Sentencia 2013-00029/4989-14 de enero 25 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 27001 23 33 000 2013 00029-01 (4989-14)

Actor: Gustavo Nilo Peña Abadía

Demandado: Departamento del Chocó - Dasalud

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., veinticinco de enero de dos mil dieciocho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción.

1. Antecedentes

1.1. La demanda.

1.1.1. Las pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Gustavo Nilo Peña Abadía, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo Gustavo Giovanni Peña Palacios formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto que surgió como consecuencia del silencio en que incurrió Dasalud - Chocó al no resolver la petición formulada el 26 de junio de 2009(1), orientada a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías definitivas causadas a favor de su ex compañera permanente Emilcenda Palacios García.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitó (i) reconocer y pagar a su favor la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, reglamentada por la 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas causadas a favor de la señora Emilcenda Palacios García, que se solicitaron como consecuencia de la terminación de la relación laboral, comoquiera que no fueron consignadas en el Fondo Nacional de Ahorro durante su relación laboral; (ii) liquidar la condena en moneda de curso legal en Colombia; y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del Código Contencioso Administrativo(2).

1.1.2. Hechos.

De los hechos narrados por el actor como fundamento de las pretensiones, se realiza la siguiente síntesis:

La señora Emilcenda Palacios García prestó sus servicios de auxiliar de enfermería en el Departamento Administrativo del Chocó, desde el 4 de febrero de 1998 (sic) hasta el 28 de octubre de 2006 (sic)(3). Cuando se produjo la desvinculación no le fueron canceladas sus cesantías definitivas, ni en forma directa, ni a través de consignación en el Fondo Nacional de Ahorro.

El 28 de mayo de 2009, se formuló reclamación orientada a obtener el pago de las cesantías definitivas pero nunca fueron canceladas; a causa de tal omisión, el 29 de junio de 2009 y el 13 de julio de ese año, el demandante, en su condición de compañero permanente de la ex empleada, reclamó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías definitivas; sin embargo, no obtuvo respuesta.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 83, 138, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011; 2, numeral 1, literal a), 3, literales a) y b), 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006;

Al desarrollar el concepto de violación, adujo que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen un término para que el empleador de un ex funcionario radique la solicitud orientada al pago de las cesantías, como ocurrió en su caso, pues la reclamación se radicó el 29 de mayo de 2009 y no se ha producido su pago pese al transcurso del tiempo, tampoco se ha resuelto la petición orientada al pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías; así las cosas, ese silencio violó el orden legal y desconoció las garantías establecidas en el artículo 53 constitucional a favor de los trabajadores.

Sostuvo que también fueron desatendidos los Decretos 3118 de 1968, que rige el reconocimiento de cesantías y consignación de ellas en el Fondo Nacional de Ahorro, y el 2712 de 1999, que consagra el reconocimiento de esa prestación a favor de los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

1.2. Contestación de la demanda.

El Departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en liquidación, no contestaron la demanda(4).

1.3. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 17 de septiembre de 2014(5), denegó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción, pues consideró que la pretensión del demandante se extinguió al haber transcurrido más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible, hasta el momento en que la parte interesada radicó la petición en sede administrativa.

Precisó que la señora Emilcenda Palacios García falleció el 27 de octubre de 2008 y aunque la reclamación en sede administrativa se radicó el 26 de junio de 2009, la prescripción solo se interrumpió hasta el 27 de junio de 2012, de modo que al haberse radicado la demanda hasta el 21 de noviembre de 2012, para esa fecha ya estaba prescrito el derecho.

1.4. El recurso de apelación.

El demandante, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación(6), que sustentó en que “los actos administrativos negativos fictos o presuntos, no tienen términos de prescripción para acudir a la jurisdicción con miras a obtener el reconocimiento de sus derechos laborales”.

Aseguró que aunque se acudió a la jurisdicción en procura de lograr la nulidad del acto ficto que surgió a causa del silencio en que incurrió la administración, tal circunstancia no exime a la última de dar respuesta a la petición.

Indicó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 712 de 2001, es optativo esperar la contestación a las reclamaciones por parte de la administración, de manera que es el administrado quien debe decir si espera o no la respuesta y, en caso de que decida esperar, el conteo del término de prescripción solo se puede contabilizar desde cuando se emite la respuesta.

