Sentencia 2013-00046/3135-2014 de mayo 24 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 44001-23-33-000-2013-00046-01(3135-14)

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Actor: Carlos Julio Mora Wilches

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: pensión de invalidez

Segunda instancia - Ley 1437 de 2011

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. Problema jurídico.

Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor del señor Carlos Julio Mora Wilches, teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de su capacidad laboral establecida en 54.90% por el Tribunal Médico Laboral, posterior al retiro de la institución, conforme con lo previsto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, en aplicación al principio de favorabilidad respecto del régimen especial establecido para la Fuerza Pública.

El Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de la sentencia proferida el 27 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda.

2.3. Hechos probados.

La Junta Médico Laboral de la Policía Nacional mediante Acta del 6 de agosto de 2008, concluyó que el señor Carlos Julio Mora Wilches presentó una disminución de la capacidad laboral total equivalente al 46.14%, atribuible a enfermedad general/común, en los siguientes términos:

“(…).

III. CONCEPTOS DE ESPECIALISTAS: 1 OTORRINO. PS 0011819/200904 y 0011822/22092004. Paciente quien refiere cuadro clínico de acúfenos de 4 años de evolución, también refiere hipoacusia y disfonía. Otoscopia normal, se realiza fibronasolaringoscopia que muestra fosas nasales normales, paresia de cuerda vocal derecha m{as eritema de borde libre de cuerdas vocales. DR. GUTIERREZ 2. ORTOPEDIA PS 0011785/ Sin fecha. Hace 9 años caída de un techo, refiere dolor cérvico dorsal. Rx con discartrosis degenerativa cervical y en rodillas gonartrosis bilateral incipiente. DR. GONZALEZ 3. PSIQUIATRIA. Control Interno 00116/050307. Irritabilidad, insomnio y malos recuerdos de su experiencia laboral, no se evidencia otra sintomatología de patología mental. Dco: Trastorno de estrés postrauma DR. MOSQUERA. XXX

IV. SITUACION ACTUAL

Esta JML es autorizada por el señor Director de Sanidad, mediante oficio Nº 4411 del 24/04/2008 DISAN - ARMEL. Ingresa para JML por SOLICITUD DEL AFECTADO y manifiesta que no tiene JML previas.

V. ANALISIS DE LA SITUACIÓN

Se revisan antecedentes encontrándose audiometrías con SRT dentro de límites normales con trauma acústico leve en OI. Se evidencia la disfonía.

VI: CONCLUSIONES

A. Antecedentes - Lesiones - Afecciones - Secuelas: 1. CERVICALGIA POR DISCARTROSIS CERVICAL. 2. GONARTROSIS INCIPIENTE DE RODILLAS. 3. TRANSTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMATICO. 4 DISFONÍA POR PARESIA DE CUERDA VOCAL DERECHA. 5. TRAUMA ACUSTICO LEVE IZQUIERO, CON SRT NORMAL POR AUDIOMETRIAS.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.- NO APTO. Por artículo 59 C1, REUBICACION LABORAL NO.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual u total: CUARENTA Y SEIS PUNTO CATORCE POR CIENTO 4.14%.

D. Imputabilidad del servicio. De acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796/2000 le corresponde el literal:

Enfermedad General/Común. Se trata de enfermedad común.

E. Fijación de los correspondientes índices. De acuerdo al artículo 71 del Decreto 094/1989, modificado y adicionado por el Decreto-Ley 1796 de 2000, le corresponden los siguientes índices:

A.1. NUMERAL 1 - 012 LITERAL b 4 PUNTOS.

A.2. MUNERAL 1 - 190 LITERAL a 7 PUNTOS.

A.3. NUMERAL 3 - 040 LITERAL a 5 PUNTOS.

A.4. NUMERAL 6 - 020 LITERAL a 8 PUNTOS.

A.5. NO AMERITA INDICE.

