Sentencia 2013-00033/20697 de agosto 3 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicado: 250002337000-2013-00033-01 [20697]

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: RCN Televisión S.A.

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF

Referencia: Aportes parafiscales al ICBF. Salario integral. Porcentaje aplicable en pagos por concepto de vacaciones y comisiones

Bogotá, D.C., agosto tres de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: “Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, debe la Sala determinar si los aportes parafiscales a favor del ICBF, por el pago de vacaciones y de comisiones a los trabajadores de RCN, con los que se pactó la modalidad de salario integral, se deben calcular sobre la base del 70% como lo hizo la parte demandante o sobre el 100% como lo determinó la entidad demandada.

Aunque en el recurso de apelación el apoderado del ICBF se refirió a las bonificaciones, la Sala no estudiará lo relacionado con esta base salarial porque no está en discusión, habida consideración de que en el periodo en cuestión la sociedad demandante no realizó pagos a sus trabajadores por dicho concepto y, en la actuación administrativa y jurisdiccional el debate se centró en las comisiones y en las vacaciones pagadas por RCN Televisión S.A. a sus trabajadores con salario integral.

2. Los hechos relevantes.

2.1. En el acta de liquidación de aportes 1391 del 18 de enero de 2012 consta que una vez verificada la documentación aportada por RCN Televisión S.A., en su calidad de empleador, se evidenció que la sociedad “[n]o realiza aportes sobre los siguientes rubros: comisiones salario integral (los realizan 70%); vacaciones de salario integral (los realizan al 70%); salarios que no cumplen con el mínimo salario integral legal permitido”(13).

Como consecuencia de lo anterior, el ICBF detectó saldos a su favor que ascendían a las sumas de $ 42.521.533 (enero a diciembre de 2009), $ 57.538.647 (enero a diciembre de 2010) y $ 34.861.481 (enero a julio de 2011) por capital y $ 61.806.256 por intereses liquidados a esa fecha.

2.2. En esa misma fecha, el ICBF profirió la liquidación de aportes 183027, en la que se discriminó, mes a mes la obligación con cargo a la sociedad demandante, por el periodo en discusión y por concepto de aportes parafiscales.

La suma total liquidada ascendía a $ 196.727.917 de los que $ 134.921.661 corresponden a capital y $ 61.806.256 a intereses(14).

2.3. Teniendo en cuenta el acta 1931 y la liquidación 183027, ambas del 18 de enero de 2012, mediante la Resolución 433 del 10 de abril de 2012, el ICBF regional Bogotá determinó y ordenó el pago de una obligación a su favor y con cargo a la sociedad RCN Televisión S.A., por la suma de $ 134.921.661 correspondiente a los aportes parafiscales del 3% dejados de pagar durante el periodo de enero a diciembre de 2009, de enero a diciembre de 2010 y de enero a julio de 2011, más los intereses moratorios que para el 31 de enero de 2012 ascendían a la suma de $ 63.646.661, más los que se generen diariamente hasta que se realice el pago total de la deuda(15).

Lo anterior, porque el ICBF determinó que la sociedad demandante realizó pagos por concepto de sueldos, horas extras y recargo nocturno, vacaciones, salario integral y comisiones, pero, aplicó el 70% sobre los pagos realizados a sus trabajadores con salario integral por vacaciones y comisiones, con la consecuente disminución en la base de liquidación de los aportes parafiscales por el periodo de enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y enero a julio de 2011.

2.4. La anterior decisión se confirmó con la Resolución 1354 del 10 de agosto de 2012, que decidió el recurso de reposición interpuesto por el representante legal de la sociedad demandante(16).

3. Aportes parafiscales a favor del ICBF.

3.1. A partir de la vigencia de la Ley 27 de 1974(17), el legislador dispuso que todos los patronos y entidades públicas y privadas deben destinar una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar atienda la creación y sostenimiento de los centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hijos de trabajadores públicos y de trabajadores oficiales y privados (art. 2º).

3.2. El artículo 1º de la Ley 89 de 1988 dispuso que desde el 1º de enero de 1989, el aporte para el ICBF ordenado en las leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979 se aumentaría al 3% del valor de la nómina mensual de salarios.

En el parágrafo de la norma en cita se señaló que “[e]stos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales, ISS, o los del subsidio familiar hechos a las cajas de compensación familiar o a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero”.