Agregó que el artículo 83 de la Constitución Política consagra la presunción de buena fe respecto de las gestiones que los particulares adelantan ante la administración, motivo por el cual solicita la aplicación de tal principio en procura de garantizar el derecho subjetivo que reclama.

Indicó que en el proceso se demostró que la señora Emilcenda Palacios García laboró como auxiliar de enfermería en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó por el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 1998 y el 28 de octubre de 2008, cuando falleció; y de acuerdo con el extracto individual de cesantías expedido por el Fondo Nacional del Ahorro se pudo constatar que durante los años 2006 y 2007 no se le consignó su prestación, y tampoco se pagó en virtud de la reclamación radicada el 29 de mayo de 2009, a la cual no se le dio respuesta.

Aseguró que tiene derecho a la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías, pues transcurrieron más de 45 días desde que se reclamó la prestación, sin que la administración la hubiera concedido.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal(7).

1.6. El Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto(8).

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se circunscribe a establecer (i) si el señor Gustavo Nilo Peña Abadía, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo, Gustavo Giovanni Peña Palacios, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la omisión en el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas causadas a favor de su ex compañera permanente, producto de la terminación de su relación laboral con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó; en caso afirmativo, determinar ii) si la obligación de reconocer tal derecho se extinguió por virtud del fenómeno de la prescripción.

2.2. Marco normativo.

La Ley 244 de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” en su artículo 1º estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Ahora bien, el artículo 2º ibídem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

El artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, así:

“ART. 5º—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

El 17 de abril de 1975(9), la señora Emilcenda Palacios García tomó posesión del empleo de auxiliar de enfermería, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1975.

El 21 de octubre de 1992(10), nació Gustavo Giovanni Peña Palacios, hijo común de la señora Emilcenda Palacios García y el demandante, Gustavo Nilo Peña Abadía, según consta en su registro civil de nacimiento.

El 27 de octubre de 2008(11), falleció la señora Emilcenda Palacios García, de acuerdo con el registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

El 5 de noviembre de 2008(12), el demandante rindió declaración extra juicio ante la notaría segunda del círculo de Quibdó, en la cual manifestó:

Que convivió bajo un mismo techo en unión marital de hecho desde el año 1972, con la señora Emilcenda Palacios García, quien se identificaba con C.C. 26.256.823 de Quibdó, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el momento de su fallecimiento ocurrido en Alto Andagueda, concretamente Bajo Chichidó, comunidad de Agua Sal - Bagadó, el día 27 de octubre de 2008, de cuya unión procrearon cuatro hijos de nombres Mery Zugey, Gustavo Nilo, Amparo Vanessa, Gustavo Yovanny Peña Palacios, respectivamente, igualmente declara que él al igual que sus hijos dependían económicamente de la fallecida por ser quien les suministraba para su subsistencia y manutención.

El 24 de noviembre de 2008(13), la señora Sally de Jesús Rodríguez de Perea y el señor Jesús Macario Murillo Sánchez rindieron declaración extra proceso ante la notaría segunda del círculo de Quibdó, quienes, en forma idéntica, manifestaron:

Conocí de vista, trato y comunicación a la señora Emilcenda Palacios García (q.e.p.d.), quien se identificaba con la C.C. 26.256.823 de Quibdó, además trabaje (sic) junto con ella, por eso se (sic) y me consta que la antes mencionada convivió para un mismo techo en unión marital de hecho por espacio de 35 años con el señor Gustavo Nilo Peña Abadía, mayor de edad, identificado con la C.C. 2.762.528 de Bajo Baudó, compartiendo techo, lecho y mesa con este hasta el momento de su fallecimiento ocurrido en Alto Andagueda, concretamente Bajo Chichidó, comunidad de Agua Sal - Bagadó, el día 27 de octubre de 2008, de cuya unión procrearon cuatro hijos de nombres Mery Zugey Peña Palacios, Gustavo Nilo Peña Palacios, Amparo Vanessa Peña Palacios, todos mayores de edad y Gustavo Yovanny Peña Palacios, menor de edad, […] que tanto su hijo menor de edad, como su compañero permanente dependían económicamente de la fallecida por ser quien les suministraba para su subsistencia y manutención.

El 28 de mayo de 2009(14), el demandante formuló reclamación ante el agente interventor de Dasalud - Chocó con el objeto de que reconociera a su favor y de su menor hijo, las cesantías definitivas a que tenía derecho su ex compañera permanente Emilcenda Palacios, a propósito de su relación laboral con esa entidad, que se mantuvo desde el 4 de febrero de 1998 hasta el 28 de octubre de 2006, a causa de su deceso.

