SENTENCIA 2013-00038/49820 DE OCTUBRE 5 DE 2016

 

Sentencia 2013-00038/49820 de octubre 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001-23-33-000-2013-00038-01(49820)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Seguros Del Estado S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS

Ref.: Apelación sentencia - medio de control de controversias contractuales

Temas: Actos de liquidación unilateral del contrato – Deben ser objeto de demanda en cuanto contengan la determinación de la declaratoria del siniestro impugnado / póliza de seguro – actos mediante los cuales se dispone exigir la garantía y se determina su valor – actos administrativos encadenados

Bogotá, D.C., cinco de octubre de dos mil diez y seis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) análisis de la demanda en forma; 3) el caso concreto y 4) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado

A continuación la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación:

1.1. Jurisdicción

El vínculo obligacional en cuyo seno se generaron los actos administrativos y las controversias planteadas en el presente proceso fue el Contrato de Obra 3058 de 22 de diciembre de 2006, celebrado entre el INVÍAS(15) y el Consorcio INCA, en cuya cláusula vigésima se contempló la constitución de la garantía única a favor de entidad contratante, la cual fue otorgada por la Compañía Aseguradora, ahora demandante y aprobada en el mismo mes de diciembre de 2006, todo ello en vigencia de las normas del Estatuto de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 expedida en el año de 1993.

La Ley 80 de 1993 dispuso las reglas y principios de los contratos estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la aplicación de la citada ley, definición en cuyo contenido se encuentra cobijado el INVÍAS, por disposición de la letra a) del numeral 1º del artículo 2º de la citada Ley 80(16), en la medida que se trata de un establecimiento público.

Por otra parte, se tiene presente que el artículo 104(17) de la Ley 1437 expedida en 2011 (CPACA), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” e igualmente le corresponde conocer de los contratos “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

1.2. Oportunidad para el ejercicio de la acción contractual

El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispuso los siguientes términos para presentar la demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, so pena de que opere la caducidad”:

“j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“(…).

“En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

“(…).

“iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;”.

En el caso concreto se observa que el Contrato de Obra 3058 de 22 de diciembre de 2006 era de tracto sucesivo, medida en la cual se encontraba sometido a liquidación en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993(18). En efecto, en el asunto sub lite se observa que dicho Contrato de Obra fue liquidado en forma unilateral por parte del INVÍAS, mediante la Resolución 2284 de 18 de mayo de 2011(19), modificada por la Resolución 7219 del 21 de diciembre de 2012, en atención al recurso de reposición interpuesto por Seguros del Estado S.A., por manera que el plazo para accionar judicialmente debe comenzar a contarse desde el día siguiente a la ejecutoria del último acto administrativo mencionado.

En el expediente no se encuentra prueba de la fecha en la cual la Resolución 7219 fue notificada(20), circunstancia que impide determinar la ejecutoria de dicho acto administrativo, no obstante lo cual se puede establecer que la Resolución 7219 se expidió el 21 de diciembre de 2012 y la demanda se presentó el 17 de enero de 2013, habiendo transcurrido menos de un mes, por lo cual no tuvo lugar la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

1.3. Competencia por razón de la cuantía

En esta instancia, el asunto de la competencia por razón de la cuantía fue definido mediante auto de 14 de enero de 2014 con fundamento en el numeral 5º del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor(21) resulta superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes(22), a la fecha de presentación de la demanda(23).

2. Análisis de la demanda en forma

2.1. Precisión sobre los actos demandados en este proceso y sobre el contenido del acto de liquidación unilateral del contrato

Las pretensiones principales de la demandante fueron del siguiente tenor:

“1. Que se declaren nulas las resoluciones: i) 3105 del 14 de julio de 2010, por la cual se declaró la ocurrencia del siniestro del amparo de anticipo del contrato de obra 3058 de 2006 y ii) 04393 del 24 de septiembre de 2010, por la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 3105 del 14 de julio de 2010, toda vez que se encuentran falsamente motivadas, se expidieron con abuso de poder y adolecen de expedición irregular.

“2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene al Instituto Nacional De Vías —INVÍAS— a realizar la devolución a favor de Seguros del Estado S.A., del valor de la indemnización cancelada involuntariamente por afectación del amparo de anticipo con cargo a la póliza 061515879 expedida el 29 de diciembre de 2006, en la suma de Dos Mil Doscientos Millones Cuarenta Mil Novecientos Cuarenta y Seis Pesos m/legal ($ 2.200´040.946) y se le condene a abstenerse de cobrar el valor restante en la suma de Dos Mil Ciento Cuarenta y Nueve Millones Doscientos Veintiséis Mil Ochocientos Dieciséis Pesos Moneda/Legal ($ 2.149’226.816)”.

