Sentencia 2013-00041 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001032600020130004100 (46.696)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Carlos Alberto Solarte Solarte y otros.

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—.

Proceso: Recurso de anulación.

Asunto: Sentencia.

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. De manera especial solicita la recurrente que, según ella en aras de la seguridad jurídica, se resuelva este recurso de anulación mediante sentencia de unificación jurisprudencial toda vez que la trascendencia del tema que fue objeto de debate en el tribunal de arbitramento así lo amerita.

Los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señalan respectivamente cuáles se consideran sentencias de unificación jurisprudencial y las razones o motivos que ameritan una decisión de esa naturaleza.

Pero además la norma últimamente mencionada dispone que para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición debe exponer las razones que determinan la importancia jurídica o la trascendencia económica o social que impongan la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia.

1.1. Es suficientemente sabido que el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia ya que él persigue fundamentalmente la protección de la garantía del debido proceso y por ende el laudo no puede ser atacado por errores en el juzgamiento sino por errores en el procedimiento.

El recurso de anulación que aquí se propone se fundamenta en las causales 6ª y 8ª del Decreto 1818 de 1998, esto es, habiéndose fallado en conciencia debiendo ser en derecho y haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

Ahora, la razón para solicitar la unificación jurisprudencial la hace consistir la parte recurrente en los siguientes términos:

“Se trata de contar con la plataforma jurisprudencial que elimine la interpretación de la ley y permita asegurar el flujo natural de los contratos, en el marco del respeto a los pactos legítimos de las partes y, por sobre todo, a los acuerdos iniciales, que válida y pacíficamente, celebraron las partes de conformidad con los principios que informan la contratación pública, principalmente los de la autonomía de la voluntad, de planeación y legitimidad, respecto de la identificación, tipificación, estimación, cuantificación y asignación de los riesgos propios del contrato estatal.

En el laudo arbitral que se impugna, el tribunal desconoce los válidos y pacíficos convenios de las partes sobre la materia, y en un momento en el que ya había concluido la ejecución del contrato y las partes se disponían a su liquidación, modifica su entendimiento (pacífica interpretación y ejecución) sobre la asignación de riesgos en el contrato...

Por esta razón (...) solicito al honorable Consejo de Estado que al desatar este recurso UNIFIQUE la jurisprudencia sobre la materia, de modo que los operadores jurídicos cuenten con directrices claras que den certeza a sus actuaciones y protejan los derechos de los asociados, garanticen la aplicación de los principios que debe observar con rigor la ejecución del presupuesto público”(1).

Pues bien, nótese cómo los argumentos que se traen para sustentar la petición de unificación, en primer lugar, no indican de manera clara por qué aquellas cuestiones requieren de una unificación jurisprudencial ya que por ninguna parte se mencionan las supuestas decisiones de esta corporación que sean contradictorias o disímiles que determinan la necesidad de una única posición de la jurisprudencia y, en segundo lugar y esta es la circunstancia más trascendente para la decisión que habrá de tomarse en relación con la solicitud de unificación, toda la argumentación de la recurrente se centra en las cuestiones de fondo del laudo cuando ha debido remitirse a argüir y a precisar por qué un pronunciamiento sobre las causales 6ª y 8ª del Decreto 1818 de 1998 requieren de una unificación jurisprudencial, ya que su petición debe partir de la manifestación y de la demostración de que existen decisiones contradictorias o disímiles sobre estas causales, pues no debe olvidarse que el análisis de estos motivos de anulación es el que constituye precisamente el thema decidendum de este recurso extraordinario de anulación y no las cuestiones de fondo que resolvieron los árbitros.

Puestas así las cosas resulta claro que no es procedente darle trámite a la solicitud de unificación jurisprudencial que ha propuesto la parte recurrente.

2.En recientes providencias(2) esta subsección expuso las razones que a continuación se expresan y que nuevamente son pertinentes para resolver un asunto como el que ahora es materia de esta decisión:

“(...) Por averiguado se tiene que el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, tal como lo ha pregonado la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples providencias que ya son multitud(3), persigue fundamentalmente la protección de la garantía del debido proceso y por consiguiente es improcedente que por su intermedio se aborde nuevamente el estudio de la cuestión de fondo que ya fue resuelta por el tribunal de arbitramento.

Por esta razón es que se afirma que al juez del recurso no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión.

De otro lado, el recurso de anulación por ser extraordinario solo puede cimentarse en las causales que la ley ha previsto de manera taxativa y en consecuencia el ataque al laudo que se apoye en causal distinta debe ser rechazado por improcedente.

