Sentencia 2013-00035 de abril 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 66001-23-31-000-2013-00035-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Electrogas S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Referencia: Apelación sentencia - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

La parte actora en su recurso de apelación manifiesta su inconformidad contra la sentencia apelada por considerar que es constitutiva de una vía de hecho, porque nada dice sobre la proporcionalidad y racionalidad de la sanción, ni sobre las atenuantes, pues si por el incumplimiento se había impuesto una multa, ésta debió tener en cuenta lo que los mismos actos acusados mencionan, esto es, que ELECTROGAS S.A. E.S.P.(1) no es reincidente de la conducta y ya había cumplido con todos los requisitos y contaba con el Certificado de Conformidad, por lo cual la multa debió ser disminuida.

Para dilucidar la controversia, la Sala tiene en cuenta lo siguiente:

Obran en el proceso, las siguientes pruebas:

1. Memorando de 2 de noviembre de 2010, mediante el cual el Director Técnico de Gestión de Gas Combustible (E) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, presenta a la Directora de Investigaciones de Energía y Gas de la entidad(2), el Informe Técnico de Gestión ITG 210-046 de 1º de noviembre de 2010(3), en el cual, en resumen, se lee lo siguiente:

— Que mediante radicado SSPD 2010-230-0617811 de 29 de julio de 2010 se dio a conocer, a la comercializadora mayorista ELECTROGAS S.A. E.S.P., el listado de las empresas distribuidoras que a la fecha no habían remitido a la Superintendencia el Certificado de Conformidad de sus respectivas plantas de Pereira, Armenia y Manizales, de acuerdo con la exigencia del Reglamento Técnico de Plantas de Envasado, por lo que se le solicitó atender lo consagrado en la Resolución MME 180581 de 2008, artículo 1º, numeral 4.2.1.

— Que por medio del radicado SSPD 2010-230-0577821 de 15 de julio de 2010 se le solicitó, a la empresa distribuidora ELECTROGAS S.A. E.S.P., remitir el Certificado de Conformidad, de acuerdo con el plazo establecido de 30 de junio de 2010, según la Resolución MME 182254 de 9 de diciembre de 2009; así mismo, por medio del radicado SSPD 2010-230-0577811 de 15 de julio de 2010, se le solicitó a la empresa DISTRIBUIDORA DE ZARZAL ESPIGAS S.A. E.S.P. enviar el Certificado de Conformidad, de acuerdo con el plazo establecido.

— Que dichos certificados no fueron remitidos, y se pudo constatar que la empresa ELECTROGAS S.A. E.S.P. no contaba con la certificación para sus plantas de envasado, así como tampoco la empresa DISTRIBUIDORA DE ZARZAL ESPIGAS S.A. E.S.P., ubicada en el Departamento del Valle del Cauca.

— Que de conformidad con la información reportada al Sistema Único de Información – SUI, de acuerdo con la exigencia de la Circular conjunta CREG-SSPD 044 de 2009 en su formato B5 – Ventas de Comercializadores Mayoristas(4) se pudo determinar que la empresa ELECTROGAS S.A. E.S.P.:

“a. Suministró combustible a las empresas distribuidoras ELECTROGAS S.A. E.S.P. y DISTRIBUIDORA ZARZAL DE ESPIGAS S.A. E.S.P. en el período comprendido entre el 1º de julio y el 30 de septiembre y éstas no contaban con el Certificado de Conformidad de que trata el inciso 6.1 del numeral 6º del artículo 1º de la Resolución 180581 de 2008, …”.

b. Operó sus plantas de envasado sin contar con el Certificado de Conformidad de que trata el inciso 6.1 del numeral 6º del artículo 1º de la Resolución 180581 de 2008 en fecha posterior al 30 de junio de 2010”.

— El informe técnico de 1º de noviembre de 2010, concluyó que presuntamente se violaron la Resolución CREG 23 de 2008, numeral 3º, del artículo 4º y la Resolución MME 180581 de 2008(5), numerales 4º y 4.2.1 del artículo 1º.