3.3. El citado artículo 17 de la Ley 21 de 1982 señala que para efectos de la liquidación del aporte se entiende por nómina mensual de salariosla totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales” (subraya y negrilla de la Sala) y en el caso de los pagos hechos en moneda extranjera, “se deberán incluir en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago”.

3.4. Conforme con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, “[c]onstituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones” (subraya la Sala).

Es decir, todo pago en dinero o en especie hecho por el empleador al trabajador, sin importar el concepto o la denominación que se le atribuya, hace parte del salario, siempre y cuando corresponda a la retribución directa del servicio.

3.5. Pero, existen unos pagos que, a pesar de ser recibidos por el trabajador de parte de su empleador, no constituyen salario, como es el caso de (i) las sumas que recibe ocasionalmente y por mera liberalidad, (ii) lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, (iii) las prestaciones sociales y (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie. Así lo prevé el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

3.6. El artículo 17 de la Ley 344 de 1996 se refirió a este tema y para dar claridad dispuso que “se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, régimen del subsidio familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993”.

4. El salario integral. Pagos por vacaciones y comisiones integran la base para el cálculo de los aportes parafiscales a favor del ICBF. Base para el cálculo.

4.1. Una de las formas de remuneración al trabajador es el salario integral que está regulado en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, norma que dispone:

ART. 132.—Formas y libertad de estipulación.

1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con estas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía (...).

3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

4. (...) (Subraya la Sala).

4.2. Respecto del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, expuso lo siguiente:

(...) De suerte que en los precisos términos de ese enunciado legal para que se entienda incorporado en el salario integral un rubro laboral distinto de aquellos que aparecen explícitamente mencionados en la norma en cuestión, es menester que se incluya de manera específica por las partes en el contrato respectivo. Dicho en otras palabras: la pertenencia al salario integral de un rubro laboral surge ora porque este se encuentre dentro de los mencionados en el artículo 18 ya citado, o bien porque las partes así lo convengan, tratándose de conceptos no mencionados allí.

(...).

A manera de conclusión corresponde decir, por lo tanto, que si dentro de un pacto de salario integral las partes acuerdan pagos adicionales por concepto de comisiones y no se ocupan de que estas queden incluidas dentro de los factores que cubre aquel salario, la liquidación de la indemnización por despido, de las vacaciones u otro derecho laboral que venga al caso deberá hacerse con base no solo en la suma única convenida sino además en el promedio de las comisiones, sin que tenga ninguna importancia ni constituya impedimento para ello que las partes de común acuerdo hayan resuelto no dar connotación salarial a las dichas comisiones(18) (subraya la Sala).

4.3. El numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo fue reglamentado por el Decreto 1174 de 1991, que en su artículo 1º dispuso:

ART. 1º—Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones (subraya la Sala).

4.4. El artículo 49 de la Ley 789 de 2002 interpretó con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo y se refirió a la base para el cálculo de los aportes parafiscales en los siguientes términos:

ART. 49.—Base para el cálculo de los aportes parafiscales.

Interprétase con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%).

Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma “disminuido en un 30” ha dado lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por 1.3 (subraya la Sala).

4.5. Conforme con las normas a las que se ha hecho referencia, se concluye lo siguiente:

4.5.1. El salario integral está conformado (i) por el factor remuneratorio o componente salarial básico para el pago por retribución del trabajo ordinario (que debe ser superior a diez salarios mínimos legales mensuales) y (ii) por el componente prestacional (que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía), destinado a retribuir con anticipación el valor de prestaciones, recargos y beneficios, tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en la estipulación del salario integral.

4.5.2. No es posible incluir las vacaciones(19) como retribución dentro del salario integral, porque así se previó en el aparte final del numeral 2º del artículo 132 del CST, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990.

4.5.3. Sin embargo, conforme con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de aportes, entre otros, al ICBF, en el concepto de nómina mensual de salarios se incluyen los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, es decir, por vacaciones, ya sea, en la modalidad de descanso remunerado o en la de compensación en dinero a manera de sustitución(20).