VII. DECISIONES

En presencia de los participantes se establece que la decisión ha sido tomada por unanimidad y corresponde a la veracidad de los hechos. Se realiza en papel de seguridad fls. Nº 0140751 - 0140752 - 0140753. XXX

VIII. RECURSO

Contra la presente acta de junta médico laboral procede el recurso de solicitar convocatoria a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del cual podrá hacerse uso dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación según lo establecido en el Decreto 1796/2000, ante la secretaría general del Ministerio de Defensa Nacional.

(…).”.

El 16 de octubre de 2008, el demandante convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el que fuera autorizado por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional el 2 de enero de 2009, en el cual elevó la disminución de la capacidad laboral del señor Carlos Julio Mora Wilches, equivalente al 54.90%, por enfermedad común.

El señor Mora Wilches mediante apoderado judicial, solicitó el reconocimiento de la pensión por discapacidad, radicada el 21 de septiembre de 2009, y reiterada mediante oficio del 2 de junio de 2011 ante la Dirección General de la Policía Nacional (fls. 26 - 31).

Mediante oficio 133512 del 30 de junio de 2011 (fls. 126 - 127), la entidad le negó la solicitud presentada, en consideración a que “le fue reconocida una merma de la capacidad laboral total de 54.90% en literal b (EP) “En el servicio por causa y razón del mismo” enfermedad profesional y literal a (EC) “En el servicio pero no por causa y razón del mismo” enfermedad común. Lo anterior colige que el funcionario, no reúne los requisitos sine qua non exigidos por la norma para el reconocimiento de la pensión de invalidez.”.

Contra esta decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (fls. 24 - 25), el cual fue decidido mediante oficio Nº 006492/DIPON - SEGEN.22 del 11 de enero de 2012 (fls. 21 - 22), en el cual le manifestó:

“En atención a su escrito con número de Radicación 109643 del 25 de julio de 2011, mediante el cual manifiesta que interpone recurso de apelación contra la decisión contenida en el oficio Nº 137512 del 30 de junio de 2011, con el que se le niega la pensión de invalidez a su poderdante el señor agente retirado Carlos Julio Mora Wilches, le informo que los derechos prestacionales causados por la disminución de la capacidad laboral fueron reconocidos y cancelados de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990, norma de carácter especial y particular, sin que se hubiere causado derecho a pensión, ya que para acceder a este, se requiere cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 117, el cual reza:

Disminución de la capacidad sicofísica. Los Agentes de la Policía Nacional que en el momento de su retiro del servicio activo presenten disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad de la Policía Nacional, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 98 de este decreto, tendrán derecho a que el tesoro público les pague:

a. Una indemnización que fluctuará entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto y de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo reglamento.

b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro.

c. Mientras subsista la incapacidad a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 100 de este estatuto, de acuerdo con lo siguiente:

— El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica.

— El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de la lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

— El ciento por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PAR. 1º—Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.

PAR. 2º—Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas recibidas en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. del presente artículo se pagará doble.”.

Que de acuerdo a lo anterior, no es procedente atender favorablemente la petición de reconocimiento de pensión de invalidez, por cuanto no se reúnen los requisitos exigidos en la norma enunciada.

(…).”.

Dentro del expediente, obra respuesta al requerimiento realizado en primera instancia a la Policía Nacional, en el cual el Jefe Grupo de Orientación e Información (fl. 156) manifestó que:

“En atención a su oficio radicado en esta dependencia bajo el número de la referencia, allegado del área, mediante la cual solicita, copia auténtica si existe circular o directiva permanente que se haya producido con posterioridad al fallo del 31 de Marzo de 2011 emanado del Honorable Consejo de Estado en el cual modifica el mínimo del 50% y menor al 74% que otorga el derecho a pensión de invalidez, de manera atenta me permito informar al honorable despacho que la Policía Nacional depende del Ministerio de Defensa, el cual es el competente para fijar las directivas sobre el reconocimiento prestacional de pensiones por invalidez del personal de la institución, que así mismo le indico que a la fecha no se tiene conocimiento de directiva alguna con relación a dicho reconocimiento.”.