2. Oficio de fecha 22 de noviembre de 2010(6), por medio del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios informa a la empresa ELECTROGAS S.A. E.S.P., que ha decidido abrirle investigación de acuerdo con lo ordenado en el Capítulo II, del Título VII, de la Ley 142 de 1994 y la Parte Primera del Código Contencioso Administrativo, por los siguientes hechos:

— ELECTROGAS S.A. E.S.P. en su calidad de comercializador mayorista de GLP, presuntamente suministró combustible a las empresas Distribuidoras ELECTROGAS S.A. E.S.P. y DISTRIBUIDORA DE ZARZAL ESPIGAS S.A. E.S.P., durante el período comprendido entre el 1o. de julio de 2010 al 30 de septiembre de 2010, sin que las mismas contaran con el Certificado de Conformidad requerido en la Resolución MME 180581 de 9 de diciembre de 2008, por lo que se violó su artículo 1º, numeral 4.2.1.

— La empresa ELECTROGAS S.A. E.S.P., como distribuidora de GPL, presuntamente opera y distribuye GLP en sus plantas de envasado, ubicadas en los Municipios de Pereira, Armenia y Manizales, por lo menos hasta el 15 de julio de 2010, sin contar con el Certificado de Conformidad de que trata el artículo 1º, numeral 6º, inciso 6.1 de la Resolución 180581 de 2008, y el artículo 4º, numeral 3º, de la Resolución CREG 23 de 2008, por lo cual se violaron estas disposiciones y la contenida en el artículo 2º de la Resolución MME 182254 de 9 de diciembre de 2009, que señala que las empresas que cuenten con la Declaración de Conformidad de Proveedor-Primera Parte, tendrán plazo hasta el 30 de junio de 2010 para obtener el Certificado de Conformidad.

3. Mediante comunicación de 4 de diciembre de 2010(7), recibida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 7 del mismo mes y año, la sociedad ELECTROGAS S.A. E.S.P. le manifiesta que se inició en el año de 1968, y tiene una larga trayectoria en el suministro de GLP; que respecto al cargo dos, la entidad desconoce, que el día 21 de julio de 2010 recibió oficio de la Directora Técnica de Gestión de Gas Combustible de la SSPD(8), en la cual se le requiere que allegue el Certificado de Conformidad, dentro de los tres días hábiles siguientes al recibo de la comunicación.

Que dentro de los tres días siguientes concedidos, ELECTROGAS S.A. E.S.P., aclaró a la entidad que ya cuenta con la Certificación de Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas y Certificado de Calidad ISO 9001:2008 para el proceso de envasado, y que ya cumplidos los requisitos para el Certificado de Conformidad, está pendiente de la visita del auditor del organismo certificador, y la firma certificadora programó una visita posterior de acuerdo con las posibilidades de la agenda del funcionario, pero que, en todo caso los requisitos de fondo ya estaban cumplidos, y sólo estaba pendiente el formalismo de legalidad, lo que permite la absolución de los cargos formulados, porque su actuación se cumplió dentro de los extremos temporales, lo que indica que estaba haciendo todos los esfuerzos para obtener la certificación.

Respecto al primer cargo, señaló que en efecto no puede vender GLP, mediante el sistema de llenado de tanque, pero que vender y comercializar cilindros, es factible.

4. Auto administrativo de decreto y práctica de pruebas del 11 de febrero de 2011(9).

5. Comunicación de 8 de noviembre de 2010(10), recibida en la Superintendencia el día siguiente, por medio de la cual la Gerente de ELECTROGAS S.A. E.S.P. comunica al Director Técnico de Gestión y Gas Combustible “en cumplimiento de la Resolución 180581 de 2008, del Ministerio de Minas y Energía me permito enviar copia de los Certificados de Conformidad otorgados a ELECTROGAS S.A. E.S.P. para nuestras agencias”, en Manizales y Armenia.

