo conjunto debe establecer el responsable de ejecutar dichas actividades. Laliquidacióndelimpuestodealumbradopúblicolecorrespondealmunicipio”.

(...).

Consideraciones de la Sala

En los términos de la fijación del litigio, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 6º de la Resolución 122 de 2011, y de los artículos 7º y 8º ibídem, por exceso de la facultad reglamentaria respecto del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, pues, según el demandante, prevén la expedición de un “desprendible separado” del servicio de alumbrado público, opuesto a la “facturación conjunta” a la que alude la mencionada norma legal.

De la misma forma, el demandante alega que la CREG usurpó funciones del Concejo Municipal, porque, a su juicio, estableció los sujetos pasivos y las tarifas del impuesto y le asignó la liquidación del mismo a los municipios.

Sea lo primero anotar que, si bien los artículos 6º y 7º de la Resolución 122 de 2011, aquí demandados, fueron modificados por la Resolución 5 del 26 de enero de 2012 (artículos 3º y 4º), expedida por la CREG, y que, por tanto, a partir de la promulgación de esta última(4) tienen un nuevo texto, actualmente vigente, la Sala examinará su legalidad por los efectos que pudieron causar a situaciones jurídicas particulares durante el tiempo que estuvieron vigentes, con el fin de que se restablezca el orden jurídico que eventualmente hubieren vulnerado.

Dicho lo anterior, entra la Sala a analizar los cargos de nulidad, en el entendido de que las normas demandadas se expidieron para la cumplida ejecución del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y que, en esa medida, tienen el contenido regulatorio que dicha disposición legal le atribuyó a la CREG, en los siguientes términos:

“ART. 29.—ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturaciónyrecaudoconjuntoconelserviciodeenergíadelacontribucióncreadaporlaLey97de1913y84de1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto”.

En ejercicio de la competencia asignada por la norma transcrita, la Comisión de Regulación de Energía y Gas profirió la Resolución 122 del 8 de septiembre de 2011, para “regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía” del impuesto destinado a la financiación del servicio de alumbrado público, en el marco de la actividad de comercialización del servicio público domiciliario de energía eléctrica(5).

Dicho contrato fue definido por el artículo 2º ibídem, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Definiciones. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Contrato de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público: Acuerdo de voluntades entre los municipios o distritos y las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el cual se pactan las actividades necesarias para facturar y recaudar demaneraconjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el impuesto de alumbrado público”.

Y el artículo 3º ejusdem anotó que el objeto de dicho contrato era “determinar las condiciones con las cuales una empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, facturará en desprendible separable, distribuirá los desprendibles y recaudará el impuesto de alumbrado público de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica”.

Asimismo, la Resolución 122 de 2011 definió los “costos de facturación y recaudo conjunto” del impuesto de alumbrado público, como aquellos en los que “incurre la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica para generar el desprendible separable en la factura, distribuirla a sus usuarios y hacer el recaudo”.

Igualmente precisó que la “facturación” correspondía a las “actividades de recepción de información sobre los sujetos pasivos objeto del impuesto de alumbrado público reportada por el municipio o distrito, la emisióndeldesprendible con el valor del impuesto al alumbrado público ylaentregadedichodesprendible junto con la factura del servicio de energía eléctrica.

Para la Sala, lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, permite entender que el adjetivo “conjunto”, indicativo de “unión, mezcla o incorporación con otra cosa”(6), se predica tanto de la facturación como del recaudo del servicio de energía eléctrica y de alumbrado público, para que dichas operaciones se hagan de manera concomitante teniendo en cuenta los mecanismos con que cuentan las empresas de servicios públicos domiciliarios.

En esa medida, se entiende que el sustantivo “desprendible”, correspondiente a la parte impresa de un documento y que se destina a separarse del resto del mismo con fines comprobatorios, no altera tal condición modal de “conjunto” para los actos de facturación y recaudo, pues, de hecho, la resolución reglamentaria incluyó la emisión y la entrega del desprendible entre las actividades con las que definió el acto de “facturación” del servicio de alumbrado público, junto con la factura del servicio de energía eléctrica y, adicionalmente, ligó la generación del desprendible separable a los costos de facturación y recaudo conjunto (art. 2º Resolución 122 de 2011).

Así, al “desprendible separable” no puede dársele un alcance distinto al que impone su significado común, se repite, el de parte impresa separable de un documento, y acorde con el cual solo tendría la función de individualizar el cobro por concepto de alumbrado público en el texto de la factura conjunta del mismo con el servicio de energía eléctrica, para su posterior recaudo(7).

Mediante sentencia del 9 de abril de 2015(8), exp. 19451, la Sala analizó el cobro del impuesto de alumbrado público en desprendible separable de la factura del servicio público domiciliario de energía, frente al supuesto desconocimiento del artículo 9º del Decreto 2424 de 2006(9) por parte de los artículos 3º y 7º de la Resolución 122 de 2011, en tanto dicho decreto facultó a los entes territoriales para cobrar el impuesto de alumbrado público dentro de la factura de servicios públicos.