La Resolución 3105 de 2010, objeto de la pretensión de nulidad que se indicó en la demanda(24), dispuso en su parte resolutiva:

“ART. 1º—Declarar la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del Contrato de Obra 3058 del 22 de diciembre de 2006, celebrado con el Consorcio INCA, NIT. 900.124.290-7, integrado por Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. ‘Constructora INECON-TE S.A.’ - Cajigás Dávila Asociados Limitada, representado por Edgar Alfredo Portilla Burbano identificado con cédula de ciudadanía 5’200.946 expedida en Pasto, cuyo objeto fue el ‘Mejoramiento y Mantenimiento de la Carretera Bucaramanga-Cuestaboba, sector PR37*0000 AL PR70+0000, Ruta 66 TRAMO 6603’ de conformidad con la parte motiva del presente Acto.

“ART. 2º—El contratista Consorcio INCA y/o sus integrantes (Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. ‘Constructora INECON-TE S.A.’ - CAJIGÁS Dávila Asociados Limitada) deberán pagar el valor de cuatro mil quinientos cuarenta y cinco millones trescientos setenta y tres mil quinientos cincuenta y nueve pesos ($ 4.545’373.559,00) moneda corriente, en la cuenta que para tal efecto señale el área de tesorería del Instituto Nacional de Vías, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución y si no procede de este modo, el INVÍAS descontará de los saldos pendientes que el INSTITUTO le adeude o exigirá su pago a través de la Garantía Única de Cumplimiento Nº 061515879 y sus anexos modificatorios, en el amparo de anticipo expedida por Seguros del Estado S.A” (la negrilla no es del texto)”(25).

Por otra parte, según se advierte en la Resolución 2284 de 18 de mayo de 2011 y en su modificatoria contenida en la Resolución 7219 de 21 de diciembre de 2012 —no demandadas en este proceso— el INVÍAS incluyó en la cuenta final de liquidación del contrato el valor que fue pagado por la Compañía Aseguradora por concepto de “anticipo no amortizado” y, además, descontó de la exigibilidad de la garantía de cumplimiento la suma correspondiente a una obra no recibida, según se observa en la liquidación del contrato definida finalmente en las referidas resoluciones, así:

“ART. 2º—Modificar el artículo Primero de la Resolución 2284 del 18 de mayo de 2011, en lo relativo a la determinación de los saldos a favor de las partes, así:

“A favor del INVÍAS

“Anticipo por Amortizar$ 4.545’373.559,00
“Valor cancelado por la Compañía de Seguros, según documento de Recaudo de Ingresos Presupuestales del 14 de febrero de 2012 por anticipo no amortizado($ 2.200’040.946,00)
“Valor descontado por obra ejecutada y no recibida por deterioro, según Acta de Entrega y recibo definitivo$ 194’502.978,10

“(…).

“ART. 3º—Modificar el artículo segundo de la Resolución 2284 del 18 de mayo de 2011, en el sentido de excluir de la exigencia de la garantía única de seguro de cumplimiento el cobro por valor de $ 194’502.978,10 correspondiente a la obra ejecutada y no recibida por deterioro, según acta de entrega y recibo definitivo de la obra de fecha 26 de octubre de 2009” (la negrilla no es del texto).

Ahora bien, de acuerdo con la secuencia de los hechos que se han descrito en esta providencia y con los actos administrativos que obran en el plenario, se establece que la Compañía Aseguradora enfiló la acción contra las resoluciones mediante los cuales se dispuso hacer exigible el amparo de anticipo, empero no demandó los siguientes actos administrativos: i) las resoluciones 996 y 3536 de 2010, mediante las cuales el INVÍAS dispuso: “DECLARAR ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato 3058” y hacer efectiva la cláusula penal por la suma de $ 513’292.525(26) y ii) la Resolución 2284 de 2011, modificada por Resolución 7219 de 2012(27), mediante las cuales se dispuso la liquidación unilateral del contrato, se determinó el saldo exigible a cargo del contratista y se redujo el monto final a favor del INVÍAS(28), en atención a las actuaciones de la propia Compañía Aseguradora.

2.2. La jurisprudencia acerca de la demanda en forma en relación con un contrato que ha sido objeto del acto de liquidación unilateral

La jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha establecido la ineptitud de la demanda en aquellos casos en que: i) el contratista solicita declarar el incumplimiento de la entidad contratante y reclama los consecuentes perjuicios sin incluir en la demanda la pretensión de nulidad del acto de liquidación del contrato, cuando el mismo ha sido conocido por dicho contratista con anterioridad a la demanda o a la oportunidad procesal para reformarla, o ii) el contratista demanda el acto administrativo que ordena la caducidad del contrato y el consecuente restablecimiento del derecho, sin impugnar el acto de liquidación(29).

La tesis de fondo en los pronunciamientos acerca de la ineptitud de la demanda se ha desplegado tratándose de actos encadenados cuando sus contenidos son secuenciales y unívocos, por manera que no se puede decidir la ilegalidad de uno de los actos dejando intangible el otro.