Todo lo anterior se resume, en conclusión, en que el recurso de anulación no constituye una segunda instancia, razón por la cual el laudo no puede ser atacado por errores en el juzgamiento sino por errores en el procedimiento y con fundamento en las causales taxativamente señaladas en la ley.

(...) Según lo preceptuado por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 las causales de anulación del laudo arbitral son las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

El Decreto 1818 de 1998 compila las normas existentes sobre arbitramento, entre ellas las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, razón por la que finalmente las causales de nulidad de los laudos arbitrales que se relacionen con los contratos estatales son las consagradas en el artículo 163 del decreto primeramente citado.

(...) La impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas en la ley, como ya se dijo, pero además que se sustente, so pena de que se declare desierto.

De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca.

Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no su nombre o denominación.

Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador”.

(...) El numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación el “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Como puede verse, la causal se configura cuando se decide en conciencia debiendo ser en derecho y ésta circunstancia resulta evidente en el laudo, es decir que ese hecho aparece sin necesidad de recurrir a mayores argumentaciones para demostrarlo.

(...). En la providencia inicialmente citada(4) también se expresó que “... la causal 6ª de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria.

Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal”.

3. Sobre la causal 8ª del Decreto 1818 de 1998 esta subsección ha expresado reiteradamente lo siguiente:

(...). El numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación el “haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

Esta subsección sobre esta causal ha dicho que ella “busca hacer efectivo el principio de congruencia de las sentencias judiciales que, sin referirse la Sala a la incongruencia por la disonancia con las excepciones del demandado, es desarrollado, entre otros, en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

Según este precepto los fallos judiciales deben estar en consonancia con las pretensiones y los hechos de la demanda y por consiguiente “no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”.

Este vicio in procedendo presenta dos modalidades que son conocidos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia como fallos ultra petita, cuando se condena al demandado por más de lo pedido, o fallos extra petita, cuando se condena al demandado por objeto distinto al pretendido o por causa diferente a la invocada en la demanda.

De lo anterior se deduce que, por regla general, la existencia de este vicio debe establecerse a partir del cotejo entre las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con lo contenido en la parte resolutiva de la sentencia, por lo que se descarta que, también por regla general, la inconsonancia como vicio in procedendo se configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las motivaciones de la decisión.

No otra cosa significa la perentoria expresión del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil al señalar que “no podrá condenarse al demandado...”.

Pero aún más el vicio sobre el que aquí se discurre se presenta cuando la sentencia es condenatoria, y no cuando es absolutoria, pues no podría entenderse cómo una sentencia que niega las pretensiones de la demanda pueda incurrir en tal yerro por estar condenando al demandado,se resalta,“por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda...” o “por causa diferente a la invocada en esta”(5).

Ahora, como en materia arbitral la competencia de los árbitros queda circunscrita a los precisos puntos que las partes quisieron someter a su decisión, resulta claro que cualquier pronunciamiento ajeno a éste thema decidendum se hará sin competencia alguna y se abriría paso la causal de nulidad comentada.

Sin embargo puede distinguirse un evento más que puede quedar comprendido en la causal que aquí se menciona y que es precisamente el que aducen las recurrentes.

Este evento no es otro que el haber resuelto el laudo una cuestión litigiosa a pesar de haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción.

En efecto, si la acción ha caducado ya no hay posibilidad, por mandato legal, de ventilar judicialmente la cuestión litigiosa y por ende el juez que asuma el conocimiento de un asunto en estas circunstancias lo estará haciendo sin competencia para ello y por ende finalmente resolverá “puntos no sujetos a la decisión” de ese juzgador, lo que indudablemente configuraría la aludida causal”(6).

Este principio de congruencia de las sentencias lo trae ahora el Código General del Proceso al expresar:

“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta...”(7).

Por consiguiente es mandato, tanto en el anterior Código de Procedimiento Civil como en el ahora vigente Código General del Proceso, que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y con las pretensiones de la demanda y por ende el demandado no puede ser condenado por objeto distinto al pretendido ni por causa diferente a la invocada en la demanda.

Y esto es precisamente lo que se persigue garantizar y hacer efectivo con la causal 8ª de anulación al disponer que el laudo es nulo cuando recae sobre asuntos no sometidos a la decisión de los árbitros o cuando se concede más de lo pedido.

Pero por supuesto que la causal también se configurará cuando, no obstante haberse pretendido en la demanda, el asunto materia de la decisión no estaba comprendido en la cláusula compromisoria o en el compromiso.