6. Certificado de Conformidad de la Planta de Gas Licuado de Petróleo GLP de Armenia, expedido el 27 de octubre de 2010(11), por la sociedad SGS COLOMBIA S.A. INDUSTRIAL SERVICES, previa inspección de campo realizada el 18 de agosto de 2010 y evaluación documental; este documento fue recibido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 9 de noviembre de 2010.

7. Certificado de Conformidad de la Planta de Gas Licuado de Petróleo GLP de Manizales, expedido el 21 de octubre de 2010(12), por la sociedad mencionada, previa inspección de campo realizada el 20 de agosto de 2010 y evaluación documental, recibido por la entidad el 9 de noviembre de 2010.

8. Certificado de Conformidad de la Planta de Gas Licuado de Petróleo GLP de Pereira, expedido el 12 de enero de 2011(13), por la sociedad mencionada, previa inspección de campo realizada el 18 de agosto de 2010 y evaluación documental, recibida por la entidad el 14 de febrero de 2011.

9. Los actos acusados.

— La Resolución 20112400034855 de 8 de noviembre de 2011(14), resume los antecedentes y los argumentos de la investigada, y considera que de la lectura de la Resolución CREG 23 de 2008, que define al comercializador mayorista de GLP y su actividad, así como la actividad de distribuidor de GLP, se desprende que:

“…, no puede este Despacho otorgar la razón a la prestadora, en la medida que la mencionada Comercialización Mayorista en ningún momento contempla la entrega de cilindros envasados, pues tal acción, es decir, la de envasado y entrega sólo la puede desarrollar directamente el distribuidor de GLP.

Aunado a lo anterior, conforme la consulta efectuada por la dirección técnica de gestión de gas combustible en el sistema único de información —SUI— de la información reportada por la empresa por la sociedad ELECTROGAS S.A. E.S.P., en su calidad de Comercializador Mayorista … se determinó que la prestadora efectivamente si vendió combustible en los meses de julio a septiembre de 2010 a las distribuidoras ELECTROGAS S.A. E.S.P. y Zarzal Espigas S.A. E.S.P.

…. No es posible concebir que el comercializador mayorista envase y entregue cilindors de GLP, pues como se expuso tales acciones son propias del distribuidor de GLP.

Enconsecuencia,comoelprimercargofueendilgadoaELECTROGASS.A.E.S.P.,ensucalidaddeComercializadorMayorista (no de distribución), se tiene que la misma sí vendió GLP a las empresas Electrogas S.A. E.S.P. y Distribuidora Zarzal Espigas S.A. E.S.P. sin que estas empresas contaran con el certificado de conformidad (resaltado y subraya fuera de texto).

Ahora bien, frente al segundo cargo,… debe advertir este Despacho que la exigencia del certificado de conformidad que contempla la Resolución 180581 de 2008, no es una obligación nueva, por el contrario la regulación ha establecido desde el año1997 (mediante la Res. 80505) que las plantas de envasado de GLP deben contar con todas las normas de seguridad para poder iniciar operaciones o según el caso continuar operando (resaltado y subraya fuera de texto).

…, es pertinente anotar, que el 30 de junio de 2010 no era el primer plazo fijado para obtener el mentado documento, pues tal como se expuso, la obligación de certificarse vencía inicialmente el 31 de octubre de 2008.

Así las cosas, no es justificable que la prestadora se escude en la “agenda” de la firma certificadora para no aceptar su incumplimiento.

Aunado a lo anterior no se observa que dentro de los elementos probatorios que nutren la foliatura, que la prestadora contara con la totalidad de los requisitos para la certificación antes de la fecha límite establecida para su obtención.

Por el contrario obran los certificados de conformidad, expedidos en el mes de agosto de 2010, es decir, casi dos meses después de vencido el plazo para obtener la certificación de conformidad.

En tal sentido, las plantas de envasado GLP, no podrían haber sido operadas si no contaban con el certificado de conformidad, de acuerdo con lo exigido en el Reglamento Técnico, pues su importancia estriba fundamentalmente en evidenciar el cumplimiento íntegro de la normatividad, para lo cual se hace un riguroso experticio practicado por una entidad competente para ello.