También se ha impuesto la ineptitud de la demanda frente a los casos en que el contratista demandante pretende escindir la realidad contractual, por ejemplo, cuando reclama perjuicios por el incumplimiento del contrato por parte de la entidad estatal contratante, sin llevar al debate procesal el acto de liquidación del contrato, postura usualmente advertida como mecanismo del contratista para evitar que se apliquen las compensaciones realizadas en el acto de liquidación y eludir el efecto financiero de su propio incumplimiento, por ejemplo en torno del valor de la obra que dejó inconclusa, del anticipo no invertido, no restituido o desviado a otros fines(30).

El acto de liquidación unilateral del contrato estatal contiene el balance final que compendia las cifras de ejecución del contrato y que determina, con la fuerza propia del acto administrativo, quién debe a quién, cuánto se debe y los conceptos que originan y componen la obligación resultante, de lo cual se puede concluir que en el caso del incumplimiento, al término del contrato, el contenido del acto de liquidación del mismo se constituye en soporte idóneo para la declaratoria del sinestro y para la definición del monto exigible en relación con los amparos de la garantía única otorgada.

En igual forma, la jurisprudencia de Sección Tercera del Consejo de Estado ha observado que la declaratoria del siniestro puede constituirse a través de varios actos administrativos, los cuales, en su caso, constituyen un título complejo(31).

Frente a actos constitutivos del título complejo se estima que deben apreciarse de manera integrada y, por tanto, trasladando este aspecto a la acción contractual, se llega a concluir igualmente que dichos actos, en la medida de su estrecha relación y secuencia, deben ser objeto de una misma demanda, en orden a buscar la anulación, en forma íntegra, de los efectos jurídicos producidos por las decisiones adoptadas por la Administración contratante, en sede de la liquidación del contrato.

El supuesto del título complejo se configura, por ejemplo, cuando se producen dos o más actos administrativos que se condensan, finalmente, en el acto de liquidación del contrato, como en el asunto fáctico que ahora se aprecia, por cuanto de la demanda y del plenario se observa que existió un acto de declaratoria de siniestro de anticipo y otro que determinó su valor final, en ejercicio de las potestades de liquidación unilateral del contrato.

Se tiene presente que cuando no es objeto de demandada el acto de liquidación unilateral del contrato, su contenido resulta amparado por la presunción de legalidad y por ello, no puede modificarse a través de un proceso judicial en el que el demandante haya dejado de impugnarlo.

En este orden de ideas, en supuestos fácticos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, el requisito de la demanda en forma no es un capricho de la jurisprudencia, ni una denegación de justicia, sino que se constituye en un mecanismo de protección a la congruencia e integridad de la decisión que debe ser adoptada con fundamento en la real ejecución y liquidación del contrato y, en su caso, se protege la definición y efectividad de la garantía única de cumplimiento que debe ser adoptada en forma consistente con los saldos que se establecen en la etapa de liquidación del contrato.

Bajo la obligatoriedad que impone la naturaleza del acto administrativo, con fundamento en las facultades que se pueden desplegar en dicho acto de liquidación y de conformidad con el contenido descrito en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, tal como fue modificado por el Decreto 19 de 2012, en concordancia con el artículo 61 de la misma ley, la Administración tiene las potestades para establecer unilateralmente las partidas de la liquidación, lo cual supone definir su valor, con las prerrogativas propias del acto administrativo.

Por tanto, el acto de liquidación unilateral del contrato comprende la postura de la Administración —con la fuerza legal del acto administrativo— acerca del valor de aquellos asuntos en los cuales existieron las diferencias que impidieron un acuerdo de liquidación bilateral.

Nótese que las decisiones contenidas en el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato estatal resultarían desconocidas o vulneradas en el supuesto de abrir paso autónomo al juzgamiento del valor de uno solo de los componentes de la cuenta final de liquidación, como por ejemplo, el relativo a la cifra de anticipo por amortizar, toda vez que en caso de anular solamente las decisiones referidas a determinadas partidas, el saldo final que establece la liquidación quedaría incongruente y burlado por la sentencia, debido a la alteración de las sumas sobre las cuales se decidió parcialmente.

Por ello, se cierra aquí la presente reflexión regresando a la exigencia de la demanda en forma como presupuesto obligatorio para entrar a fallar sobre el fondo del acto administrativo que declaró el siniestro, en aquellos casos en que se encuentre acreditado el hecho de haberse expedido el acto de liquidación del contrato estatal, con anterioridad a la presentación de la demanda.