4. En esta cuestión litigiosa, como ya se dijo, la parte recurrente invoca como causales de anulación las previstas en el numeral 6º y en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, es decir, el “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” y “haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

Fundamenta la primera causal esgrimida, esto es la del numeral 6º, en que el tribunal desestimó las pretensiones subsidiarias de la demanda desechando la masa probatoria, circunstancia esta que deduce del hecho de que, a su juicio, esas mismas pruebas no sirven de fundamento para apoyar la opinión que expresó el juzgador.

Así lo dijo:

[El tribunal] “no solo dejó de lado... el derecho, por cuanto deroga la ley misma, sino la expresa intención de las partes en la adopción de la matriz de riesgos... además, excediendo la órbita de su competencia, al despachar las pretensiones subsidiarias de la demanda, desechó el acervo probatorio del proceso, por la potísima razón que las pruebas practicadas en el trámite, no servían de fundamento a su criterio...”(8).

Sustenta la segunda causal, esto es la del numeral 8º, en que el tribunal desconociendo las pruebas y desestimando los pactos de las partes, decidió según su propio criterio, el que es totalmente ajeno a lo pretendido por las partes, y por esto decide pretensiones inexistentes en el proceso.

Así lo expresó:

[El tribunal] “adoptó las decisiones por fuera y con desconocimiento total de las pruebas del proceso, desestimando los evidentes y expresos pactos de las partes, utilizando como fundamento del fallo, su propio y subjetivo criterio, totalmente ajeno a las pretensiones de las partes; y excedió su competencia al fallar pretensiones inexistentes en el trámite”(9).

Antes de empezar a hilar la cadena argumentativa, si es que se puede decir que esto se hizo, la parte recurrente advierte que “esta solicitud de anulación refiere exclusivamente a la “ratio decidendi” y las decisiones adoptadas por el tribunal en relación con las pretensiones subsidiarias de la demanda...”(10) y resume su inconformidad en que el tribunal negó las pretensiones subsidiarias de la demanda con sus propias razones, sin tener en cuenta lo pretendido en la demanda, lo excepcionado por el demandado, lo alegado por las partes y el Ministerio Público e ignorando las pruebas practicadas en el proceso(11).

De lo anteriormente dicho y citado se desprende que la parte impugnante en verdad se duele es de la valoración probatoria que hizo el tribunal para desestimar las pretensiones subsidiarias de la demanda, pues no es cierto lo que afirma la recurrente cuando expresa que la decisión se tomó con prescindencia de las pruebas practicadas en el proceso.

En efecto, en el punto 2 del laudo se acomete el estudio de las pretensiones subsidiarias(12) y luego de precisarlas empieza por analizar el régimen jurídico de la distribución de riesgos y para ello no solo trae a cuento la normatividad aplicable(13) sino también lo que sobre el punto expresó el pliego de condiciones y el contrato(14).

Además, y como si fuera poco, analiza las objeciones formuladas contra las experticias practicadas(15), valora la matriz de riesgos(16), el documento Conpes 3714 del 1º de diciembre de 2001(17), el testimonio de Edwin Díaz Pinzón(18), la comunicación del interventor de fecha 23 de febrero de 2011(19), la comunicación de la directora técnica de mantenimiento del IDU de fecha mayo 30 de 2011(20) y la conducta asumida por las partes durante el iter contractual(21).

Y si a todo esto se le suma que el tribunal trajo en su auxilio jurisprudencia(22) y doctrina(23), no aparece demostrado por parte alguna que el tribunal para negar las pretensiones subsidiarias haya prescindido totalmente de consideraciones jurídicas o probatorias, o que haya inaplicado la ley por considerarla inicua o inequitativa, o que haya buscado la solución del caso por fuera de la ley.

Por el contrario, lo que enseña el expediente es que el tribunal, amén de valorar las pruebas recaudadas, trajo como sustento de su decisión normas jurídicas, jurisprudencia y doctrina, todo lo cual hace incuestionable que la decisión fue en derecho y no en conciencia o en equidad como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

Esta es razón suficiente para que no prospere el cargo apuntalado en la causal 6ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Ahora, en lo que atañe a la causal 8ª del artículo Decreto 1818 de 1998, es claro que la recurrente vuelve a plantear su inconformidad argumentando que el tribunal resolvió las pretensiones subsidiarias utilizando su “propio y subjetivo criterio,” desconociendo las pruebas del proceso y sin tener en cuenta los pactos de las partes.

Esta argumentación es similar a la que se utilizó para sustentar la causal 6ª, pero lo que definitivamente la condena al fracaso es que semejantes argumentos en manera alguna configuran los supuestos normativos de la causal 8ª, que como ya se ha dicho reiteradamente, se estructura cuando se condena al demandado por objeto distinto al pretendido (ultra o extra petita) o por causa diferente a la invocada en la demanda y también cuando los árbitros carecen de competencia para resolver sobre la cuestión sometida a su decisión, bien por haber caducado la acción o bien por no estar comprendida dentro del pacto arbitral.