De los antecedentes administrativos allegados al expediente, se observó que mediante Resolución 9 del 26 de julio de 2004, el señor Carlos Julio Mora Wilches, fue retirado de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General —ver folio 46 de antecedentes administrativos—.

Del extracto de la historia laboral, se estableció que el demandante prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 12 años, 6 meses y 16 días, incluyendo la diferencia de año laboral.

2.4. Análisis de la Sala.

Para estudiar, el caso puesto en consideración de la Sala, se ha de manifestar que el demandante pretende que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, amparado en la aplicación de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social, en especial, lo establecido en el artículo 38 y 39.

La Policía Nacional al resolver la solicitud del reconocimiento deprecado, sustenta su decisión en la aplicación del régimen especial establecido para el personal de la Policía Nacional, consagrado en el Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, y en relación con la pensión de invalidez, en el artículo 117, señala:

“ART. 117.—Disminución de la capacidad sicofísica. Los agentes de la Policía Nacional que en el momento de su retiro del servicio activo presenten disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad de la Policía Nacional, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 98 de este decreto, tendrán derecho a que el tesoro público les pague:

a. Una indemnización que fluctuará entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este decreto y de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo reglamento.

b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro.

c. Mientras subsista la incapacidad a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 100 de este estatuto, de acuerdo con lo siguiente:

— El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica.

— El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de la lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

— El ciento por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PAR. 1º—Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.

PAR. 2º—Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas recibidas en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. del presente artículo se pagará doble.”.

Bajo este supuesto, advierte la Sala que el Decreto 1213 de 1990, previó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor de los agentes de la Policía Nacional, siempre que estos experimenten una disminución de la capacidad sicofísica, en un porcentaje igual o superior al 75%, por hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo.

Lo anterior en consideración a las características especiales que rodean la prestación de los servicios castrenses para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. En efecto, no se desconocen los riesgos y peligros que conlleva el desempeño de tareas como la garantía y defensa de la soberanía nacional, así como el mantenimiento de ciertas condiciones que permitan a los asociados el ejercicio de las garantías y libertades civiles, lo que tradicionalmente ha supuesto un trato diferencial, en materia prestacional, para quienes como quedó visto ejercen este tipo de actividades, sin que ello per se, suponga una vulneración al principio de igualdad.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante por el Tribunal Médico Laboral (54,90%), se tiene que este, en principio, no tiene derecho a la pensión de invalidez prevista en el Decreto 1213 de 1990, pues el mismo no resulta igual o superior al 75% exigido en el artículo 117 ibídem.

Así las cosas, la Sala precisa que el problema jurídico que se suscita en el presente caso, de acuerdo con los argumentos que plantea el demandante, en el recurso de apelación, radican en la aplicación del principio de favorabilidad, conforme el cual la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, le resulta más beneficiosa.

La Sala procederá entonces a desatar el problema jurídico planteado, abordando el estudio de los siguientes aspectos: i) Sectores excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993; ii) De la situación de invalidez frente al sistema general de pensiones; iii) De la aplicación de la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad al personal que presta sus servicios a la Policía Nacional y iv) De la solución en el caso concreto.

i) Sectores excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993

El sistema general de pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente de la aplicación de todo el sistema integral de seguridad social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma, se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De tal manera, que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del sistema general de seguridad social, previsto en la Ley 100 de 1993.

ii) De la situación de invalidez frente al sistema general de pensiones

La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema.

Así se establece en los artículos 38 y 39, ibídem, en su texto original:

“ART. 38.—Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

“ART. 39(3).—Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”.

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, fue modificada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:

“ART. 39.—Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración ysufidelidaddecotizaciónparaconelsistemaseaalmenosdelveinteporciento(20%)deltiempotranscurridoentreelmomentoenquecumplióveinte(20)añosdeedadylafechadelaprimeracalificacióndelestadodeinvalidez. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, ysufidelidad(decotizaciónparaconelsistemaseaalmenosdelveinteporciento(20%)deltiempotranscurridoentreelmomentoenquecumplióveinte(20)añosdeedadylafechadelaprimeracalificacióndelestadodeinvalidez. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009.