La consecuencia de la inepta demanda se desprende de que el acto de liquidación unilateral no fue demandado y que para que el Juez pueda administrar justicia en torno del valor de la garantía, este último debió ser atacado junto con el acto que declaró el siniestro y estableció su valor inicial, en la medida en que —en el supuesto que se formula— dicho valor se modificó y se estableció en forma definitiva en el acto de liquidación del contrato, toda vez que constituyó uno de los componentes de la cuenta final de liquidación.

3. El caso concreto

Con fundamento en lo que se expone a continuación, la Sala considera que la omisión de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos contentivos de la liquidación unilateral del Contrato de Obra No. 3058 de 2006 configura la ineptitud de la demanda y hace inviable el pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones que fueron planteadas en este proceso(32):

3.1. Es útil observar que el criterio acerca de la integración del acto de liquidación del contrato con el de la declaratoria del siniestro, coincide con lo que precisamente alegó la Compañía de Seguros en la oportunidad en que presentó el recurso de reposición contra la Resolución 3105 de 2010, contentiva del acto de declaratoria del siniestro ahora demandado, toda vez que allí observó la variación de la información acerca de las sumas por ejecutar que le habían sido informadas preliminarmente y advirtió —al INVÍAS— acerca del imperativo de la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que el mismo había terminado y que debían definirse los saldos finales.

Según consta en los actos administrativos que obran en el plenario, a lo anterior contestó el INVÍAS que –en ese momento- se encontraba en plazo para adelantar la liquidación del contrato y, en efecto, esa entidad procedió a expedir los actos de liquidación unilateral del contrato, en los cuales consolidó las cifras correspondientes al amparo de anticipo dentro del balance de liquidación, las cuales pretendió debatir la Compañía de Seguros en este proceso. Sin embargo, en la demanda, la referida parte actora omitió la pretensión de anulación total o parcial de los actos de liquidación unilateral del contrato.

3.2. Se observa que la Compañía Aseguradora se había pronunciado, en el sentido que se indicó en el punto anterior, el 16 de diciembre de 2010, mediante comunicación radicada bajo el número 103826(33), en la cual acusó recibo del oficio 48915 de 26 de noviembre de 2010, contentivo de la solicitud del INVÍAS para que procediera al pago de la indemnización amparada en la póliza de cumplimiento.

En dicha comunicación la Compañía Aseguradora hizo notar que era necesario proceder a la liquidación del Contrato de Obra, por cuanto el artículo segundo de Resolución 3105 de 2010 dispuso que el monto del anticipo por amortizar se debía descontar de los saldos pendientes que el Instituto le adeudara al contratista. Allí observó la Compañía Aseguradora que la Resolución 3105 requería para su cumplimiento de un acto de liquidación del contrato, en el que se determinara una suma cierta, para hacerla exigible en su contra.

Como consecuencia, el INVÍAS expidió la Resolución 2284 de 18 de mayo de 2011(34), modificada por la Resolución 7219 del 21 de diciembre de 2012, esta última decisión en atención al recurso de reposición interpuesto por Seguros del Estado S.A., ahora demandante.

Como se observa en la transcripción de la parte resolutiva de los actos de liquidación unilateral que se realizó en esta providencia(35), mediante las citadas resoluciones se declaró la liquidación unilateral del Contrato de Obra 3058 y se estableció la cuenta final de liquidación, en la cual se determinaron las distintas partidas que la compusieron y el saldo definitivo resultante a favor del INVÍAS. Dicho valor se estableció descontando, entre otros, el monto que fue pagado por la Compañía Aseguradora por concepto de anticipo no amortizado, por la suma de $ 2.200’040.946(36), monto que se pretende recuperar a través de este proceso, a pesar de que no se solicitó la nulidad del acto de liquidación, en el cual se incluyó su deducción.

En resumen, no obstante que la Compañía Aseguradora solicitó la liquidación del contrato como requisito para honrar en su integridad la garantía por el monto que resultara exigible, en el presente proceso se abstuvo, finalmente, de demandar los actos contentivos de la liquidación unilateral del contrato (37) y mantuvo separado de este debate el valor no ejecutado de obra y el del consecuente amparo de cumplimiento, por razones que no es del caso establecer en esta litis, pero que sin duda colocan a la Sala frente a un evento de inepta demanda, en la medida en que le impiden fallar sobre los valores por el mismo concepto que se encuentran en el acto de liquidación y que guardan estrecha relación con el asunto sobre el cual versó la demanda.

3.3. Se funda lo anterior en la apreciación consistente en que la declaratoria de siniestro de anticipo se constituyó en forma compleja o secuencial, mediante dos grupos de actos administrativos: i) la resolución contentiva de la declaratoria del siniestro y su confirmatoria y ii) la resolución mediante la cual se determinó la liquidación unilateral del contrato dentro de la cual se incorporó a su vez el valor del anticipo por amortizar y su resolución modificatoria. A través de esta última se estableció el saldo o la cuantía concreta adeudada, por manera que estos actos administrativos —los referidos a la liquidación del contrato— contenían a su vez una nueva disposición concerniente a la orden de hacer valer la garantía única de cumplimiento previa deducción del monto que arrojó la liquidación(38), con fundamento en el balance que allí estableció el valor de anticipo por amortizar y las deducciones sobre el mismo.