En efecto, ya se ha dicho que el recurrente debe sustentar el recurso de anulación, sustentación que supone que se expresen las razones que configuren la causal que se aduce y por lo tanto es inadmisible que al amparo de la descripción que trae la ley de un motivo de anulación se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran la prevista por el legislador.

Y es que lo que ocurre en este caso es que ninguno de los argumentos expuestos alrededor de la causal 8ª se arrima a una decisión ultra o extra petita o sin competencia de los árbitros por caducidad de la acción o por no estar comprendida en el pacto arbitral, lo que en verdad acontece es que la parte recurrente pretende que se aborde nuevamente el estudio de fondo de la cuestión litigiosa olvidando que el recurso de anulación no constituye una segunda instancia pues lo que persigue fundamentalmente es proteger el debido proceso.

Por esta razón es que se afirma que al juez del recurso no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión.

Pero además, el laudo cuestionado negó la totalidad de las pretensiones, es decir las principales y las subsidiarias, y estas por supuesto constituían el asunto materia de la decisión, y como resultaron imprósperas es imposible que se presente una condena por más de lo pedido o por objeto o por causa diferente al expresado en la demanda, así que sostener que en una sentencia absolutoria se puede presentar una condena ultra o extra petita, implica una protuberante falta de sindéresis.

Todas estas razones son más que suficientes para que este cargo tampoco prospere.

5. El inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1989 dispone que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.

Por su parte el inciso primero del citado artículo prevé que en la misma sentencia se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes.

En este asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual solo habrá lugar al pago de las agencias en derecho que en este caso se estiman en la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000) a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO DARLE TRÁMITE a la solicitud de unificación jurisprudencial que ha propuesto la parte recurrente.

2. DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación que propuso la convocante contra el laudo arbitral proferido el 26 de febrero de 2013.

3. CONDENAR en costas a la recurrente y por consiguiente al pago de doce millones de pesos ($ 12.000.000) que es el valor en que se estiman las agencias en derecho.

4. ORDENARdevolver el expediente al tribunal de arbitramento por conducto de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Folios 482 y 483 del cdno. 1.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de febrero de 2011 (Exp. 38.621); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de marzo de 2011 (Exp. 38.484); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de marzo de 2011 (Exp. 39.496); y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de febrero de 2012 (Exp. 41.471).

(3) Entre ellas las siguientes: sentencia de mayo 15 de 1992 (Exp. 5326); sentencia de noviembre 12 de 1993 (Exp. 7809); sentencia de junio 16 de 1994 (Exp. 6751); sentencia de octubre 24 de 1996 (Exp. 11632); sentencia de mayo 18 de 2000 (Exp. 17797); sentencia de agosto 23 de 2001 (Exp. 19090); sentencia de junio 20 de 2002 (Exp. 19488); sentencia de julio 4 de 2002 (Exp. 21217); sentencia de julio 4 de 2002 (Exp. 22.012); sentencia de agosto 1º de 2002 (Exp. 21041); sentencia de noviembre 25 de 2004 (Exp. 25560); sentencia de abril 28 de 2005 (Exp. 25811); sentencia de junio 8 de 2006 (Exp. 32398); sentencia de diciembre 4 de 2006 (Exp. 32871); sentencia de marzo 26 de 2008 (Exp. 34071); sentencia de mayo 21 de 2008 (Exp. 33643); y sentencia de mayo 13 de 2009 (Exp. 34525).

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de febrero de 2011 (Exp. 38621).

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de mayo 9 de 2011, Expediente 40.193.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de febrero de 2012 (Exp. 41.471).

(7) Artículo 281.

(8) Folio 489 del cdno. 1

(9) Folio 491 del cdno. 1.

(10) Ibídem.

(11) Ibídem.

(12) Folio 371 del cdno. 1.

(13) Folio 374 del cdno. 1.

(14) Folios 372, 374, 376, 377 y 378 del cdno. 1.

(15) Folios 352 a 356 del cdno. 1.

(16) Folios 379 y 380.

(17) Folio 382 del cdno. 1.

(18) Folios 386 a 389 del cdno. 1.

(19) Folios 390 y 391 del cdno. 1.

(20) Folios 396 a 398 del cdno. 1.

(21) Folios 376, 402 y 403 del cdno. 1.

(22) Folios 375, 381, 383 y 394 del cdno. 1.

(23) Folios 399 a 402 del cdno. 1.