4.5.4. En lo que tiene que ver con las comisiones, es posible incluirlas en la estipulación del salario integral, porque el listado del numeral 2º del artículo 132 del CST es enunciativo, en la medida en que el legislador dispuso que el salario integral, además estará conformado por el rubro laboral que las partes intervinientes en la relación laboral incluyan en la estipulación de salario integral, excepto las vacaciones.

4.5.5. Pero, como las comisiones no están señaladas en ese listado, para que formen parte del salario integral pactado, obligatoriamente debe mediar acuerdo entre las partes respecto de su inclusión en la estipulación del salario integral.

Cuando medie dicho acuerdo, la remuneración por componente salarial necesariamente será variable por la inclusión de las comisiones como una de las formas previstas en la ley para remunerar la labor del empleado (CST, art. 127).

De lo contrario, si las partes han convenido el pago bajo la modalidad de salario integral y no acordaron que las comisiones formarían parte del mismo, es claro que no están integradas a dicho salario, por lo que se estaría en presencia de un acuerdo mixto en el que se darían dos tipos de pagos, uno por salario integral y otro por comisiones.

4.5.6. El acuerdo de un sistema mixto es posible en ejercicio de la autonomía negocial y así lo ha reconocido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 27 de enero de 2010(21), que reiteró lo dicho en la sentencia del 18 de septiembre de 1998(22), en los siguientes términos:

“que la estipulación del salario integral no requiere de fórmulas sacramentales y las partes incluso pueden acordar un sistema mixto, como aconteció en el caso de los autos, todo en ejercicio de su autonomía negocial, siempre y cuando la modalidad adoptada se ajuste a los requisitos legales mínimos, entre otros, que conste por escrito la expresión inequívoca de convenir una remuneración global sin repercusiones prestacionales en todo o en parte” (se subraya).

4.6. En este orden de ideas, el pago por comisiones constituye salario (CST, art. 127) y se enmarca en el concepto de nómina mensual de salarios prevista en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982; en consecuencia, hace parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales al ICBF.

Para tal efecto, se debe tener en cuenta si las comisiones están integradas al salario integral por acuerdo entre las partes; aspecto que resulta determinante al momento de realizar la correspondiente liquidación.

4.7. En efecto, establecido que las vacaciones y las comisiones pagadas a los trabajadores con salario integral hacen parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales al ICBF, resta por analizar si dicho cálculo se debe hacer sobre el 100% como lo dice el ICBF o sobre el 70% como lo hizo la parte demandante.

4.8. Como para efectos de la liquidación del aporte parafiscal se entiende por nómina mensual de salarios, en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario (todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio), cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales (vacaciones - pago por goce efectivo o su compensación en dinero), es claro que el factor prestacional en el salario integral (30%) no hace parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales.

4.9. Por lo anterior, en el caso de los trabajadores que devengan salario integral, la base para calcular los aportes parafiscales es el 70% del correspondiente pago, porque así lo dispuso el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que fue interpretada con autoridad mediante el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, sin que el legislador haya hecho distinción entre los tipos de pagos que recibe el trabajador contratado bajo la modalidad de salario integral.

4.10. De manera que, atendiendo el aforismo jurídico “donde la ley no distingue, no puede distinguirse”, se establece que el límite del 70% aplica para todos los pagos que recibe el trabajador que devenga un salario integral, que conforman la base para el cálculo de los aportes parafiscales en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 (nómina mensual de salarios).

4.11. En este orden de ideas y, para el caso concreto, se concluye que para el cálculo de los aportes parafiscales a favor del ICBF, de los trabajadores contratados bajo la modalidad de salario integral, se debe tener en cuenta el 70% del pago hecho sobre las vacaciones (pago por goce efectivo o su compensación en dinero)(23) y sobre las comisiones, en este último caso, siempre que se pruebe que estas forman parte del salario integral, porque así lo acordaron las partes.

5. El caso concreto.

5.1. Las vacaciones: en la Resolución 1354 del 10 de agosto de 2012, el ICBF manifestó lo siguiente:

(...) no existe norma que diga que al momento de conformar el ingreso base de cotización, IBC, para calcular el aporte parafiscal, el valor pagado por concepto de vacaciones a empleados contratados bajo la modalidad (sic) pago salario integral, se les aplica la regla establecida respecto del salario integral, es decir, que se conforma con el 70% razón por la que ha de aplicarse la norma general, es decir lo reglado respecto a las vacaciones de los trabajadores con modalidad de pago de salario básico, esto es que los descansos remunerados son 100% base para liquidar el aporte parafiscal (L. 21/82, art. 17)(24).