De manera precisa, se puede reafirmar que en los actos contentivos de la liquidación del contrato, concretamente en la Resolución 7219 de 2012, se redujo el saldo a favor del INVÍAS, con fundamento en la resta de la suma de $ 2.200’040.946, monto que fue pagado por la Compañía de Seguros y que pretendió recuperar en forma autónoma a través del presente proceso, pasando por alto los actos administrativos de liquidación unilateral del contrato, en los que el referido valor hizo parte de la cuenta final de liquidación y del saldo exigible a la contratista y, en caso de no pago, a la Compañía de Seguros.

Se puntualiza que a pesar de no haber demandado los actos contentivos de la liquidación del contrato, la demandante pretendió que de la nulidad deprecada en este proceso se desprendiera la condena al INVÍAS para obligarlo a restituir la suma que fue pagada el 14 de febrero de 2012(39) y descontada en el acto de liquidación unilateral del contrato, de acuerdo con la Resolución 2284 de 18 de mayo de 2011, modificada por Resolución 7219 de 21 de diciembre de 2012, las cuales no fueron objeto de la demanda(40).

En resumen, del cotejo entre la demanda y el contenido de los actos administrativos, se establece con claridad que la Compañía de Seguros dejó de impugnar los actos administrativos contentivos de la liquidación unilateral del contrato estatal, en los cuales precisamente se fundaron los valores por concepto del amparo de anticipo de cuyo pago pretendió ser liberada de acuerdo con la demanda que ahora se desata.

Como consecuencia, se tiene que advertir que los actos administrativos mediante los cuales se dispuso la liquidación unilateral del Contrato de Obra 3058 se encuentran amparados por la presunción de legalidad y siendo que ellos se refirieron al anticipo por amortizar y al monto del mismo, han debido ser objeto de la demanda en el sub lite, para abrir paso al estudio de la nulidad y al restablecimiento del derecho que pretendió la parte actora.

Se reitera que la liquidación del Contrato de Obra 3058 fue solicitada por parte de la Compañía Aseguradora como paso previo para establecer la suma no cubierta por los montos resultantes en la liquidación del contrato, a favor del contratista. Precisamente la Compañía Aseguradora interpuso recurso de reposición en la vía gubernativa contra el acto administrativo de liquidación del contrato estatal y obtuvo una modificación parcial, según consta en la parte resolutiva de la Resolución 7219 de 2012, pese a lo cual continuó en desacuerdo con el balance de liquidación que constituyó el fundamento de los valores que se reclaman en la demanda.

Así las cosas, la Sala considera aplicable la jurisprudencia acerca del requisito de la demanda en forma, el cual no se cumplió en este caso.

3.4. Identificación del apoyo normativo de las consideraciones acerca de la inepta demanda

Resulta improcedente entrar a pronunciarse en relación con los actos administrativos contentivos de la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que la parte actora no demandó su nulidad, aunque estaba a su alcance cumplir con esa carga en la oportunidad en que entabló la acción contractual y ello se requería para integrar las pretensiones de la demanda en debida forma.

Se reitera que la presente acción no cumplió con el presupuesto de la demanda en forma, por cuanto para arribar a las pretensiones planteadas era preciso que la demandante atacara la legalidad de los actos contentivos de la liquidación del Contrato de Obra 3058, toda vez que dichos actos administrativos están amparados por la presunción de legalidad de acuerdo con los dictados del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011:

“ART. 88.—Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”.

Las pretensiones impetradas en la demanda no pueden ser objeto de estudio dentro del preciso marco que le fijó la demandante mediante el señalamiento de los actos que decidió acusar, teniendo en cuenta que no incluyó la nulidad de los actos administrativos de liquidación del contrato, los cuales, -se repite- contienen el balance financiero que sirvió como base a las sumas que la compañía de seguros reclamó y que, por virtud de la falencia de su demanda, no pueden ser desconocidos y resultan intangibles en este proceso.

Se apoya lo anterior en las siguientes normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA):

“ART. 162.—Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá:

“(…).

“2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.

“3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados”.

“ART. 163.—Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

“Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”.

“(…)

“ART. 187.—Contenido de la sentencia. (…). // En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”.

3.5 Anotación sobre los actos encadenados en el procedimiento de terminación y liquidación del contrato estatal

Para concluir acerca del fundamento de las consideraciones expuestas, se trae a colación la clasificación realizada por la doctrina, en razón del contenido de los actos administrativos, entre los actos resolutorios y actos confirmatorios sustantivos, los cuales tienen cada uno contenido sustancial y autónomo pero se encuentran relacionados, dando lugar a los denominados actos encadenados, así:

“La sustantividad propia del acto confirmatorio se da cuando se trata de un acto vinculado a otro anterior en el seno de un ‘iter procedimental’, como ocurre en el caso de los actos de ejecución y los denominados ‘actos encadenados’.