PAR. 1º—Losmenoresdeveinte(20)añosdeedad solo deberánacreditarquehancotizadoveintiséis(26)semanasenelúltimoañoinmediatamenteanterioralhechocausantedesuinvalidezosudeclaratoria.

NOTA: Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-020 de 2015, en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia.

PAR. 2º—Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”.

iii) De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social

Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se le aplica.

No obstante ello, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz:

“Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”.

Posteriormente, en Sentencia T - 348 de 24 de julio de 1997, reiteró:

“En general, esta corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados. Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a estos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general. (…).”.

Bajo estos supuestos, advierte la Sala(4) la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social, cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

De la misma forma, la Corte Constitucional, en relación con el principio de favorabilidad en materia del régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, mediante Sentencia T - 685/07 de 31 de agosto de 2007, con ponencia del doctor Jaime Córdoba Treviño, sostuvo:

“(…).

4. Principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de las Fuerzas Públicas.

4.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e)(3) y 217(4) de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan(5).

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que cuando se hace referencia a la expresión régimen prestacional, se incluyen tanto las prestaciones que tienen su origen de manera directa en la relación de trabajo, como todas aquellas otras que se ocasionan por motivo de su existencia, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas contingencias derivadas de los riesgos en salud(6).

4.2. En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “... en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ...”.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador(7).”.

Descendiendo al caso concreto, se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 117 del Decreto 1213 de 1990, y como quiera que la incapacidad sufrida por el actor no es igual o superior al 75%, este no tiene derecho a la pensión de invalidez, bajo el régimen especial previsto para los miembros de la Policía Nacional.

Sin embargo, la Sala por vía de excepción, ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el régimen general de seguridad social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica razón por la cual en principio se podría decir, que al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la citada prestación pensional.

No obstante, la Sala procederá a verificar en el caso concreto, el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos en el texto de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, vigentes para el momento en que tuvieron lugar los hechos que le ocasionaron las lesiones que a su juicio configuraron un estado de invalidez.

iv) De la solución en el caso concreto

De lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el régimen general de seguridad social, a saber:

a) que se trate de un afiliado al sistema;

b) que hubiere perdido el 50% o más de la capacidad laboral y,

c) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres (3) años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez.

Para el caso concreto, está probado, que el señor Carlos Julio Mora Wilches mediante Resolución 9 del 26 de julio de 2004, fue retirado de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, acto notificado el 27 de julio de 2004 (fl. 46 de los antecedentes administrativos).

La junta médico laboral de Policía Nacional, mediante acta suscrita el 6 de agosto de 2008, evaluó la disminución de la capacidad laboral del demandante, por solicitud del interesado, otorgándole un porcentaje equivalente al 46.14%, ocasionado por enfermedad común y clasificando las afecciones o lesiones para el servicio como no apto (fls. 14 - 15).

Vista la decisión anterior, el demandante convocó al Tribunal Médico Laboral, el 16 de octubre de 2008, quien mediante acta 3808 del 14 de mayo de 2009, determinó en un 54.90% el índice de disminución de la capacidad laboral del demandante. Así se advierte en la referida acta:

“(…).

IV. ANALISIS DE SITUACIÓN

Se revisan antecedentes, junta médico laboral Nº 558 del 6 de agosto de 2008 y demás documentación del paciente. Los miembros del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, examinan al paciente evidenciando; en buen estado general en la cuarta década de la vida, fija la mirada al entrevistador, pensamiento lógico coherente sin agitación psicomotora, adecuada presentación personal, se relaciona con el medio colaborador, afecto eutímico, juicio y raciocinio conservado, orientado en tres esferas sensorio claro, viajó desde Barranquilla a Medellín con un amigo, solo desde Medellín a Bogotá D.C. Presenta voz disfónica. Otoscopia bilateral con membrana timpánica opaca, cono luminoso presente, no signos de infección, orofaringe congestiva, no adenopatías. Marcha punta talón normal. Realiza movimientos de columna cervical normal pero con dolor, realiza movimiento de columna dorsal lumbar normal, dolor a la palpación de apófisis espinosas cervico-dorsal, escoliosis dorso-lumbar de convejidad (sic) izquierda. No espasmos paravertebrales. En rodillas roce patelofemoral bilateral. Cajón izquierdo positivo, movimientos de flexo-extensión rodillas normales, lassegue y bragard negativo bilateral, reflejos rotulianos y aquilianos presentes normales, fuerza y tono normal, refiere hipoestesia cara anterior muslo derecho.

