Sentencia 2013-00032/4287-14 de marzo 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 27001 23 33 000 2013 00032-01 (4287-14)

Actor: Luisa Idalia Lloreda Gracia

Demandado: Departamento del Chocó - Dasalud

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Con base en lo solicitado en el recurso de apelación(9), se circunscribe a establecer si la señora Luisa Idalia Lloreda Gracia tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los años 2006 y 2007, a causa de la terminación de su relación laboral con el departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó.

2.2. Marco normativo.

La Ley 244 de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” en su artículo 1º estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Ahora bien, el artículo 2º ibídem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

El artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, así:

“ART. 5°—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

El 23 de junio de 2005(10), la señora Lloreda Gracia tomó posesión del cargo de bacterióloga del Centro de Salud de Bagadó, para el cual fue nombrada mediante Resolución 2410 de 16 de junio de ese año(11), según consta en el Acta 067 de 2005.

En octubre de 2005(12), la accionante recibía un salario mensual de $ 1.448.990, según el extracto de nómina.

En el mes de junio de 2006(13), la demandante percibía $ 1.521.440, por concepto de salario, según el desprendible de nómina correspondiente.

En el mes de abril de 2007(14), la señora Lloreda Gracia devengaba un salario de $ 1.597.512, según el desprendible de nómina aportado.

El 26 de marzo de 2008(15), el agente interventor del departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó suscribió un acta de sustitución patronal con el gerente de la empresa social del Estado Salud Chocó, que se rigió, entre otras, por las siguientes cláusulas:

Clausula primera: Sustitución patronal, Dasalud Chocó y la ESE Salud Chocó acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales (en el listado correspondiente se enuncia a la demandante(16)) (…) Cláusula cuarta: Pago de las obligaciones laborales. Dasalud Chocó se obliga a pagar todas las obligaciones laborales de los empleados que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, sean exigibles a antes de la fecha efectiva. La ESE Salud Chocó se obliga, por su parte, a hacer el pago de su propia cuenta, de todas las obligaciones laborales, que de acuerdo con las normas laborales aplicables, se hagan exigibles a favor de los empleados después de la fecha efectiva (resalta la Sala).

El 20 de enero de 2010(17), la señora Luisa Idalia Lloreda Gracia elevó solicitud ante el interventor de Dasalud, en la cual solicitó reconocer a su favor las cesantías, dotaciones, indemnización de la carrera administrativa y la sanción moratoria. En torno a las cesantías indicó que las debidas corresponden a los años 2006 a 2008 y respecto a las dotaciones precisó que se trata de aquellas causadas entre 2003 y 2007. La entidad no resolvió esta petición y respecto de ella se predica en la demanda la ocurrencia del silencio administrativo y el consecuente acto ficto negativo.

El 16 de junio de 2011(18), la demandante y otros servidores del departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó formularon reclamación ante el interventor de Dasalud, en la cual solicitaron el reconocimiento y pago del dinero que se les adeuda por concepto de dotación, cesantías, intereses a las cesantías y salarios.

El 15 de diciembre de 2011(19), la demandante y otros servidores de la entidad demandada suscribieron con el interventor de esta un acta de acuerdo de pago que se contrajo a lo siguiente:

Al revisar la base de datos de esta entidad se pudo constatar que a las personas que posteriormente se enumerarán se les adeudan los dineros por concepto de dotaciones con sus intereses e indexación entre los años 1993 hasta 2007. (…) Las partes acuerdan realizar el pago en tres contados del 33.3% c/u. El primer contado a la firma del acuerdo y los restantes contados en un plazo inferior a 60 días. (Dentro de los servidores enunciados se enlistó a la demandante, respecto de quien se indicó que la deuda total a pagar por tal concepto era de $ 14.319.211).

El 17 de abril de 2012(20), la demandante y otros servidores del departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó requirieron al director de Dasalud Chocó el reconocimiento de la indemnización de la carrera administrativa y de la sanción moratoria por el inoportuno pago de sus cesantías.

El 11 de julio de 2012(21), el jefe de la división de talento humano certificó que la demandante laboró al servicio del departamento administrativo de salud del Chocó desde el 23 de junio de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007.

El 3 de febrero de 2014(22), el jefe de la división de afiliados y entidades del Fondo Nacional de Ahorro dio respuesta a un oficio librado en el curso del proceso en la cual informó que a favor de la demandante se han consolidado por parte de la seccional de salud del Chocó las cesantías correspondientes a la vigencia fiscal de 2005(23), además, la ESE Salud Chocó reportó e hizo aportes de las cesantías por los años 2008 a 2010(24). En torno a la consolidación de cesantías ante ese fondo y la transferencia de recursos para el efecto, señaló:

Los dineros que mensualmente consignan en el Fondo Nacional de Ahorro las entidades públicas registradas para la administración y pago de las cesantías de sus funcionarios afiliados, en las fechas establecidas por el Decreto 1406 de 1999, modificado por el Decreto 1670 de 2007, para efectuar los aportes al sistema general de pensiones y de seguridad social en salud, no son cesantías, sino aportes de doceavas de los factores salariales que toman como base para su liquidación, como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores públicos afiliados y para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año. O a la terminación de la relación laboral según el caso y haber remitido debidamente diligenciados los reportes o listados mensuales individualizados, las certificaciones de los factores salariales que constituyen base para liquidar cesantías y los respectivos reportes anuales consolidados, los cuales deben enviar las entidades empleadoras antes del 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías, para proceder a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de sus funcionarios afiliados los dineros aportados y reportados por ese concepto y a reconocer y abonar en cuentas, los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado.