“(…).

“En el caso de los ‘actos encadenados’ también se utiliza como criterio para aplicar o no la excepción de acto confirmatorio, la idea de que tenga o no ‘sustantividad impugnatoria propia’. La figura de los actos encadenados se presenta muy singularmente en los procedimientos de expropiación, contratación y selección de persona”(41).

Con apoyo en la evidencia del contenido conexo o relacionado de aquellos actos administrativos que se producen en desarrollo de la terminación y liquidación del contrato estatal, la jurisprudencia de la Sala ha establecido, por ejemplo en el caso del acto de caducidad del contrato y el subsecuente acto de liquidación unilateral, que se trata allí de dos clases de actos resolutorios, esto es, que cada uno contiene una decisión sustancial con efectos jurídicos diversos entre sí, los cuales presentan un contenido diferente pero esencialmente encadenado o secuencial.

Con fundamento en esa relación entre los actos administrativos, la Sala ha aceptado que la caducidad de la acción contractual en el caso de la demanda contra actos encadenados que se complementan entre sí, empieza a correr desde la ejecutoria del último de esos actos(42).

Sin embargo, una vez establecida la relación entre los actos administrativos en el escenario de la liquidación del contrato estatal, se regresa al análisis del presupuesto de la demanda en forma, con fundamento en el cual se concluye, en este caso concreto, bueno es repetirlo, que no resulta viable escindir la realidad jurídica y económica que configuraron los actos referidos a la exigibilidad de la garantía otorgada para el contrato estatal, de una parte y el valor correspondiente, de la otra.

En efecto, la póliza de seguro se hizo exigible mediante las resoluciones que fueron objeto de demanda, pero el valor correspondiente a la reclamación se concretó con fundamento en las resoluciones contentivas de la liquidación unilateral del contrato, cuya expedición precisamente exigió la Compañía Aseguradora para efectos de definir su postura frente a la póliza de seguro que le fue cobrada; empero en su demanda dejó de enfilar la acción contra tales actos administrativos.

Con las anteriores consideraciones no se desconoce la independencia de los amparos de anticipo y de cumplimiento que hacen parte de la garantía única de cumplimiento dentro del contrato estatal, ni se ignora la situación fáctica que tuvo lugar por la expedición de diferentes actos administrativos mediante los cuales se declaró el sinestro, en cada uno de los citados amparos.

Sin embargo, en este caso particular, se expidieron los actos de liquidación unilateral del contrato, en los cuales se consolidó el saldo a cargo del contratista y por ende de la Compañía Aseguradora y como esta última pretendió discutir las partidas allí consideradas, tenía que presentar las pretensiones individualizadas correspondientes a la nulidad de los actos de liquidación del contrato, en cumplimiento de las exigencias de los artículos 162 y 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para dar paso al debate sobre el amparo de anticipo.

Por ello, se agotan los análisis para tratar de llegar a un estudio de fondo en el caso en cuestión, toda vez que era imperativo, para alcanzar el pronunciamiento pretendido en la demanda, abrir la litis sobre la exigibilidad de la garantía única de cumplimiento en los aspectos correspondientes, para efectos de que a su vez la entidad demandada pudiera defender su liquidación unilateral y por ende, permitir que el Juzgador, pasando por el análisis y la decisión sobre el acto de liquidación unilateral, llegara a fallar sobre el monto de la garantía que finalmente se había dispuesto como exigible a la Compañía Aseguradora.

Así las cosas, la Sala procederá a emitir el fallo en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia; en su lugar declarará la ineptitud de la demanda y se inhibirá para fallar el fondo del asunto.

4. Costas

El Tribunal a quo condenó en costas a la parte vencida —en este caso la demandante— y fijó las agencias en derecho en un monto equivalente “al uno por ciento 1% del valor de las pretensiones negadas, conforme a la estimación razonada de la cuantía(43), atendiendo lo dispuesto en el artículo 6º numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura”, de conformidad con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo(44) y 392 del Código de Procedimiento Civil(45), este último vigente para la fecha en que se presentó la demanda.

Comoquiera que tal tasación de las agencias en derecho no fue objeto de impugnación en el recurso de apelación y que la parte demandante continúa siendo la vencida —aunque por razones diferentes— la Sala confirmará la condena en costas.

Sin embargo, no fijará agencias en derecho adicionales por la segunda instancia; puesto que en la sentencia de primera instancia se utilizó un criterio porcentual que a juicio de la Sala resulta suficiente para comprender en forma equitativa y razonable, también, las agencias en derecho correspondientes a la gestión de la segunda instancia, teniendo en cuenta que no hubo circunstancias relevantes dentro de esta instancia que ameriten incrementar las referidas agencias en derecho.

