Sentencia 2013-00037/4048-13 de febrero 3 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 73001 23 33 000 2013 00037 01 (4048-13)

Actor: Héctor Eduardo Murcia Guevara

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Bogotá D.C., tres de febrero de dos mil quince.

«EXTRACTOS: VII. Consideraciones

1. Problema jurídico.

En el presente caso se trata de dilucidar, si el a quo incurrió en alguna imprecisión jurídica en la orden de condena, por lo que se verificará el marco jurídico y jurisprudencial en torno al tema del reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública conforme al índice de precios al consumidor.

2. Del fondo del asunto.

En primer lugar debe señalarse que se encuentra probado en el expediente que el señor Héctor Eduardo Murcia Guevara, se desempeñó en el Ejército Nacional por poco más de 21 años, hasta ostentar el cargo de Teniente Coronel, razón por la cual le fue reconocida asignación de retiro, a través de la Resolución 0241 de 12 de febrero de 1997, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con efectividad a partir del 1º de marzo de 1997 (fls. 10-12), todo ello con base en lo señalado por el Decreto 1211 de 1990.

Ahora bien, de la parte histórica, se aprecia que el Tribunal del Tolima, en la providencia alzada, accedió a la pretensión de reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, a partir del año 1997, no obstante ordenó “… que las diferencias que resulten con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor sean utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores, según sea el caso, sin que proceda el pago de ningún tipo de emolumento a favor del accionante”(6).

Como se aprecia, la decisión del colegiado lo que hizo fue declarar la prescripción total de las diferencias reclamadas, al considerar que solo se generaron hasta el año 2004.

Significa lo anterior, que pese al reajuste ordenado conforme al IPC, no se ordenó el pago de suma alguna generada por diferencias entre la asignación de retiro del actor y lo que debió pagársele, atendiendo al incremento de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor desde el año 1997.

En ese sentido, la decisión del a quo, difiere de la tomada en recientes pronunciamientos por esta corporación frente al tema, para el caso de la declaratoria de prescripción de las diferencias en las mesadas originada con la orden de reajuste conforme al IPC, conforme a la cual debió atenderse a la fecha de formulación de la petición ante la entidad y contabilizar los términos de prescripción cuatrienal, de acuerdo al régimen especial que gobierna a la Fuerza Pública.

En efecto, en sentencia de ésta Subsección, de 24 de octubre de 2012, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, dentro del proceso radicado con el Nº 25000 23 25 000 2011 00086 01 (2173-11), se consideró que el reajuste de la asignación de retiro, se produce de manera cíclica e ininterrumpida con base en el índice de precios al consumidor, situación que además de afectar la base de liquidación de la mesada, genera una diferencia dineraria, que no se interrumpe en el año 2004, sino que sigue causándose hasta que se lleve a cabo por parte de la entidad accionada la reliquidación de la asignación de retiro, conforme al IPC por los años en que el principio de oscilación fue desfavorable y hasta que el monto de la asignación de retiro llegue a términos de “normalidad” o equilibrio. Se dijo en aquella oportunidad:

“De igual manera, en sede de tutela de 27 de julio de 2011 dentro de la acción 11001-03-15-000-2011-00725-00, la Subsección “B” con ponencia del consejero doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, señaló que la modificación que genera el reajuste en los años anteriores al 2004 sobre la base de la asignación puede tener incidencia en las mesadas futuras . Así pues, es evidente que la cuantía de la asignación de retiro depende del valor inicialmente reconocido por ser éste la base y los reajustes pensionales afectan la mesada siguiente.

Por ello, es indiscutible que la conclusión a la que arribó el a quo, de suponer que por efectos de la prescripción puede negarse el derecho al reajuste posterior a 2004, es errónea pues desconoce que el monto base de liquidación se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, debido a que las diferencias reconocidas a la base pensional deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores. Por ello, el señalar, como se hizo en esa pretérita oportunidad que el límite del reajuste sería hasta el 31 de diciembre de 2004, y que como la petición se formuló en el año de 2010 debían negarse las pretensiones de la demanda, es una decisión que afecta la base pensional para los periodos siguientes y desconoce que el efecto de reajuste pensional no depende de la solicitud en vía gubernativa, pues se afectan son las mesadas no reclamadas, mas no el derecho al reajuste, de carácter irrenunciable cuyo génesis es el principio del no congelamiento de su valor.

Ahora bien, con esta conclusión, se responde el interrogante del actor referente a la solicitud de “reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de 1997 a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior”.

No obstante, cuál es la respuesta que se puede brindar a la pretensión de “ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de 1997 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado”

En efecto, considera la Sala que el reajuste de la asignación de retiro de manera cíclica e ininterrumpida con base en el índice de precios al consumidor, además de afectar la base de liquidación de la mesada, genera una diferencia dineraria, que no se interrumpe en el año 2004, sino que sigue causándose hasta que se lleve a cabo por parte de la entidad accionada el reajuste de la asignación de retiro, en los términos acá indicados, conforme al IPC por los años en que el principio de oscilación fue desfavorable, y hasta que el monto de la asignación de retiro llegue a términos de “normalidad” o equilibrio.

Así, de ordenarse solamente el reajuste de la asignación de retiro a futuro, sin ordenar el pago de las diferencias generadas, atendiendo al fenómeno de la prescripción, sería desconocer el efecto económico que se genera por la descompensación de la liquidación de la asignación de acuerdo al IPC cuando éste fue inferior a tal guarismo en el período 1997-2004, afectando las consecuencias futuras en la liquidación de la asignación de retiro”.

De acuerdo al marco jurisprudencial esbozado, dentro del sub lite al haberse reconocido la asignación del actor desde el año 1997 es procedente el reajuste solicitado hasta 2004, por cuanto en este último año se estableció nuevamente el sistema de oscilación como una forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad al Decreto 4433 del 2004.