El 13 de julio de 2009(15), el demandante formuló reclamación ante el agente interventor de Dasalud - Chocó con el objeto de que reconociera a su favor y de su menor hijo, la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías definitivas que surgieron como resultado de la relación laboral que mantuvo su ex compañera permanente Emilcenda Palacios, con esa entidad.

El 4 de diciembre de 2009(16), la compañía de seguros Positiva S.A., expidió la Resolución 05010, por la cual reconoció pensión de sobrevivientes a favor del demandante, en su condición de compañero permanente de la señora Emilcenda Palacios García y dejó en suspenso el reconocimiento del 50% a favor de Gustavo Giovanni Peña Palacios, hasta tanto allegara el registro civil de nacimiento, en el que constara el parentesco de hijo.

El 20 de septiembre de 2010(17), la compañía de seguros Positiva S.A., profirió la Resolución 05719, por la cual activó al menor Gustavo Giovanni Peña Palacios en la nómina de pensionados y ordenó cancelarle la cuota parte pensional que quedó en suspenso, comoquiera que aportó el registro civil de nacimiento que le fue exigido en la resolución anterior.

El 11 de octubre de 2011(18), el jefe de la división de talento humano del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó certificó que la señora “Emicelda(19) Palacios García” laboró en esa entidad desde el 29 de enero de 1979(20) hasta el 28 de octubre de 2006 (sic)(21).

El 8 de febrero de 2013(22), la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social expidió la Resolución RDP 005787, por la cual reconoció la pensión post mortem a favor del demandante, en calidad de compañero permanente y de Gustavo Giovanni Peña Palacios, en calidad de hijo de la señora Emilcenda Palacios García.

El 1º de marzo de 2013(23), el jefe de la división de talento humano de Dasalud certificó que para el momento del deceso de la señora Palacios García, la entidad le adeudaba las cesantías correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, y unos meses del año 2009(24), que ya fueron reportados al Fondo Nacional del Ahorro y que, para esa época, estaban “realizando grandes esfuerzos en la consecución de los recursos económicos que [les] permitan el pago de esa prestación a todos los funcionarios y exfuncionarios”.

El 30 de abril de 2013(25), el Fondo Nacional de Ahorro expidió el extracto individual de cesantías de la señora Palacios García, en el que se refleja que el último abono por concepto de cesantías se produjo el 16 de marzo de 2007, y el año de aporte corresponde al 2004.

El 17 de octubre de 2013(26), el mandatario de la ESE Salud Chocó liquidada, certificó que la señora Palacios laboró entre el 15 de enero de 2008(27) y el 30 de octubre de 2008, según el acta de sustitución patronal suscrita entre la ESE Salud Chocó y el Departamento Administrativo de Seguridad Social del Chocó.

El 30 de octubre de 2013(28), el Fondo Nacional de Ahorro expidió el extracto individual de cesantías de la señora Palacios García, en el que se refleja que el último abono por concepto de cesantías se produjo el 13 de octubre de 2009, y el año de aporte corresponde al 2005.

El 12 de noviembre de 2013(29), el agente liquidador de Dasalud certificó que el tiempo de servicio de la señora Palacios García con esa entidad, transcurrió desde el 1º de enero de 1975, hasta el 31 de diciembre de 2007.

2.4. Caso concreto.

El primer aspecto a abordar, consiste en determinar si la administración incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas a favor de la señora Emilcenda Palacios García a fin de determinar si se causó la sanción por tal incumplimiento.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se pudo establecer que el fallecimiento de la señora Palacios García ocurrió el 27 de octubre de 2008(30) y la solicitud de cesantías formulada por sus beneficiarios se radicó el 28 de mayo de 2009, es decir, 7 meses después del deceso y de la consecuente terminación de la relación laboral, de manera que el derecho aún era exigible y no estaba afectado por el fenómeno de la prescripción.

Ahora bien, según lo previsto en la Ley 1071 de 2006, una vez radicada la solicitud, la entidad contaba con el término de 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, es decir, hasta el 19 de junio de 2009, el acto debía ser notificado y cobrar ejecutoria, de manera que debían transcurrir cinco días más para tal efecto(31), los cuales se deben contabilizar entre el 20 y el 26 de junio, y la administración contaba con los 45 días siguientes para realizar el pago, término que se cumplió el 2 de septiembre de 2009; siendo así, la mora en el pago de las cesantías se causó a partir del 3 de septiembre de 2009.