La anterior decisión se adopta de acuerdo con lo normado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010(46) – modificatorio del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y con la aplicación de las tarifas previstas por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa - Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003(47).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la decisión contenida en el punto primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013) y, en su lugar, disponer lo siguiente:

Declarar la INEPTITUD DE LA DEMANDA e inhibirse para emitir un fallo de fondo.

2. CONFIRMAR la condena en costas de la primera instancia, a cargo de Seguros del Estado S.A., que fue la parte vencida en el presente proceso. SIN condena en costas por la segunda instancia.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

15 Establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte, creado mediante decreto 2171 de 1992, sustituido por el Decreto 2056 de 2003, el cual tiene como objeto la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte.

16 “ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
“Se denominan entidades estatales:
“a) (…) los establecimientos públicos (…)”.

17 ART. 104.—De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
“(…).
“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

18 Sustituido por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con el cual el cómputo de caducidad de la acción contractual, empieza a correr a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el contrato estatal, lo cual vino a confirmarse y consolidarse con la norma legal que invocó explícitamente tales plazos para efectos de la oportunidad de ejercer la acción, aplicable para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012, cual es el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

19 Folio 690, cuaderno 2.

20 La Resolución 7219 de 2012 obra en los folio 674 a 684, cuaderno 2 y la comunicación de notificación a Seguros del Estado S.A. de fecha 26 de diciembre de 2012, obra en el folio 670, pero no existe constancia de recibo.

21 $ 2.200’.040.000, de acuerdo con el ítem IV de la demanda, folio 40 cuaderno 1.

22 $ 294.750, con fundamento en el salario mínimo legal vigente de 2013 ($589.500 X 500).

23 Folios 1090 a 1102, cuaderno 3.

24 Confirmada en todas su partes por la Resolución 4393 de 24 de septiembre de 2010, igualmente impugnada en este proceso, obrante en los folios 392 a 407 del cuaderno 1.

25 Folio 390 cuaderno 1.

26 Folios 760 a 766, cuaderno 2.

27 Folios 674 a 695, cuaderno 2.

28 Folios 674 a 684, cuaderno 2.

29 Pueden citarse, entre otras: 1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010; Consejero ponente: Enrique Gil Botero, radicación número: 16941; 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 7 de noviembre de 2012; radicación número: 440012331000200000293 01 (25915), actor: Laureano Quintero Gómez, demandado: Instituto Nacional de Vías ─INVIAS─; 3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. sentencia de 2 de mayo de 2013, radicación número: 25000-23-26-000-2000-01772-01(23949), actor: Asociación Hogar Briznas de Vida, demandado: Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital, referencia: acción de nulidad y restablecimiento del derecho (apelación sentencia); 4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, sentencia de 13 de abril de 2016, radicación; 250002326000199902857 01 (33792), actor: departamento de Cundinamarca, demandada: Cooperativa Interregional de Colombia Coinco Ltda., acción contractual; 5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 27 de junio de 2013, radicación número: 25000-23-26-000-2002-01093-01(28919), actor: Clínica El Nogal Limitada, demandado: Cajanal. En esta última se lee:

“Una vez la entidad pública contratante liquida de forma unilateral el contrato, según lo definido por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, resulta necesario demandar la anulación del acto administrativo contractual de liquidación, so pena de que la acción devenga improcedente por ineptitud formal de la misma. (…) la actora debió solicitar –y naturalmente probar- la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se adoptó la liquidación del contrato, en tanto que no resulta posible discutir el incumplimiento del contrato de forma autónoma cuando existe de por medio un acto administrativo contractual que previamente ha decidido la liquidación unilateral del aludido vínculo obligacional”.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 7 de noviembre de 2012; radicación número: 440012331000200000293 01 (25915), actor: Laureano Quintero Gómez, demandado: Instituto Nacional de Vías —INVIAS—.
“De esta manera, si el Tribunal estimara apta la demanda presentada sobre el incumplimiento contractual sin incluir el acto de liquidación del contrato, y diera curso a una decisión, tendría que limitarse a la causa petendi planteada por el accionante, caso en el cual escindiría la realidad financiera del contrato de obra cuya controversia evalúa y llegaría a administrar justicia prevaleciendo la pretensión del accionante, que con su acción, limitaría al Juzgador para conocer y pronunciarse sobre la situación contractual en forma integral. Por ello, no debe permitirse la autonomía de la acción contractual de incumplimiento cuando existe un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato”.

