Sentencia 2013-00039/20892 de octubre 25 de 2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 08001-23-33-000-2013-00039-01 (20892)

Demandante: Electrificadora del Caribe S.A. ESP

Demandado: Distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla

Temas: Impuesto de alumbrado público año gravable 2010. Principio de equidad.

Sentencia segunda instancia

Bogotá D.C., veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide la legalidad de los actos administrativos que liquidaron de aforo el impuesto de alumbrado público de la sociedad demandante, por los periodos 1 al 12 del año gravable 2010.

Para tal efecto, Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia del 13 de septiembre de 2017, dictada en el expediente 2088613, en la cual se estudió la legalidad de la sanción por no declarar el impuesto de alumbrado público impuesta por la entidad territorial demandada a la actora, respecto del mismo periodo que ahora se discute.

Competencia del Concejo Distrital de Barranquilla para regular el impuesto de alumbrado público - principio de legalidad

La Sala considera que el concejo municipal del Distrito de Barranquilla está facultado para establecer el impuesto de alumbrado público en esa jurisdicción, con fundamento en la autorización otorgada por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.

El artículo 1º de la Ley 97 de 191314 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro del impuesto de alumbrado público, facultad que se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 191515.

Al referirse a las normas señaladas y a la facultad de los municipios para establecer el impuesto de alumbrado púbico, la Sala precisó que “el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio16”.

Conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al artículo 338 de la Constitución, el 9 de julio de 200917 la Sala modificó su jurisprudencia sobre la facultad impositiva de los concejos municipales, al precisar que esos órganos pueden establecer los elementos de los tributos cuya creación fue autorizada por el legislador, para lo cual se fundamentó en la sentencia C-504 de 200218, que declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, al señalar:

“(…) tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas.

En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, la ley que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.

Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo”. (se resalta).

Así pues, la Sala retomó la posición asumida en el expediente 945619, al precisar que, “el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos”, y que en los eventos en que la ley cree o autorice la creación del tributo, pero no defina los presupuestos objetivos del mismo, “corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular”. (Negrilla fuera de texto).

Conforme con lo expuesto, no existe la alegada violación del principio de legalidad y, por lo tanto, el Concejo Distrital de Barranquilla contaba con la autorización de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 para regular el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción.

Violación de los principios de equidad y legalidad

Electricaribe argumenta que en su calidad de empresa de servicios públicos domiciliarios tiene el deber de liquidar y recaudar el impuesto de alumbrado público de los usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, que se realiza conjuntamente con el servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Que como la empresa demandante es un usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en las declaraciones mensuales presentadas incluyó el impuesto de alumbrado público que le correspondía, que tasó a la tarifa prevista para esos usuarios.

Cuestiona el hecho de que se le imponga el deber de tributar dos veces por el impuesto de alumbrado público: una por su condición de usuario regular del servicio público domiciliario de energía eléctrica y otra por su condición de propietaria de subestaciones de energía eléctrica, todo lo cual implica la transgresión de los principios de justicia y equidad establecidos en los artículos 95-9 y 363 de la Constitución.

En la sentencia del 13 de septiembre de 2017, que ahora se reitera20, la Sala le dio prosperidad a la causal de nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes razones:

— El artículo 102 del Decreto Distrital 180 de 201021 estableció en el numeral 1 la tarifa de los usuarios regulados del servicio público domiciliario de energía eléctrica, de acuerdo con el estrato22 y con el rango de consumo23, en tanto que el numeral 2 la fijó por cada subestación eléctrica de potencia instalada para los propietarios, tenedores o usufructuarios de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica.

— Conforme con el certificado de existencia y representación legal24, la demandante es una empresa de servicios públicos domiciliarios, cuyo domicilio principal es la ciudad de Barranquilla, razón por la cual es un usuario regulado del servicio de energía eléctrica en esa jurisdicción y, por ende, contribuyente del impuesto de alumbrado público [num. 1 del art. 102 del D. 180/2010].

— La actora tributa por el impuesto de alumbrado público: i) como usuario regulado del servicio de energía eléctrica, por ser una empresa de servicios públicos domiciliarios [art. 102-1 Ib.] y, ii) como propietaria, tenedora o usufructuaria a cualquier título de bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o línea de transmisión de energía eléctrica que generen, transmitan, transformen y distribuyan energía en esa jurisdicción [art. 102-2 Ib.].