Según se demostró en el plenario, la sanción por el no reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, que es el asunto materia de controversia, se reclamó mediante petición radicada el 13 de julio de 2009, es decir, cuando aún no había vencido el término para que la administración realizara el pago y, por ende sin que se hubiera configurado la mora.

Así las cosas, la Sala considera que el acto ficto que negó el derecho reclamado, no tiene vicios que configuren su ilegalidad, comoquiera que al momento en que se produjo la reclamación aún no se había causado el derecho a la sanción moratoria, por lo que bien podía haberse resuelto desfavorable por parte de la administración.

Lo anterior no quiere decir que, al vencerse el término con que contaba la administración para realizar el pago, no se hubiera constituido la mora; sin embargo, tal circunstancia no interesa a esta controversia, pues es evidente que para el momento en que se radicó la reclamación del derecho este aún no se había configurado y ello impone confirmar la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda.

3. De la condena en costas

Esta subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(32), respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Ac. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas y atendiendo que en segunda instancia la parte demandada no actuó(33), la Sala estima que no debe haber condena en costas en esta instancia.

4. Conclusión

Con los anteriores argumentos se concluye que para la fecha en que el señor Gustavo Nilo Peña Abadía reclamó el derecho a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías definitivas causadas a favor de la señora Emilcenda Palacios García, no se había causado el derecho a la sanción moratoria, de manera que no se logró desvirtuar la legalidad del acto ficto que se configuró negando su reconocimiento. Por tal motivo, se confirmará la sentencia recurrida en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero se revocará en lo que respecta a la declaración de prescripción contenida en el numeral segundo de su parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso promovido por Gustavo Nilo Peña Abadía contra el departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia.

2. CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida. Sin condena en costas de segunda instancia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: William Hernández Gómez—Gabriel Valbuena Hernández—Rafael Francisco Suárez Vargas. 

1 A pesar de que se señala esa fecha, la petición en realidad se radicó el 13 de julio de 2009.

2 Aunque en la demanda se hizo referencia al aludido código, la Sala entiende que los artículos citados corresponden al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que rige la controversia y los cuales corresponden a disposiciones relativas al cumplimiento de la sentencia.

3 Esas son las fechas que se mencionan en la demanda; sin embargo, no coinciden con las pruebas que reposan en el expediente.

4 Folio 103.

5 Folios 228 a 236.

6 Folios 237 a 244.

7 Folio 286.

8 Folio 286.

9 Folio 24.

10 Folio 222.

11 Folio 21.

12 Folios 22 y 221.

13 Folio 219.

14 Folio 20.

15 Folios 12 a 15.

16 Folios 207 a 210.

17 Folios 215 a 217.

18 Folio 23.

19 Según el certificado de defunción (fl. 21) y la fotocopia de la cédula de ciudadanía (fl. 218), el nombre correcto es Emilcenda.

20 Se debe señalar que de acuerdo con la certificación expedida el 12 de noviembre de 2013 (fl. 143) por el agente liquidador de Dasalud Chocó, el inicio de la relación laboral tuvo lugar el 1º de enero de 1975, lo que se corroboró con el acta de posesión 163 que obra en folio 24 del expediente.

21 La Sala entiende que la fecha aludida corresponde al año 2008, que fue cuando ocurrió el deceso de la empleada.

22 Folios 200 a 202.

23 Folio 57.

24 Esta última información es imprecisa, comoquiera que si el deceso de la señora Palacios García se produjo el 27 de octubre de 2008, no es coherente que se le adeuden cesantías por el año 2009.

25 Folio 79.

26 Folio 148.

27 La Sala entiende que la aludida fecha corresponde a aquella en que se produjo la sustitución patronal, de acuerdo con los demás documentos en que consta la fecha inicial de la relación laboral.

28 Folios 144 a 147.

29 Folio 143.

30 Según acta de defunción obrante en folio 21.

31 De acuerdo con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, aún vigente para esa época.

32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 13001-23-33-000- 2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. C.P. William Hernández Gómez.

33 No fue el recurrente, ni presentó alegatos de conclusión.