31 Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 15 octubre de 2015, radicación número: 080012331000200001513 01 (45640), actor: Liberty Seguros S.A., demandados: municipio de Barrancabermeja, asunto: acción contractual (sentencia).
“Las pruebas anteriormente reseñadas evidencian a la Sala que no existe la imprecisión, obscuridad o indeterminación que alega el recurrente. En efecto, en cuanto tiene que ver con la pretendida ausencia de declaratoria del siniestro, se encuentra desmentida, toda vez que los documentos forman un acto administrativo complejo (…) // En otras palabras, y recapitulando, si bien es cierto en esta providencia se declarará la nulidad parcial del numeral primero de la parte resolutiva, en cuanto tiene que ver con la declaratoria de terminación unilateral del contrato; no es menos cierto que el término de ejecución del contrato había vencido y existe prueba fehaciente de que en ese momento el contratista no había cumplido con las obligaciones derivadas del mismo, como lo puso de presente el interventor. Entonces para la Sala es evidente que fue esta la verdadera causa por la que se ordenó la liquidación del contrato, por vencimiento del término de ejecución, y como en el acto administrativo acusado se aprobó la liquidación, se declaró el siniestro consistente en el incumplimiento del contrato y se determinó la cuantía del perjuicio, en estos aspectos la resolución acusada mantendrá su vigencia”.

32 “2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene al Instituto Nacional de Vías —INVÍAS— a realizar la devolución a favor de Seguros del Estado S.A., del valor de la indemnización cancelada involuntariamente por la afectación del amparo de anticipo con cargo a la Póliza 061515879 expedida el 29 de diciembre de 2006, en la suma de dos mil doscientos millones cuarenta mil novecientos cuarenta y seis pesos M/legal ($ 2.200’040.946) y se le ordene abstenerse de cobrar el valor restante en la suma de dos mil ciento cuarenta y nueve millones doscientos veintiséis mil ochocientos dieciséis pesos moneda/Legal ($ 2.149’226.816,00)”.

33 Folio 632, cuaderno 2.

34 Folio 690, cuaderno 2.

35 Páginas 15 y 16.

36 Folio 683, cuaderno 2.

37 Según se lee en la parte motiva de la Resolución 4393 de 2010, folios 400 a 402, cuaderno 1: “La compañía aseguradora sustenta el argumento en que nunca se le informó que no estaba amortizando el anticipo (…) debe procederse a la liquidación del contrato para aclarar las cuentas (...).// Alega también la impugnante que debe proceder a liquidar el contrato de seguro”.

38 “ART. 3º—Modificar el artículo segundo de la Resolución 2284 del 18 de mayo de 2011, en el sentido de excluir de la exigencia de la garantía única de seguro de cumplimiento el cobro por valor de $ 194’502.978,10 correspondiente a la obra ejecutada y no recibida por deterioro, según acta de entrega y recibo definitivo de la obra de fecha 26 de octubre de 2009” (La negrilla no es del texto).

39 Folio 683, cuaderno 2.

40 “2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene al Instituto Nacional de Vías —INVÍAS— a realizar la devolución a favor de Seguros del Estado S.A., del valor de la indemnización cancelada involuntariamente por la afectación del amparo de anticipo con cargo a la Póliza 061515879 expedida el 29 de diciembre de 2006, en la suma de Dos Mil Doscientos Millones Cuarenta Mil Novecientos Cuarenta y Seis pesos M/legal ($ 2.200’040.946) y se le ordene abstenerse de cobrar el valor restante en la suma de Dos Mil Ciento Cuarenta y Nueve Millones Doscientos Veintiséis Mil Ochocientos Dieciséis Pesos Moneda/Legal ($ 2.149’226.816)”.

41 Muñoz Machado Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo IV, La Actividad Administrativa, Editado por Lustel, Madrid - España, primera edición 2011, pg.45.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de noviembre 13 de 2013, radicación 880012315000200100005 01 (31755), demandante: Ingemat Ltda., demandado Instituto Nacional de Vías, acción contractual.

43 La estimación razonada de la cuantía ascendió a un total de $ 3.234’ 929.984 de acuerdo con el punto IV de la demanda, obrante al folio 40, cuaderno 1. La pretensión correspondiente a la indemnización que fue pagada ascendió a la suma de $ 2.200’040.946.

44 “ART. 188 C.P.A.C.A.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

45 “ART. 392 C.P.C.—[vigente a la fecha de presentación de la demanda] Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquéllos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:
“1. [Modificado por el art. 19, Ley 1395 de 2010]. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a la que pierda el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4º del artículo 351, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”.

46 “ART. 19.—1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.
“(…).
“2. La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación” (negritas y subrayas por fuera del texto).

47 “ART. 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones.
 
“PAR.—En la aplicación anterior, además, se tendrán en cuenta las normas legales que en particular regulen la materia.

“ART. 4º—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda.
“(…).

“ART. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (...).
“(…).
“3.1.3. Segunda instancia.
Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (las negrillas no son del texto).