5.1.1. Como se expuso con anterioridad, la base para calcular los aportes parafiscales de los pagos que conforman la nómina mensual de salarios en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, dentro de los que se encuentra el pago por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales —vacaciones— que el empleador haga a los trabajadores contratados bajo la modalidad de salario integral, es el 70% de dicho pago, porque:

i) así lo dispuso el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que fue interpretada con autoridad mediante el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, sin que el legislador haya hecho algún tipo de distinción que haga pensar lo contrario y

ii) no se cuenta con disposición legal que ordene que para la liquidación de los aportes parafiscales, respecto a las vacaciones de trabajadores con salario integral se deba aplicar una base distinta al 70%.

5.1.2. En este orden de ideas, el argumento propuesto por el ICBF para aplicar el 100% sobre el pago que por concepto de vacaciones hizo la sociedad demandante a los trabajadores vinculados bajo la modalidad de salario integral, carece de sustento jurídico, razón más que suficiente para confirmar la decisión del tribunal, en cuanto le dio la razón a la parte actora.

5.2. Las comisiones: en la Resolución 1354 del 10 de agosto de 2012, el ICBF dijo:

(...).

Ahora bien, en cuanto a que los pagos adicionales a los trabajadores que tienen pactado como modalidad de salario el de integral deben ser liquidados al 70%, ha de tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico vigente al respecto aplica única y exclusivamente para el “salario integral”, lo anterior por cuanto que la norma no indica que a las erogaciones adicionales se les aplicará el mismo porcentaje, es decir, que la regulación de este criterio ha de ser expresada y no por analogía, ya que el legislador lo que establece y regula es el pago de una suma única y fija (remitirse a la justificación de la exposición de motivos del art. 18 de la L. 50/90 citada en este mismo acápite).

En el caso objeto de estudio y una vez analizados los documentos aportados por la empresa se evidencia que dentro de los balances se crearon dos cuentas; una denominada “Comisiones salario integral (5105180200)” y otra denominada “Salario integral (5205030100)” según lo analizado anteriormente dentro de la cuenta 520503 deberían estar incluidos los pagos por concepto de comisiones, para que fueran liquidados al 70%.

Por otro lado al revisar las modificaciones a los contratos de trabajo que fueron aportados dentro del recurso, se establece lo siguiente:

“LA EMPRESA reconocerá y pagará como retribución por todos los servicios de EL TRABAJADOR un salario integral único así: a) Una suma fija mensual de $ ..., pagadera por periodos iguales y vencidos según lo determine LA EMPRESA; b) Una comisión sobre el recaudo realizado por EL TRABAJADOR, sobre sus ventas...”. 

Analizado el texto anterior, se evidencia que el pago por concepto de comisiones lo realizan como un pago adicional, pues de lo contrario estas estarían incluidas dentro del valor que según la empresa denomina suma fija mensual, configurándose así la llamada única suma.

(...)(25) (se subraya).

5.2.1. En el recurso de reposición, el representante legal de la parte demandante explicó lo siguiente:

e. En el caso de los trabajadores que componen nuestra nómina y específicamente de quienes cumplen funciones comerciales, por mutuo acuerdo escrito y aceptado por las partes, hemos convenido conforme a la libertad de estipulación que autoriza el artículo 132 del CST antes transcrito, celebrar un pacto de salario integral con unas características especiales, como lo son el de tratarse de un salario variable, modalidad autorizada por la ley, y claramente justificable en aquellas actividades de naturaleza comercial, donde los ingresos de un trabajador no son uniformes, dependen de su gestión y del propio mercado donde estos operan(26).

Y aportó “[c]opia de los contratos de trabajo donde se ha pactado la modalidad de salario integral variable (básico integral más comisiones integrales) y autoliquidaciones de pago”(27).

5.2.2. Advierte la Sala que en los antecedentes administrativos remitidos por el ICBF en cumplimiento a la orden impartida por el tribunal, omitieron aportar los citados contratos de trabajo entregados en su oportunidad por la parte demandante, por lo que se tendrá en cuenta el texto transcrito en la resolución que decidió el recurso de reposición.