V. MOTIVACIÓN

De acuerdo a los conceptos de los especialistas de la junta médico laboral, examen médico realizado en el Tribunal Médico Laboral y la Historia Clínica del paciente donde se confirma los diagnósticos con secuelas valoradas en la junta médica laboral Nº 558 también se evidencia que no se calificaron los diagnósticos de acúfenos y lumbalgia razón por la cual se decide modificar la decisión de la junta médico laboral.

VII. DECISIONES

De acuerdo a lo establecido en el decreto 094/89, los miembros del Tribunal Médico Laboral por unanimidad deciden MODIFICAR las conclusiones de la JML Nº 558 del 6 de agosto de 2008.

A. Lesiones - Afecciones - Secuelas

1. Cervicalgia por discartrosis cervical. 2. Gonatrosis incipente de rodillas. 3. Trastorno de estrés postraumático. 4. Disfonía por paresia de cuerda vocal derecha. 5. Trauma acústico leve izquierdo con srt normal por audiometrías. 6. Tinnitus oído izquierdo. 7. Escoliosis dorsolumbar que deja como secuela lumbalgia mecánica.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

Le determina una incapacidad permanente parcial. NO APTO por artículo 59C/1 no reubicación laboral.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

La produce una disminución de la capacidad laboral del cincuenta y cuatro punto noventa por ciento (54.90%).

D. Imputabilidad del servicio.

A1. - A2. - A4. Literal a (EC) “en el servicio pero no por causa y razón del mismo” Enfermedad común.

A5. No aplica por no existir patología.

A6. Literal b (EP) “En el servicio por causa y razón del mismo”

A7. Litera a (EC) “En el servicio pero no por causa y razón del mismo” Enfermedad común.

E. Fijación de los correspondientes índices.

A1. Se ratificar el numeral 1 - 042 literal b índice 4.

A2. Se ratifica el numeral 1 - 190 literal a índice 7.

A3. Se ratifica el numeral 3 - 040 literal a índice 5.

A4. Se ratifica el numeral 6 - 020 literal a índice 8.

A5. Se ratifica ni amerita asignación de índices.

A6. Se asigna numeral 6 - 037 literal a índice 3

A7. Se asigna numeral 1 - 061 literal a índice 1.

Los miembros del tribunal médico laboral de revisión militar y de policía aprueban todas las partes de la presente acta y para constancia firma.

De conformidad con los señalado en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 las decisiones contenidas en la presente acta son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.

(…).”.

Por su parte, al verificar si el actor había cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas, dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores al momento en que se produjo su estado de invalidez, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la Sala encontró probado, de acuerdo con lo consignado en la hoja de servicios de fecha 6 de septiembre de 2004, que el demandante fue retirado de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, el 27 de julio de 2004, sin que para esta fecha se haya declarado la disminución de su capacidad laboral.

Que el señor Carlos Julio Mora Wilches solicitó que se convocara a la junta médico laboral de la Policía Nacional, pasados cuatro (4) años de su retiro de la institución, la cual fue llevada a cabo el 6 de agosto de 2008, en la cual le fue dictaminada la disminución de su capacidad laboral, actualytotalen46.14%, obtenida “en el servicio pero no por causa y razón del mismo Enfermedad común” y con incapacidad permanente parcial y no apto para el servicio. Dicho índice de disminución de la capacidad psicofísica fue modificado por el Tribunal Médico Laboral mediante acta 3808 (2) del 14 de mayo de 2009, elevando el porcentaje al 54.90% (fls. 18 - 20).