… mediante este Certificado una empresa debidamente autorizada para ello, avala y asegura que la prestadora ha cumplido de manera estricta y rigurosa todos y cada uno de los requisitos técnicos y de seguridad que permiten el correcto y seguro funcionamiento de la Planta.

Es así como no se puede calificar la obtención o exigencia del Certificado de Conformidad de planta de envasado como una mera formalidad establecida en la normatividad, toda vez que el mismo representa de manera inequívoca el cumplimiento de una serie de requisitos y exigencias que la prestadora debió acatar para su obtención, destacándose el cumplimiento de aspectos tales como(15): (la entidad los presenta en un cuadro explicativo)

… el hecho de no acatar la norma sí trasgrede los lineamientos impuestos por el Ministerio de Minas y Energía, toda vez que esta es clara al determinar que sin dichos documentos no se pueden desplegar las actividades de comercialización y distribución de GLP.

Vale la pena reiterar que la empresa investigada no ha probado su debida diligencia, en la medida que no acreditó, entre otras, las acciones que pudiese haber desplegado desde el momento de la expedición de la norma que obligaba a la obtención del certificado.

Más aún cuando el plazo para su obtención por las circunstancias anotadas fue ampliado del 31 de octubre de 2008 hasta el 30 de junio de 2010.

… .

Sobre el particular se insiste con especial relieve, que si un Distribuidor no cuenta con el insumo necesario para operar su Planta necesariamente debe buscar los mecanismos para cumplir con la regulación, obtener su Certificado de Conformidad … , las opciones se reducen drásticamente a cumplir o verse avocado a cesar sus actividades, por ello si un Comercializador Mayorista continúa con el suministro de combustible a sabiendas de que no cuenta con el documento que garantiza la idoneidad de su proceso, incurre en un comportamiento en gran medida lesivo para los intereses y expectativas de los usuarios finales y de la comunidad en general que se ve expuesta a la elevación de un riesgo innecesario que se puede minimizar con un poco de diligencia y acatando lo que establece el ordenamiento jurídico para tal fin.

... , la segunda infracción se evidencia al operar y distribuir GLP, en sus plantas de envasado sin tener el certificado que acredita la calidad y la seguridad de sus operaciones, razón por la cual es un hecho igualmente reprochable … pone en riesgo de manera injusta tanto a los usuarios finales del servicio, a la población en general toda vez que el suministro de dicho combustible comporta el cumplimiento de unas condiciones mínimas que debe cumplir quien lo envasa y/o manipula con fines de distribución.

… es así como los grandes perjudicados no resultan ser solamente la seguridad y confiabilidad del producto final entregado al usuario, sino y quizás en mayor medida los demás agentes quienes están atentos a atender la regulación se han esforzado en cumplir con sus compromisos … en aras a salvaguardar valores superiores como la confianza y la paz social.

Como consecuencia de lo anterior, este despacho, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, el hecho de que la empresa no es reincidente en esta conducta y que a la fecha de la presente decisión ya cuenta con los certificados de conformidad, se procederá a imponer la sanción de multa… (resaltado fuera de texto)

— La Resolución 2011240009835 de 3 de abril de 2012(16). En el recurso de reposición interpuesto por la empresa ELECTROGAS S.A. E.S.P.(17), manifiesta su inconformidad contra la sanción impuesta porque no se sabe si la llaman a presentar descargos como Comercializador Mayorista o como Distribuidor, o por ambos; no se evaluó razonablemente su conducta; la falta no está tipificada; no se dosificó proporcionalmente la sanción y por ello está en riesgo de quiebra.