5.2.3. Del texto transcrito en el numeral 5.2 de esta providencia, se infiere que entre las partes —empleador y trabajador— pactaron la retribución por los servicios prestados en la modalidad de salario integral.

En dicho acuerdo se pactó que el salario integral estaría compuesto por (i) una suma fija mensual y (ii) otra por comisiones sobre las ventas que haga el trabajador.

5.2.4. Como se analizó en los numerales 4.5.4 y 4.5.5 de esta providencia, es posible que las partes intervinientes en un contrato laboral incluyan las comisiones en la estipulación del salario integral, como ocurrió en este caso.

5.2.5. Este acuerdo da lugar a un pago por concepto de salario integral que incluye las comisiones, componente salarial que necesariamente será variable en función de los resultados de la actividad, en este caso, de las ventas que haga el trabajador.

5.2.6. La Sala no comparte el razonamiento hecho por el ICBF, porque al interpretar el contenido del artículo 1º del Decreto 1174 de 1991 que reglamentó el numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, parte del entendido de que el salario integral debe ser una suma fija única de salario, es decir, que no puede ser variable.

Esta interpretación indiscutiblemente contraría lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 132 en cita, según el cual, un rubro laboral puede hacer parte del salario integral por acuerdo entre las partes, como es el caso de las comisiones, cuyo carácter salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, por constituir una retribución directa del servicio, que necesariamente tendrá que ser variable, debido a la naturaleza de las comisiones.

5.2.7. En efecto, cuando el artículo 1º del Decreto 1174 de 1991 dice que el salario integral “será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador”, se está refiriendo al componente salarial y prestacional como unidad.

Es por esto que, por ejemplo, la remuneración por vacaciones, que no están incluidas en el salario integral, se calcula sobre el total de dicho salario, es decir, teniendo en cuenta el componente salarial y prestacional como “una sola suma”, en virtud del artículo 1º del Decreto 1174 de 1991.

5.2.8. Entonces, si las comisiones, por acuerdo entre las partes, entran a formar parte del componente salarial que integra el salario integral, junto con los demás rubros que por disposición legal o que por acuerdo constituyen salario, mal puede pretender el ICBF que la remuneración por comisiones se entienda incluida “dentro del valor que según la empresa denomina suma fija mensual, configurándose así la llamada única suma”(28), porque como se expuso, media pacto entre empleador y trabajador de que la remuneración por el servicio prestado será bajo la modalidad de salario integral compuesto por una suma fija mensual más las comisiones sobre las ventas, que indiscutiblemente tendrá que ser una suma variable.

5.2.9. Finalmente, en lo que tiene que ver con el argumento del ICBF, según el cual, dentro de los balances se crearon dos cuentas: una denominada comisiones salario integral (5105180200) y otra denominada salario integral (5205030100). Cuenta esta última, en la que deberían estar incluidos los pagos por concepto de comisiones para que fueran liquidados al 70%, la Sala advierte lo siguiente:

Conforme con el Decreto 2650 de 1993, la subcuenta 510518 comisiones, denominada por la sociedad demandante comisión salario integral, corresponde a la cuenta 5105 gastos de personal(29) que, a su vez, pertenece al grupo 51 operaciones administrativas(30) y a la clase 5 de gastos.

Como se observa, la parte demandante registró los pagos realizados por las comisiones pagadas en el salario integral en la subcuenta 510518, según se expuso en la Resolución 1354 del 10 de agosto de 2012(31), porque en su criterio, era la manera técnica que permitía reflejar de forma confiable y fidedigna la realidad económica correspondiente a la operación registrada conforme a los soportes contables, hecho que no es controvertido por el ICBF.

Nótese que el ICBF no está cuestionando que los pagos registrados en la subcuenta 510518 no correspondan a los valores en discusión y, por el contrario, la sociedad demandante probó que dichos pagos tienen que ver con las comisiones de los trabajadores con los que se pactó la modalidad de salario integral “variable”.

El hecho de que dichos pagos no se hayan registrado en la subcuenta 520503 salario integral, que corresponde a la cuenta 5205 gastos de personal(32) que, a su vez, pertenece al grupo 52 operacionales de ventas(33) y a la clase 5, no resulta suficiente para concluir que para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales, respecto de las comisiones que forman parte del salario integral por pacto entre las partes, se les deba aplicar una base distinta al 70%.