— En su condición de empresa de servicios públicos domiciliarios25, la demandante debe presentar la declaración mensual del impuesto de alumbrado público con los valores liquidados a terceros, incluido el derivado de su propio consumo. Además, por ser propietaria de subestaciones de energía eléctrica, debe declarar y pagar mensualmente el tributo, en los términos del artículo 104 del Decreto 180 de 201026.

— En el expediente está demostrado y es un hecho no controvertido, que la actora presentó las declaraciones previstas para el recaudo del impuesto a cargo de terceros y el derivado de su propio consumo de energía, aunque no presentó las declaraciones derivadas de su condición de propietaria de subestaciones de energía eléctrica.

— No hay lugar a liquidar de aforo, pues “no consulta el principio de equidad que Electricaribe tenga que tributar por el impuesto de alumbrado público por dos condiciones diferentes, a dos tarifas diferentes y bajo reglas igualmente diferentes”.

Sobre la materia, se reitera lo precisado por la Corte Constitucional en cuanto a que el principio de equidad tributaria es la manifestación del derecho fundamental de igualdad en materia fiscal.27 Para la Corte, “(…) el principio de igualdad constituye un claro límite formal y material del poder tributario estatal y, por consiguiente las reglas que en él se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y la desmesura. No se trata de establecer una igualdad aritmética. La tributación tiene que reparar en las diferencias de renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal, expresión de la solidaridad social, tome en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos y grupos y, conforme a ella, determine la carga fiscal, la que ha de asignar con criterios de progresividad, a fin de alcanzar grados cada vez mayores de redistribución del ingreso nacional28”.

El Decreto 180 de 2010 (E.T. del Distrito de Barranquilla) consulta el principio de equidad al otorgar un trato similar a los usuarios regulados del servicio público de energía eléctrica y establecer tarifas diferenciales para los propietarios de activos de generación, que son un parámetro válido para establecer la capacidad contributiva de esa clase de contribuyentes29.

Conforme con lo expuesto, se reitera que el Distrito de Barranquilla, en virtud de los principios de equidad y progresividad, sí podía establecer tarifas diferenciales del impuesto de alumbrado público, en atención a la calidad del sujeto. Lo que no es pertinente interpretar es que el Distrito de Barranquilla pueda exigir doble pago del impuesto, esto es, por un lado, por la tarifa establecida para los usuarios regulados y, por otro lado, por la tarifa establecida para los propietarios, tenedores o usufructuarios a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, que generen, transmiten, transformen y distribuyan energía.

Lo anterior se precisó en la sentencia 20886, que se reitera, en la cual se concluyó que:

“...el Distrito Especial de Barranquilla no reparó en el hecho de que la demandante también es un usuario regulado del servicio público domiciliario de energía eléctrica y que, por lo mismo, paga el impuesto de alumbrado público en consideración a su propio consumo.

Por lo tanto, no era pertinente que, al imponer la sanción, eludiera el hecho de que la demandante pagó el impuesto de alumbrado público a las tarifas previstas para los usuarios regulados del servicio de energía eléctrica, y que para demostrárselo, le adjuntó las declaraciones que presentó como responsable del recaudo del tributo a cargo de terceros.

Si bien esas declaraciones no satisfacen la obligación formal de declarar en la condición de propietaria, tenedora o usufructuaria a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, que generen, transmiten, transformen y distribuyan energía; para la Sala, para efectos de imponer la sanción por no declarar debe tenerse en cuenta que la declaración tributaria es el instrumento del que se vale la administración para que se satisfaga la obligación sustancial, eso sí, cuando la norma impone el deber de declarar.

El Decreto 180 de 2010 permite que la obligación sustancial se satisfaga mediante el pago del impuesto de alumbrado público liquidado en la factura del servicio público. Si las empresas de servicios públicos domiciliarios pagan el impuesto en esas facturas, no hay lugar a considerar que se ha incumplido la obligación sustancial”. (se resalta).

En atención al pronunciamiento señalado, la Sala advierte que si bien es cierto la demandante no presentó las declaraciones del impuesto de alumbrado público en su condición de propietaria, tenedora o usufructuaria a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, no lo es menos que en el expediente obran las declaraciones tributarias que presentó como responsable del tributo facturado a los usuarios del servicio de energía30, que incluyen los valores que pagó por ser sujeto pasivo del tributo como usuario regulado del servicio de energía eléctrica31.