En respuesta la Superintendencia, confirmó la sanción, previa explicación de la decisión que nuevamente ilustró, en los siguientes términos:

Trajo a colación las normas Constitucionales relacionadas con los servicios públicos inherentes a la finalidad social del Estado, su regulación, control y vigilancia, y la responsabilidad de quien los presta; así mismo, se refirió a los riesgos asociados al procedimiento de envasado de cilindros utilizados para la prestación del servicio público domiciliario de Gas Licuado de Petróleo GLP, por lo que se debe garantizar la inexistencia de fugas, fuentes de ignición y la resistencia a la presión a la cual se somete el producto, y adoptar medidas tendientes a proteger la seguridad de las Plantas, del servicio, de los usuarios y en general de los ciudadanos, así como la vida, la salud y el medio ambiente.

Que también se pretende combatir la informalidad, garantizar la prestación continua del servicio en condiciones de calidad y seguridad, controlar los prestadores mediante la marcación de cilindros y definir responsabilidades y obligaciones.

En relación con los motivos de inconformidad, señaló y nuevamente explicó, que los cargos se sustentaron en la conducta de ELECTROGAS S.A. E.S.P., en su doble calidad, a saber, como mayorista de GLP, porque suministró combustible a empresas distribuidoras, sin que éstas contaran con los Certificados de Conformidad, y como distribuidora, porque operó y distribuyó combustible en sus plantas de envasado, sin contar con el certificado de conformidad, luego no existe ninguna dicotomía como lo afirma la actora.

Respecto de la sanción, explicó que la Ley 689 de 2001 y el Decreto 990 de 2002, modificatorios de la Ley 142 de 1994, le fijaron a la Superintendencia sus competencias, entre ellas, imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994; que la recurrente incumplió las normas; que los cuestionamientos que la recurrente realiza en torno a la generalidad del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 no son de su incumbencia, y que su actuación obedeció a los límites que la misma Ley le fija.

Explicó que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, enuncia diferentes opciones o modalidades de sanción, la cual puede ser determinada por aspectos tales como: la naturaleza y la gravedad del hecho o hechos, objeto de incumplimiento por el prestador.

Que consideró grave que ELECTROGAS S.A. E.S.P. no cumpla con sus obligaciones consagradas en el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de GLP contenido en la Resolución CREG 23 de 2008, así como las políticas que a nivel técnico ha establecido el Ministerio de Minas y Energía en las Resoluciones 180501 y 180581 de 2008 y 182254 de 2009, lo cual además de ser violatorio de la regulación, conlleva a que no se garantice la seguridad y calidad de la prestación del servicio público de GLP para los usuarios, configurando una flagrante violación de la responsabilidad esencial que le asiste tanto a los comercializadores mayoristas como a los distribuidores de GLP; que el monto de la multa atiende el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público de GLP.

Trajo a colación lo expresado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-564 de 2000, con ponencia del Magistrado doctor Alfredo Beltrán Sierra, en el sentido de que en el derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no determinarse una sanción para cada una de las infracciones administrativas, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones, para lo cual el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios para imponer la sanción.

Finalmente, explicó que la multa se establece en salarios mínimos legales mensuales vigentes de la fecha en que se impone la sanción de multa por $ 183’175.200, que equivalen a 342 SMLMV, que en el año 2011 era de $ 535.600, suma que se encuentra dentro de los límites del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que dispone que podrá imponerse la multa hasta por 2.000 SMLMV.

Insiste en el hecho de que no exigir el Certificado de Conformidad como comercializador mayorista de GLP, así como no ostentar la misma como Distribuidor de GLP antes del suministro de combustible, atenta contra la seguridad del sistema, de la planta de envasado y de los usuarios que pueda llegar a atender ese distribuidor.

Que se atendieron y valoraron los argumentos de la defensa, y por ello se atenuó la sanción; que, sin embargo, la conducta de la empresa ELECTROGAS S.A. E.S.P. no abandona su carácter de gravedad, por la trascendencia de la omisión.

Respecto a los argumentos del riesgo de quiebra ante la magnitud de la sanción, mencionó que procedió a verificar la declaración de renta del año 2010 aportada por la empresa en el recurso, y concluyó que la situación financiera no es tan precaria y frágil como pretende hacerlo ver la recurrente.