5.2.10. Por lo expuesto, se concluye que los argumentos propuestos por el ICBF para aplicar el 100% sobre el pago que por concepto de vacaciones y de comisiones hizo la sociedad demandante a los trabajadores vinculados bajo la modalidad de salario integral, carece de sustento jurídico y surgen de la errónea interpretación de las normas analizadas en esta providencia, por lo que le asiste la razón al tribunal al declarar la nulidad de las resoluciones 433 de 10 de abril de 2012 y 1354 de 10 de agosto de 2012 y, en consecuencia, se deben confirmar los numerales 1º y 2º de la sentencia apelada.

5.3. Por otra parte, se revocará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia porque el tribunal ordenó la devolución de la suma de $ 234.207.184 que la parte demandante probó que pagó a causa de la expedición de los actos administrativos anulados, “más el interés legal del 6%, liquidado desde la fecha en que se realizó el pago hasta la fecha en que el ICBF devuelva el valor cancelado”, cuando, en este caso, resulta aplicable lo previsto en el inciso final del artículo 187 del CPACA, según el cual “[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor”, atendiendo la siguiente fórmula:

S2013-00033F
 

En la que el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento del pago.

Además, sobre la suma de $ 234.207.184 debidamente actualizada, se ordenará el reconocimiento de intereses de mora de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.

Para el efecto, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 195-4 del ordenamiento en cita, que establece como interés moratorio el equivalente al DTF desde la ejecutoria de la sentencia hasta el cumplimiento del término de diez (10) meses para el pago (art. 192, inc. 2º) o dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos (art. 195-3), lo que ocurra primero, momento a partir del cual, la cantidad líquida adeudada causará un interés moratorio a la tasa comercial hasta que se verifique su pago (art. 195-4 ib.)(34).

Para la Sala, los argumentos expuestos en el recurso de apelación para oponerse al pago de los intereses de la suma de dinero a devolver, según los cuales, (i) los recursos en dinero que ingresan y egresan de la entidad se encuentran depositados en cuentas corrientes que no generan dividendos o rendimientos económicos para la entidad y (ii) la orden de pago de intereses no resulta justa ni equitativa porque afecta los recursos destinados al cumplimiento del objeto social de ese ente gubernamental, no son de recibo para eximirla de la actualización monetaria, porque el ajuste o la actualización del valor nominal de la suma a devolver, de acuerdo con el IPC, pretende impedir, que en este caso, la parte demandante, a causa de la depreciación del dinero, reciba menos de lo que pagó en su oportunidad al ICBF, sin tener que hacerlo.

Darle la razón a la parte demandada resultaría injusto para la sociedad que demostró que la actuación de la administración está viciada de nulidad y, en estricto sentido, no se le estaría restableciendo en debida forma su derecho, porque omitir la actualización monetaria, necesariamente implica que se está ordenando devolver menos de lo debido, sin una justificación legal para tal efecto.

Tampoco se le puede exonerar del pago de los intereses de mora, porque estos se causan desde la ejecutoria de la sentencia y su monto dependerá del término que la entidad se tarde en dar estricto cumplimiento a la orden impartida.

5.4. En conclusión, se confirmarán los numerales 1º y 2º de la sentencia de primera instancia y se revocará el numeral 3º, para disponer lo pertinente, conforme se indicó con anterioridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales 1º y 2º de la sentencia del veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013), proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho dispuso que la sociedad demandante no está obligada a pagar suma alguna al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por los conceptos y periodos relacionados en los actos anulados.

2. REVÓCASE el numeral 3º de la sentencia apelada. En su lugar:

ORDÉNASE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, devolver a la sociedad RCN Televisión S.A. con NIT 830029703-7, la suma de doscientos treinta y cuatro millones doscientos siete mil ciento ochenta y cuatro pesos m/cte. ($ 234.207.184), que deberá actualizarse teniendo como base el índice de precios al consumidor, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia. La suma actualizada, devengará intereses de mora en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