En consecuencia, no existe una fecha exacta de consignación de cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, sino de aportes de doceavas para cubrir las cesantías de los afiliados del sector público, dineros que solo se convierten en cesantías. Cuando se legalizan los respectivos reportes anuales consolidados y se trasladan los dineros consignados como aportes a las cuentas individuales de los afiliados, reconociendo el Fondo Nacional del Ahorro los intereses y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las cesantías han generado, valores que son los que figuran en los extractos de cuenta individual, los cuales remitimos para su conocimiento y fines pertinentes.

2.4. Caso concreto.

El primer aspecto a abordar, consiste en determinar si la administración incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas a favor de la señora Luisa Idalia Lloreda Gracia a fin de establecer si se causó la sanción por tal incumplimiento.

Al respecto, la Sala considera que aunque la demandante prestó sus servicios en el departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó hasta el 31 de diciembre de 2007, según se certificó por el jefe de la división de talento humano(25), ello no quiere decir que a partir de esa fecha se produjo el rompimiento del vínculo laboral, pues las pruebas a que se hizo alusión en el acápite precedente demuestran la existencia de una sustitución patronal que cobijó a la señora Lloreda Gracia.

De acuerdo con el acta de sustitución patronal, la efectividad de ese cambio de empleador y consecuente inicio de funciones de la demandante en la empresa social del Estado Salud Chocó empezó a regir a partir del 15 de enero de 2008(26), es decir, no transcurrieron más de quince (15) días entre la dejación de su cargo en el departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó y la reanudación de funciones en la ESE Salud Chocó, de modo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, por ende, se trata de una misma relación laboral que se ha mantenido en forma continua desde el 23 de junio de 2005 y que sólo se entenderá terminada cuando se produzca la desvinculación efectiva de la ESE mencionada.

Consecuentes con lo anterior, es forzoso concluir que la demandante no ha causado el derecho a las cesantías definitivas, pues este solo surge cuando se produce la terminación de la relación laboral y por ello, su reclamación solo procede cuando se causa la novedad del retiro.

De tal forma, como la demandante no está ni ha estado en situación administrativa de retiro, producto de su vinculación laboral que inició el 23 de junio de 2005 con el departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó y se mantuvo con la empresa social del Estado Salud Chocó, en virtud de la sustitución patronal aludida, solo tiene derecho a la liquidación reconocimiento y pago de las cesantías definitivas cuando tal relación laboral culmine.

Así las cosas, al no haber causado el derecho a las cesantías definitivas, mal podría considerarse que se ha generado la indemnización por el incumplimiento en el pago de tal prestación, razón suficiente para negar la pretensión al respecto, tal como lo hizo el a quo.

Ahora bien, como el acta en que consta la sustitución patronal, determina que las obligaciones relacionadas con el reconocimiento y pago de cesantías(27) están atribuidas de una parte al departamento administrativo de salud y seguridad social en liquidación, esto es, las causadas con anterioridad a la fecha efectiva de la sustitución patronal y de otra parte, a cargo de la ESE Salud Chocó, es decir, las causadas con posterioridad a esa sustitución, la Sala considera adecuada la orden dada por el Tribunal en el sentido de ordenar al departamento administrativo en liquidación que proceda a la consignación de la prestación a su cargo en el Fondo Nacional de Ahorro(28), a fin de que una vez finalizada la liquidación de la entidad, la demandante no tenga traumatismos en reclamarlas.

3. De la condena en costas

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(29), respecto de la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (CSJ, S. Adtiva., Ac. 1887/2003) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas y atendiendo que en segunda instancia la parte demandada no actuó(30), la Sala estima que no debe haber condena en costas en esta instancia.

4. Conclusión

Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Luisa Idalia Lloreda Gracia no ha causado aun el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y, por ende, no se ha generado mora alguna por su inoportuna consignación, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda e instó al departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó a reconocer y consignar las cesantías parciales a su favor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso promovido por Luisa Idalia Lloreda Gracia contra el departamento del Chocó y el departamento administrativo de salud y seguridad social del Chocó, que denegó las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas de segunda instancia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

9 En el cual tan solo se refirió a la falta de pronunciamiento en torno al reconocimiento de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías.

10 Folio 21.

11 Folio 55.

12 Folio 51.

13 Folio 12.

14 Folio 10.

15 Folios 13 a 35.

16 Folio 17.

17 Folios 52 a 54.

18 Folios 39 a 46.

19 Folios 78 y 79.

20 Folios 48 y 49.

21 Folio 56.

22 Folios 205 a 207.

23 En el reporte anexo se observan las cesantías consolidadas por ese período por la suma de $ 1.134.078.

24 En el extracto individual de cesantías aportado, se reflejan los aportes por concepto de cesantías del año 2008 por $ 2.028.048 y del año 2009 por $ 2.183.987.

25 Folio 56.

26 En el parágrafo primero de la cláusula primera del acta de sustitución patronal se indicó: “Fecha efectiva. Téngase por fecha efectiva aquella en la cual operó la sustitución patronal por la ESE Salud Chocó, esto es, el día 15 de enero de 2008”.

27 Prestación de la que se trata esta controversia.

28 Al que se encuentra afiliada la demandante, conforme la certificación visible a folio 30.

29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C.P. William Hernández Gómez.

30 No fue el recurrente, ni presentó alegatos de conclusión.