No obstante, las diferencias que resulten con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor para dicho periodo deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores a 2004.

Así las cosas, cuando el incremento aplicado a las demás pensiones con base en el índice de precios al consumidor en que se haya tornado desfavorable el régimen especial para el actor durante los años 1997 a 2004, se desconocieron los beneficios mínimos que en virtud del derecho a la igualdad le correspondería para evitar la pérdida del poder adquisitivo de su asignación de retiro, por lo tanto, la Sala considera que el incremento con base en el principio de oscilación se debe aplicar sólo en el evento de no ser éste inferior al incremento que con base en el IPC se ordene para las demás pensiones, de lo contrario el régimen especial no tiene razón de ser.

Atendiendo a lo dicho, la asignación de retiro del actor debe reajustarse desde el año 1997, siempre y cuando el incremento anual aplicado por la entidad haya sido inferior al IPC del año anterior, como lo verificará la entidad atendiendo a la información para el efecto suministre el DANE, atendiendo a que el reajuste de un periodo anual afecta el siguiente periodo y de no señalarse así, la reliquidación de la asignación de retiro para los demás años, se verá reducida a la que en realidad le corresponde al llegar disminuida al siguiente periodo. Es decir, no debe prescribir el derecho, sino la mesada pensional.

Ahora, si bien es cierto se estableció nuevamente el sistema de oscilación como una forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad al Decreto 4433 del 2004, no debe limitarse el derecho hasta el año 2004, por cuanto señalarlo así sería congelar la mesada pensional, pues el incremento que sufra la asignación de retiro con base en el IPC en el año 2003 afectará el periodo 2004 y el incremento que sufra la mesada con base en el IPC en el año 2004 afectará el periodo 2005, y así sucesivamente.

De igual manera y como consecuencia del mencionado reajuste, deben reconocerse y cancelarse las diferencias en las mesadas causadas con posterioridad al año 2004, que no se encuentren afectadas por el fenómeno de la prescripción.

Al respecto, alega la apoderada del actor que el actor presentó tres derechos de petición, el 26 de noviembre de 2004, el 5 de febrero de 2008 y el 12 de julio de 2012 y que sólo frente a la ultimo se pronunció el a quo por lo que debió decretarse la prescripción desde el 26 de noviembre de 2000.

Aprecia la Sala como erróneo tal planteamiento, en tanto que como no se allegó ninguna respuesta de la entidad frente a las dos primeras peticiones, es dable colegir que frente al silencio de la Caja de Retiro se produjo la configuración de actos fictos negativos de la administración frente a las solicitudes de 26 de noviembre de 2004 y 5 de febrero de 2008. Tal situación pone en relieve la inactividad de la parte actora que no demandó tales actos ante esta jurisdicción, pues sólo años después comparece para demandar el acto que se emitió frente a la petición de 12 de julio de 2012, intentando obtener beneficio de su propia inactividad al solicitar que no se declare la prescripción de las diferencias generadas por el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC.

A todas luces no era procedente declarar la prescripción total de las diferencias generadas por el reajuste de la asignación de retiro como lo ordenó el a quo, pero tampoco puede accederse a la solicitud de la apelante de ordenar el pago de las diferencias originadas desde el 26 de noviembre de 2000, pues únicamente puede atenderse a la última de las peticiones efectuadas ante la entidad.

Así pues, se confirmará parcialmente la providencia apelada y se modificará en lo pertinente para ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagar al demandante la diferencia resultante entre lo que se venía cancelando y el reajuste anual de la asignación de retiro ordenada por el a quo, a partir del 12 de julio de 2008 y las que se generen a futuro como consecuencia de la reliquidación de la base pensional.

Lo anterior, atendiendo a que fue el 12 de julio de 2012 cuando se solicitó el reajuste a la administración (fl. 5), y por ocurrencia del fenómeno de la prescripción cuatrienal establecida en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que señala que sobre los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles y el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

De acuerdo a lo anterior, es evidente que la condena impuesta por el Tribunal del Tolima se aleja del precedente vertical que sobre el tema ha establecido ésta corporación, en tanto que el reajuste y pago de la asignación de retiro del actor con base en el IPC certificado por el DANE, tal como está previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 genera siguientes consecuencias:

• Deberá reajustarse la asignación de retiro del actor desde el año 1997, siempre y cuando el incremento anual aplicado por la entidad haya sido inferior al IPC del año anterior, como lo verificará la entidad atendiendo a la información que obre en la página web del DANE.

• Las diferencias que resulten con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor en el periodo reclamado por el actor en el periodo 1997-2004 deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores a 2004, según sea el caso.

• La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares deberá pagar al demandante la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada a través de la presente sentencia y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la asignación de retiro a partir del 12 de julio de 2008 y las que se generen a futuro como consecuencia del reajuste señalado.

Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de los ajustes de la asignación de retiro (por la diferencia) a pagar, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago). La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente:

R =Rh Índice Final
———————
Índice Inicial

Debe aclararse que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada de la asignación de retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 5 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso iniciado por el señor Héctor Eduardo Murcia Guevara contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme a lo señalado en la parte motiva de ésta providencia, salvo el numeral segundo que se modifica. En su lugar se dispone:

“2. A título de restablecimiento del derecho la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustará la asignación de retiro devengada por HECTOR EDUARDO MURCIA GUEVARA a partir del año 1997, en los términos indicados en ésta providencia, atendiendo para ello al índice de precios al consumidor, en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995 y pagará las diferencias causadas a futuro, con efectos fiscales a partir del 12 de julio de 2008, atendiendo al efecto prescriptivo de las mesadas, tal como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dará cumplimiento a ésta sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen».

6 Folio 157.