NORMAS PERTINENTES SOBRE EL SUMINISTRO Y DISTRIBUCIÓN DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO - GLP:

Resolución MME 180581 de 9 de diciembre de 2008, artículo 1º, numeral 4.2.1.

LosComercializadoresMayoristasdeGLP no deben suministrar este combustible a las Plantas de Envasado que no cuenten con el Certificado de Conformidad de que trata el numeral 6 del presente Reglamento Técnico, salvo aquel suministro necesario para la prueba de los equipos de Planta de Envasado, antes de su puesta en operación”. (Negrilla y subraya fuera de texto)

Resolución MME 180581 de 23 de abril de 2008, “Por la cual se expide el reglamento Técnico para las plantas de envasado de Gas Licuado de Petróleo”, artículo 1º, numeral 6º, inciso 6.1.

“6. DEMOSTRACIÓN DE LA CONFORMIDAD.

6.1. Previamente a la puesta en operación o para continuar operando una planta de envasado elDistribuidor deberá demostrar la conformidad sobre el cumplimiento del presente reglamento Técnico a través de un Certificado de Conformidad expedido por un Organismo de Certificación Acreditado o reconocido a través de acuerdos de reconocimiento mutuo por la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a lo establecido por el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología” (resaltado y subraya fuera de texto).

Resolución CREG 023 de 5 de marzo de 2008, “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo”, artículo 4º, Capítulo 2, numeral 3º.

Requisitos para la operación de los distribuidores y comercializadores minoristas de GLP.

… .

Contar con las Certificaciones de Conformidad exigidas en los Reglamentos Técnicos del Ministerio de Minas y Energía o las condiciones que allí se especifiquen mientras se obtienen las certificaciones correspondientes, para cada planta envasadora que opere y para cada uno de los procesos asociados” (resaltado fuera de texto).

Resolución MME 182254 de 9 de diciembre de 2009, “Por la cual se modifican las Resoluciones 180581 de 2008 y 180302 de 2009”, artículo 2º.

“ART. 2º—Las Plantas de envasado de GLP que a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución cuenten con la Declaración de Conformidad de Proveedor-Primera Parte tendrán plazo hasta el 30 de junio de 2010 para obtener el Certificado de Conformidad de que trata el inciso 6.1 del artículo 1º de la Resolución 180581 de 2008” (resaltado fuera de texto).

De lo que ha quedado reseñado, la Sala colige lo siguiente:

A la empresa ELECTROGAS S.A. E.S.P. se le sancionó por dos cargos:

— Como Comercializadora Mayorista de GLP, porque suministró combustible a distribuidoras que no contaban con el Certificado de Conformidad, infringiendo así el artículo 1º numeral 4.2.1 del artículo 1º de la Resolución MME 180501 de 9 de diciembre de 2008; y

— Como Distribuidora de GLP, porque sus plantas de envasado de Pereira, Armenia y Manizales, operaron sin el Certificado de Conformidad.

Los actos acusados fueron explícitos en expresar las circunstancias agravantes, entre ellas, vale destacar: que se incumplieron dos obligaciones por parte de la empresa ELECTROGAS S.A. E.S.P., por lo que se le imputaron dos cargos, uno como mayorista y otro como minorista, que son dos calidades distintas; y bien pudo la entidad calificar cada conducta separadamente; como mayorista, a la empresa le estaba prohibido suministrar combustible a quienes no tenían el Certificado de Conformidad y lo hizo con sus propias distribuidoras y con otra; como distribuidora, operó tres plantas de envasado suyas que no tenían dicho documento; desde el 31 de octubre de 2008 se le venía exigiendo a las distribuidoras de GLP obtener el Certificado de Conformidad, y el plazo se fue extendiendo hasta el 30 de junio de 2010, sin que a esta fecha las distribuidoras hubieran obtenido dicho documento; la actora no probó, como lo afirma, que al vencimiento de la fecha para presentar el certificado ya hubiera cumplido con todos los requisitos de fondo para su obtención.