En esas condiciones, la Sala considera que la administración no podía liquidar de aforo el impuesto de alumbrado público de la empresa demandante, que si bien omitió declarar el impuesto bajo la condición de propietario de subestaciones de energía eléctrica, pagó el tributo que le asistía como usuario regulado del servicio de alumbrado público, lo cual quedó registrado en las facturas del servicio32 y en las declaraciones mensuales que presentó para reportar lo pagado por terceros y por su propio consumo, con lo cual cumplió el deber sustancial.

Una posición contraria implica el doble pago del tributo, pues además del pago que la empresa realizó con la facturación del servicio de energía eléctrica como usuario regulado, se impondría la carga adicional de declarar y pagar el tributo por una condición diferente, lo cual transgrede los principios de equidad, progresividad y legalidad del tributo.

Por lo expuesto, en atención al criterio jurisprudencial señalado, la Sala revocará la sentencia del 1º de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos demandados.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso33, no se condenará en costas a la parte demandada, como quiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 1º de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar, se dispone:

1. ANÚLANSE la Liquidación oficial de aforo Nº GGI-FI-LA-00001-11 del 18 de agosto de 2011, y su confirmatoria, la Resolución GGI-DT-RS-00476 del 24 de agosto de 2012, proferidas por la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla.

2. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la demandante no está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público de los periodos 1 al 12 del año gravable 2010, determinado en los actos anulados en el numeral anterior.

2. Sin condena en costas en esta etapa procesal.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

RECONÓCESE personería para actuar al abogado Juan Carlos Vinasco Escarria, en los términos del poder visible en los folios 365 y 366 del c.p.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

13 C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto.

14 “ART. 1º—El concejo municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.”. (se resalta).

15 “ART. 1º—Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”.

16 Sentencia del 11 de marzo de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

17 Sentencia del 9 de julio de 2009, exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

18 M.P. Jaime Araujo Rentería.

19 Sentencia del 15 de octubre de 1999, exp. 9456, C.P. Julio E. Correa Restrepo.

20 Expediente 20886, C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto.

21 “ART. 102.—Tarifas de alumbrado público. La tarifa del impuesto de alumbrado público consistirá en un valor que se cobrará a cada sujeto pasivo de acuerdo con el sector de la siguiente manera:

Num. 1. El impuesto al servicio de alumbrado público se determina según el estrato socio económico para el sector residencial y de acuerdo con el rango de consumo para los otros sectores. La tarifa consistirá en un valor mensual, que se cobrará a cada sujeto pasivo de acuerdo con la siguiente tabla.

(…).

Num. 2. El impuesto al servicio de alumbrado público se determina por cada subestación eléctrica de potencia instalada en la jurisdicción del Distrito de Barranquilla, para aquellas personas naturales o jurídicas, propietarios, tenedores o usufructuarios a cualquier titulo de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o línea de transmisión de energía eléctrica que generen, transmitan, transformen y distribuyan energía, de acuerdo con la siguiente tabla (…)”.

22 Usuario residencial.

23 Usuario comercial, oficial e industrial.

24 Folios 36 a 55 del c.p.

25 El artículo 103 del Decreto 180 de 2010 señaló que “Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía domiciliaria en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, serán responsables de la liquidación y recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público, de los usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, de forma mensual en los lugares y plazos que señale la Secretaría de Hacienda. El valor del impuesto se recaudará conjuntamente con el servicio de energía”. Así mismo, el 219 ibídem previó que “Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía domiciliaria en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, deberán presentar declaración mensual liquidando el valor total recaudado durante el período”.

26 D. 180/10 “ART. 104.—Declaración y pago del impuesto de alumbrado público de los sujetos pasivos determinados en los numerales 2 y 3 del artículo 102 del presente decreto. Los sujetos pasivos determinados en los numerales 2 y 3 del artículo 102 del presente decreto, declararán y pagarán mensualmente el impuesto de alumbrado público en los plazos y lugares que señale la Secretaría de Hacienda”.

27 Sentencia C-032 de 2005.

28 Sentencia C-183 de 1998.

29 Se reitera la sentencia del 10 de abril de 2014. Exp. 20462, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

30 Folios 92 a 111 del c.p.

31 En el CD-R “Prueba B. Liquidación del impuesto ECA”, obran las facturas de los doce periodos del año 2010, en las que la empresa liquidó el impuesto de alumbrado público, a título de “Electricaribe autoconsumo” (fls. 112 a 114 del c.p.).

32 Medio previsto para el pago del Tributo por el Decreto 180 de 2010.

33 CGP “ART. 365.—Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.