Sentencia 2013-00022 de mayo 24 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2013-00022-01 (21813)

Consejero Ponente:

Dr. Milton Chaves García

Demandante: Ecopetrol S.A.

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandado: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Temas: Retención en la fuente - Contratos de obra.

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestión preliminar

La consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, en providencia del 4 de mayo de 2018, manifestó que estaba impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior.

En esta instancia la Sala estudiará la manifestación de impedimento previa resolución del asunto de fondo.

Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos.

Al respecto, ha sostenido esta corporación que: “[...] como quiera que la función jurisdiccional desempeñada por los jueces, supone una gran responsabilidad en materia del ejercicio del poder público, entonces, la ley consagra una serie de causales que permiten al propio operador judicial o a las partes de un proceso, solicitar la separación del conocimiento del mismo por razones que pueden llegar a afectar la imparcialidad que lo determina”(13).

Se advierte que las causales de impedimento o recusación son taxativas y, por consiguiente, su aplicación e interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, con respeto a los postulados de independencia y autonomía del funcionario judicial.

En el presente asunto, la causal de impedimento invocada, es la consagrada en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del proceso, que establece:

ART. 141.—CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes:

(...).

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

(...).

Esta causal tiene como finalidad garantizar la imparcialidad del funcionario judicial, comoquiera que permite al servidor público desprenderse del conocimiento de un asunto determinado, en el cual ha conocido en instancia anterior. De esta manera se respetan las condiciones necesarias para evitar cualquier tipo de mediación de los ánimos subjetivos y personales del operador judicial.

La Sala considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la causal invocada por la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, toda vez que como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso en primera instancia, al haber suscrito la sentencia de primera instancia, tal como se observa en los folios 355 a 379 del expediente.

Así las cosas, la Sala encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso.

Problema jurídico

La Sala decide sobre la legalidad de las liquidaciones oficiales de revisión 312412011000043 y 312412011000044 del 5 de septiembre de 2011, 312412011000042 del 22 de julio de 2011 y 312412011000041 del 4 de agosto de 2011, y las resoluciones 900.206 y 900.207 del 27 de septiembre de 2012, 900.157 el 14 de agosto de 2012 y 900.150 del 6 de agosto de 2012, por las cuales la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, propuso modificar las declaraciones en la fuente de los periodos 7, 8, 10 y 11 del año 2008, presentadas por la sociedad demandante, en el sentido de ajustar las retenciones por concepto de impuesto sobre la renta practicadas sobre los pagos efectuados con ocasión del contrato 4018151, y determinó una sanción por inexactitud.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala determinará si la tarifa de retención en la fuente aplicable al contrato 4018151 es la correspondiente a los contratos de obra (1% vigente entonces), como sostiene la sociedad demandante, o si es la tarifa de los contratos de prestación de servicios (4%), como se consigna en los actos demandados. Aclarada la calificación jurídica del contrato señalado, será posible determinar la tarifa de retención en la fuente, y con ello, la procedencia o no de la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados.

Encuentra la Sala que el contrato 4018151 suscrito entre Ecopetrol S.A. y la sociedad Todo Montajes Ltda. el 3 de junio de 2008, consigna como objeto del mismo “Obras de mantenimiento técnico al equipo estático durante la parada de las plantas cracking UOP II y aguas agrias-año 2008, de la Gerencia Complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S.A., ubicada en Barrancabermeja, Santander, Colombia”(14).

El contrato contempla dentro de las obligaciones a cargo del contratista, la realización de trabajos tales como retiro, limpieza e instalación de partes de la maquinaria, prefabricación e instalación de piezas de acero inoxidable, reexpansión de tubería, y fabricación de piezas para su instalación(15).

Para la sociedad demandante, el contrato mencionado debe considerarse como un contrato de construcción u obra material, por lo que los pagos efectuados a favor del contratista deben someterse a una retención del 1%, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º del Decreto 1512 de 1985(16). En contraste, la administración considera que el contrato debe calificarse como una prestación de servicio de mantenimiento, por lo cual la tarifa correspondiente es del 4% fijada en el artículo 1º del Decreto 3110 de 2004.

Esta Sala ya se había pronunciado en un proceso anterior sobre la calificación tributaria del contrato 4018151 suscrito entre Ecopetrol S.A. y la sociedad Todo Montajes Ltda. del que ahora se ocupa(17). Dijo el Consejo de Estado en esa oportunidad:

“3.5. Para la Sala, el anterior acervo probatorio que sustenta los actos demandados, no se trata de indicios sino de pruebas directas de carácter documental, que demuestran que el servicio prestado por Todo Montajes Limitada corresponde al de mantenimiento, y no de construcción de bien inmueble.

3.5.1. El servicio prestado por el contribuyente en desarrollo de los contratos 4018151 y 4018849 corresponde al de mantenimiento técnico de maquinarias.

El objeto de los citados contratos se circunscribió a la realización de “obras de mantenimiento” de ciertos equipos. Lo que se ratifica en la lista de precios de las obras objeto de los contratos, que relaciona actividades tendientes al funcionamiento adecuado de las maquinarias, tales como el mantenimiento, suministro, instalación, reparación, retiro y cambio de equipos, la fabricación de piezas, limpieza, y otras similares.

No puede considerarse que las actividades de fabricación, suministro e instalación de piezas y equipos hicieran parte de una construcción de un inmueble, porque esas acciones están referidas a la maquinaria objeto de mantenimiento. (...).

De hecho, ninguna de las actividades relacionadas en los contratos de mantenimiento ni en la lista de precios, concierne a la construcción de un bien inmueble, sino únicamente a la conservación de una maquinaria.

Por tanto, le asiste la razón a la administración en determinar con fundamento en las anteriores pruebas, que la actividad desarrollada por el contribuyente corresponde a un servicio de mantenimiento, y no de construcción de bien inmueble”.

Para la Sala es claro entonces, que el contrato 4018151 suscrito entre Ecopetrol S.A. y la sociedad Todo Montajes Ltda. es un contrato de mantenimiento, pues su objeto se refiere a la conservación de una maquinaria, y no a la construcción de un bien inmueble.

Por lo tanto, conforme a la calificación jurídica del contrato efectuada anteriormente, se concluye que los pagos derivados del contrato 4018151 suscrito entre Ecopetrol S.A. y la sociedad Todo Montajes Ltda. se encuentran sujetos a retención en la fuente a una tarifa del 4%, tal como lo determinó la administración tributaria en los actos demandados. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

En relación con la condena en costas, la Sala hará las siguientes precisiones:

De acuerdo con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla que no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (L. 1564/2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

(...).

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(...).

“8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (destaca la Sala).

Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente(18):

La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365(19). Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366(20), se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso,siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra” (resalta la Sala).

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 3º del artículo 365 del Código General del Proceso (L. 1564/2012), por cuanto se confirma la sentencia de primera instancia. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala(21), estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8º, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento presentado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

2. REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar,

2(sic). NEGAR las pretensiones de la demanda.

3. SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen, y cúmplase.»

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación 25000-23-27-000-2001-00029-01.

14 Folio 24, c.a. 1.

15 Folios 33, 70 y 75 c.a. 1.

16 “Cuando el pago o bono en cuenta corresponda a [...] contratos de construcción [...], la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1%)”.

17 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 29 de noviembre de 2017, expediente 20982, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

18 Cfr. la Sentencia C-157 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción —por falta de demostración de los perjuicios—, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.

19 Se transcribe el artículo 365 del Código General del Proceso.

20 Se transcribe el artículo 366 del Código General del Proceso.

21 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, expediente 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.