Además, el Certificado de Conformidad, como lo explicó la demandada en el acto acusado Resolución 20112400034855 de 2011, no es un simple requisito de fondo, pues para obtenerlo la entidad certificadora debe avalar y asegurar que la empresa distribuidora ha cumplido de manera estricta y rigurosa cada uno de los requisitos técnicos y de seguridad que permiten un funcionamiento correcto y seguro de la planta, mencionados en el fallo y que la Sala resumió a pie de página, relacionados con el diseño y montaje, ubicación, características de la construcción, tanques, equipos y accesorios, instalaciones eléctricas, sistema de seguridad y contraincendio y operación de plantas de envasado.

Bien explicó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que la actora presta un servicio público, además de alto riesgo, que involucra la seguridad de la planta, de los ciudadanos en general, y de los usuarios, en lo que tiene que ver con la vida y la salud; pero además involucra el medio ambiente y la prestación del servicio que debe ser continuo y de calidad, luego es apenas razonable que se imponga una sanción, teniendo en cuenta que la responsabilidad de la actora debe ser asumida en alto grado, y con su conducta demostró una negligencia grave en el cumplimiento de las normas.

Ahora bien, la sanción de multa que la entidad impuso, está tipificada en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

“ART. 81.—Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

81.1. Amonestación.

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.

81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva”.

Como se observa, la multa podía llegar a 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en ciertos eventos descritos en la norma puede llegar a multiplicarse; la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los actos acusados, una vez calificó la conducta de ELECTROGAS S.A. E.S.P. como grave, tuvo en cuenta circunstancias atenuantes, a saber: la empresa ELECTROGAS S.A. E.S.P. en su calidad de distribuidor en las plantas de Armenia, Pereira y Manizales, presentó, así fuera extemporáneamente, sus respectivos Certificados de Conformidad, no es reincidente en este incumplimiento y además, pese al riesgo, no causó daño.

Dichas circunstancias atenuantes permitieron que la Superintendencia fijara la multa en 342 SMLMV del año 2011.

La empresa actora, ELECTROGAS S.A. E.S.P., tanto en su demanda, como en la apelación que presentó ante esta Corporación, sólo se refirió a las circunstancias atenuantes que la misma Superintendencia tuvo en cuenta para dosificar la sanción de multa, pero nunca se refirió a las circunstancias agravantes, que en efecto se configuraron y que la entidad explicó con detalle en los actos acusados, lo que indica que no los leyó o no comprendió el riesgo que existe en el suministro y distribución de Gas Líquido de Petróleo GLP, que es un servicio público, que se debe prestar con las mayores garantías de seguridad.

De manera que la entidad demandada en ningún momento incurrió en vía de hecho, pues una vez explicó las circunstancias agravantes, contrario a lo afirmado por la actora, sí tuvo en cuenta las circunstancias atenuantes para hacer menos gravosa la sanción; en otras palabras, los principios de proporcionalidad y razonabilidad sí fueron objeto de pronunciamiento, y no se evidencia que la sanción sea desproporcionada.

Del recuento anterior se observa que las razones de la parte demandante no desvirtuaron ni en la vía gubernativa ni ante esta Jurisdicción la presunción de legalidad de que gozan los actos acusados; a lo largo del proceso, se dedicó a expresar que los actos acusados indicaron que “la empresa no es reincidente en esta conducta y que a la fecha de la presente decisión ya cuenta con los certificados de conformidad”, y que estas circunstancias no se tuvieron en cuenta para atenuar la sanción, lo cual, como ya se observó, no es cierto.

Las razones anteriores llevan a la Sala a confirmar la sentencia de 22 de agosto de 2013, que denegó las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 22 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las súplicas de la demanda.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 ELECTROGAS S.A. E.S.P., conforme a su objeto social, presta el servicio público de gas combustible en dos modalidades: como comercializador mayorista y como distribuidor. Bajo cada una de estas modalidades fue sancionada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del acto acusado.