En esa oportunidad, la Sala indicó que el desprendible separable de la factura del servicio público de energía hace parte de la factura misma y que el artículo 9º del Decreto 2424 de 2006 autorizó el cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de los servicios públicos domiciliarios en general, sin especificar si estas podían tener desprendibles separables o no. Dijo la sentencia:

“El artículo 3º de la Resolución CREG 122 de 2011 permite a los municipios y distritos recaudar conjuntamente el impuesto de alumbrado público y valor por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica para lo cual el impuesto debe cobrarse en desprendible separable de la factura del servicio público de energía, desprendible que, aunque separable, hace parte de la factura y debe contener los requisitos del artículo 7º de la citada resolución, entre otros, el número de la factura correspondiente y el valor a pagar por concepto del impuesto.

(…).

La facultad que tienen los municipios y distritos de cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos domiciliarios, esto es, no solo en la factura del servicio público domiciliario de energía, no impide que el impuesto se facture en desprendible separable. En efecto, la norma simplemente autoriza el cobro del impuesto en la factura de cualesquiera de los servicios públicos, sin especificar cómo debe expedirse dicha factura ni prever si dicho documento puede tener desprendibles separables o no.

Lo anterior significa que las normas demandadas no violan el artículo 9º del Decreto 2424 de 2006. Por el contrario, esta disposición sencillamente autoriza a los municipios y distritos a cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos, como es el de energía, para lo cual, se insiste, es indiferente si tales facturas tienen desprendibles separables o no”.

Desde esa perspectiva, la Sala considera que los numerales 2º y 4º del artículo 6º de la Resolución 122 de 2011 y el artículo 7º ibídem, se ajustan al artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y que, por tanto, conservan la presunción de legalidad que originalmente los ampara.

Frente a las demás disposiciones acusadas, la Sala observa que el demandante, sin mayor argumentación jurídica, invoca la usurpación de competencias de los Concejos Municipales por parte de la CREG, específicamente en cuanto al establecimiento de sujetos pasivos y tarifas del impuesto de alumbrado público y a la regulación de la liquidación del impuesto. Al respecto se observa:

La disposición del numeral 3º del artículo 6º de la Resolución 122 de 2011, expedida por la CREG, no crea ni modifica el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, como tampoco usurpa las competencias que tienen los concejos municipales en cuanto a la regulación de los elementos esenciales de dicho tributo. Lo que hace dicha norma, según su tenor literal, es regular la forma del recaudo del tributo con estricta sujeción a la “información de sujetos pasivos del impuesto, reportados por el municipio o distrito”.

De la misma forma, el numeral 5º de la resolución demandada atañe exclusivamente al recaudo del impuesto, de acuerdo con la tarifa determinada por el municipio o distrito, sin establecer una cuantificación o tope concreto, de la cual pudiera deducirse la fijación de nuevas tarifas, distintas de las establecidas por el Concejo Municipal.

Igualmente, la Sala considera que el artículo 8º de la Resolución 122 de 2011 no se extralimitó en las funciones regulatorias autorizadas por el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, sino que simplemente se refirió al contenido del contrato de facturación y recaudo conjunto, para precisar que en el texto del mismo se debe indicar el responsable de ejecutar tales actividades.

El señalamiento que hizo la CREG en cuanto a que la liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al municipio, también tiene un mero alcance de precisión que, en todo caso, no altera la regulación legal general sobre la actividad de determinación del impuesto como parte de la actuación de fiscalización de impuestos, pues, en el ámbito de los impuestos municipales, de los que hace parte el de alumbrado público, dicha actuación se encuentra a cargo del respectivo municipio, a través de la autoridad tributaria local.

Por lo demás, se advierte que el actor afirmó que el acto violaba las normas superiores “en las cuales se funda”, pero no desarrolló concepto de violación que demostrara la alegada transgresión.

En este orden de ideas, concluye la Sala que los cargos de nulidad no desvirtuaron la legalidad de las normas demandadas y que, por tanto, deben negarse las pretensiones de la demanda.

A la luz de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. No se condena en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Notifíquese, cópiese y cúmplase».

4 23 de marzo de 2012, por publicación en el Diario Oficial 48381

5 Fl. 13, c. 1.
Según el artículo 2º de la Resolución 122 de 2011, la comercialización consiste en “la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados que se sujetará a las disposiciones previstas en dicha ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente”.

6 http://dle.rae.es/?id=AL1T6js

7 Recaudo: consiste en el actividad de percibir el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público de los sujetos pasivos que determine el municipio o distrito, haciendo uso de la infraestructura de la empresa de servicio público domiciliario de energía eléctrica. Esa actividad no incluye gestiones de cobro de cartera. (Resolución 122 de 2011, art. 2º).

8 M. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

9 Este artículo no se invocó en los cargos de nulidad del presente proceso. El texto de dicha norma señala: “RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN. Todos los contratos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público, que celebren los municipios o distritos con los prestadores del mismo, se regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.
PAR.—Los contratos que suscriban los Municipios o distritos, con los prestadores del servicio de alumbrado público, para que estos últimos asuman la prestación del servicio de alumbrado público, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, deben garantizar la continuidad en la ejecución de la expansión con parámetros específicos de calidad y cobertura del servicio de alumbrado público, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior”.