13 Cfr. el folio 23.

14 Cfr. los folios 115 a 116.

15 Cfr. los folios 26 a 28.

16 Cfr. los folios 29 a 46.

17 Del 20 de diciembre de 1974, Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados.

18 Sentencia del 19 de febrero de 2003, radicado 19475, M.P. Carlos Isaac Nader.

19 Las vacaciones presenta dos modalidades: (i) como regla general la de descanso remunerado (art. 186-1 CST) y (ii) como excepción la de compensación en dinero ya sea, durante la vigencia del contrato de trabajo a manera de sustitución de dicho descanso o por retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo (art. 189-1 CST y art. 1º de la L. 995/2005). Respecto de las modalidades del derecho a las vacaciones, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia del 10 de junio de 2015, radicado 43894, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas, en la que se reiteró lo dicho en la sentencia de esa misma Sala, del 14 de agosto de 2013, radicado 39023, que a su vez se remitió a la sentencia del 9 de marzo de 1994, radicado 6354.

20 En la sentencia de esta Sección, del 4 de diciembre de 2003, radicado 25000-23-27-000-2000-00024-01 [13144], C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, se afirmó que “el pago de las vacaciones en dinero deben hacer parte de la base para liquidar los aportes al SENA”, criterio que fue expuesto con anterioridad en las sentencias del 17 de noviembre de 1994, radicado 5767, C.P. Consuelo Sarria Olcos y del 17 de octubre de 1995, radicado 7255, C.P. Julio E. Correa Restrepo. Con posterioridad, en la sentencia del 25 de septiembre de 2008, radicado 25000-23-27-000-2004-90723-01(16015), C.P. Ligia López Díaz, se dijo que: “la compensación monetaria de las vacaciones hace parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales”. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil el 8 de febrero de 2011, radicado 11001-03-06-000-2010-00069-00 [2.013], C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

21 Radicado 36411, M.P. Luis Javier Osorio López.

22 Radicado 10837.

23 En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 17 de marzo del año en curso, radicado 760012331000-2011-01867-01 [21519], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, oportunidad en la que se expuso que “(...) no existe disposición legal que ordene que para la liquidación de los aportes parafiscales, respecto a las vacaciones de trabajadores con salario integral se deba aplicar una base distinta al 70% (...)”.

24 Cfr. el folio 44.

25 Cfr. el folio 42.

26 Cfr. el folio 65.

27 Cfr. el folio 68.

28 Cfr. el folio 42.

29 Descrita en el PUC, así: “[r]egistra los gastos ocasionados por concepto de la relación laboral existente de conformidad con las disposiciones legales vigentes, el reglamento interno del ente económico, pacto laboral o laudo”.

30 Descrita en el PUC en los siguientes términos: “[l]os gastos operacionales de administración son los ocasionados en el desarrollo del objeto social principal del ente económico y registra, sobre la base de causación, las sumas o valores en que se incurre durante el ejercicio, directamente relacionados con la gestión administrativa encaminada a la dirección, planeación, organización de las políticas establecidas para el desarrollo de la actividad operativa del ente económico incluyendo básicamente las incurridas en las áreas ejecutiva, financiera, comercial, legal y administrativa.
Se clasifican bajo el grupo de gastos operacionales de administración, por conceptos tales como honorarios, impuestos, arrendamientos y alquileres, contribuciones y afiliaciones, seguros, servicios y provisiones”.

31 En los antecedentes administrativos aportados por el ICBF se echan de menos los balances de la sociedad demandante.

32 Descrita en el PUC como aquella que “[r]egistra los gastos ocasionados por concepto de la relación laboral existente de conformidad con las disposiciones legales vigentes, el reglamento interno del ente económico, pacto laboral o laudo”.

33 Descrita en el PUC en los siguientes términos: “[c]omprende los gastos ocasionados en el desarrollo principal del objeto social del ente económico y se registran, sobre la base de causación, las sumas o valores en que se incurre durante el ejercicio, directamente relacionados con la gestión de ventas encaminada a la dirección, planeación, organización de las políticas establecidas para el desarrollo de la actividad de ventas del ente económico incluyendo básicamente las incurridas en las áreas ejecutiva, de distribución, mercadeo, comercialización, promoción, publicidad y ventas.
Se clasifican bajo los conceptos de gastos de personal, honorarios, impuestos, arrendamientos, contribuciones y afiliaciones, seguros, servicios, provisiones entre otros”.

34 En este sentido confrontar las sentencias del 29 de septiembre de 2015, radicado 20874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 5 de mayo de 2016, radicado 21714, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.