La Resolución 74 de 10 de septiembre de 1996, define tales modalidades, así:

“ART. 1º—Definiciones:

… d) Comercializador mayorista: La empresa de servicios públicos que almacena, maneja y suministra GLP a granel a distribuidores, y su entrega la efectúa generalmente a través de vehículos tanque.

… f) Distribuidor: La empresa de servicios públicos que maneja, envasa y suministra GLP a usuarios, a través de cilindros y tanques estacionarios en fase líquida, o a través de una red local en fase gaseosa. En este último caso, el distribuidor estará sujeto a la disposiciones previstas en el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes expedido por la CREG”.

2 Folio 1 del Anexo núm. 1 – Antecedentes Administrativos.

3 Folios 2 a 17 ídem.

4 Folios 14 a 17 ídem. Las ventas se realizaron entre el 1º de julio y el 30 de septiembre de 2010.

5 Esta Resolución estableció su cumplimiento a 31 de octubre de 2008, fecha que se aplazó mediante las Resoluciones MME 182049 de noviembre de 2008 hasta el 1º de marzo de 2009; 180302 de 27 de febrero de 2009 hasta el 30 de marzo de 2009; y 182254 de 9 de diciembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2010.

6 Folio 18 ídem.

7 Folios 33 a 39 ídem.

8 El Oficio que obra a folio 21 ídem, es el de fecha 15 de julio de 2010, que se cita en el Informe Técnico de 1º de noviembre de 2010. Esta comunicación le advierte a la empresa ELECTROGAS S.A. E.S.P. que “la solicitud no constituye una ampliación de los plazos ya establecidos a través de la Resolución MME 182254 de 2009 y se emite sin perjuicio de las acciones administrativas que se puedan adelantar.

9 Folio 40 ídem.

10 Folio 49 ídem.

11 Folio 50 ídem.

12 Folio 51 ídem.

13 Folio 54 ídem.

14 Folios 56 a 81 ídem.

15 Folios 72 a 77 ídem. “5. Procedimiento para la evaluación de la conformidad”, de acuerdo con la Resolución MME 180581 DE 2008, se resume así:

DISEÑO Y MONTAJE: copia del título de propiedad o del correspondiente negocio jurídico y certificación del uso del suelo; licencia de construcción; Concepto favorable de Ministerio de Transporte; plano general de la autoridad; plano general o aerografía; verificación del organismo de certificación de la documentación exigida para la memoria técnica; fotocopia del título y matrícula profesional del ingeniero; Planos de: Localización del lote, Planta de Envasado, Tanques de Almacenamiento, Sistema de Trasiego de Altos Volúmenes, Sistema de Envasado de cilindros, Instalaciones Hidráulicas; red de Tubería de G1-P, Instalaciones Eléctricas y sistema de seguridad y Contra Incendios.

UBICACIÓN: verificación directa del organismo de certificación y Licencia de Construcción o concepto favorable del ministerio de transporte; Plano de instalaciones eléctricas y verificación directa del organismo de certificación.

CARACTERÍSTICAS GENERALES DE CONSTRUCCIÓN: TANQUES: Certificado de conformidad de que trata la Resolución 180196 de 2006 y verificación directa del organismo de certificación.

EQUIPOS Y ACCESORIOS: Programa de inspección, calibración y mantenimiento vigente y verificación directa por el organismo de certificación y certificados de calibración vigentes.
INSTALACIONES ELECTRICAS: Certificado de conformidad con base en el RETIE.

SISTEMA SE SEGURIDAD Y CONTRA INCENDIO: Plan de contingencias, inspección y mantenimiento de extintores, verificación directa.

OPERACIÓN DE PLANTAS DE ENVASADO: Certificado de Gestión de Calidad y de Competencia Laboral, verificación directa y copia de la notificación de la operación de Plantas de Envasado.

16 Folios 96 a 114 ídem.

17 Folios 84 a 91 ídem.