Teniendo en cuenta que para la fecha en que ocurrió el retiro de la institución contaba con doce (12) años, seis (6) meses y dieciséis (16) días al servicio de la Policía Nacional, se entiende que, en su condición de Agente hizo parte del régimen de cotizaciones previsto para el sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares, en el artículo 19(5) de la Ley 352 de 17 de enero de 1997 (fl. 1 antecedentes administrativos), de tal suerte que se comprobó que se encontraba afiliado al sistema para dicha —27 de julio de 2004—.

No obstante lo anterior, para la Sala resulta evidente que el actor no satisface el tercero de los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993(8), en lo atinente de haber cotizado al sistema de seguridad social en este caso, en la Policía Nacional por más de cincuenta (50) semanas, durante los tres (3) años anteriores al momento en que se produjo el estado de invalidez, pues como bien se advirtió, este se tomara en el momento en el que se realizó la valoración en la disminución de la capacidad laboral por la junta médico laboral de la Policía Nacional, el 6 de agosto de 2008, la cual posteriormente fue elevada en su porcentaje por el Tribunal Médico Laboral, equivalente a un 54.90% con fecha de realización el 14 de mayo de 2009, sin que se haya logrado probar, a lo largo del proceso, que el demandante haya cotizado al sistema de seguridad social durante los tres (3) años anteriores a su dictamen. La Sala advierte, que el demandante para el momento en que se realizó la valoración (6 de agosto de 2008), no se encontraba afiliado a la Fuerza Pública, pues había sido retirado por voluntad de la Dirección General el 27 de julio de 2004, así como tampoco demostró que haya cotizado al sistema general de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, durante el término aludido anterior a la fecha en que se le dictaminó la perdida de la capacidad laboral.

Así las cosas, estima la Sala que en el caso concreto no resulta procedente reconocerle al actor la prestación pensional de invalidez pretendida con la demanda, teniendo en cuenta que no probó cotización a ningún sistema de seguridad social durante los tres (3) años anteriores a la fecha de la estructuración de la disminución de su capacidad sicofísica, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

La Sala no desconoce la jurisprudencia constitucional, según la cual no se puede exigir que se realicen cotizaciones a la seguridad social, cuando han mediado condiciones de fuerza mayor. Al respecto, en Sentencia T-776 de 2009, la Corte Constitucional al estudiar una pensión de sobrevivientes, manifestó:

“(…) En este orden de ideas, la Sala encuentra que a Elizabeth Mestre Hernández al igual que sus hijos Jorge Leonardo Riveros Mestre, Juan Sebastián Riveros Mestre y David Alexander Riveros Mestre, les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes causado por la desaparición y posterior muerte de su esposo y padre respectivamente, el día 3 de junio de 2002, ya que a partir de este momento entróelmismoenincapacidadfísicayjurídicaparacontinuarrealizandolosaportesalsistema general de pensiones.

Por las conclusiones expuestas, la Sala encuentra que los argumentos dados por la demandada resultan contrarios a las normas aplicables al caso y a la amplia jurisprudencia que ha venido desarrollando la Corte Suprema de Justicia, puesto que nosetuvieronencuentalassemanascotizadasdurantelostresúltimosañosanterioresalafechadeldesaparecimientodelcausante y en su lugar se tuvo en cuenta la fecha de declaratoria de muerte presunta.”.

Ciertamente el señor Carlos Julio Mora Wilches, no demostró dentro del plenario, que haya quedado en la imposibilidad física y jurídica para seguir efectuando la cotización a la seguridad social, o lo que es lo mismo, se hayan presentado condiciones de fuerza mayor para realizarlo, bien a la Policía Nacional o en el sistema general de pensiones, máxime cuando en un primer momento de su valoración, la disminución de la capacidad laboral fue establecida por la Junta Médica Laboral en 46,14%, porcentaje insuficiente para excluirlo de continuar en el ámbito laboral y eximirlo de realizar las cotizaciones a la seguridad social, así como para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Así las cosas, no sobra precisar que, si bien existe la posibilidad de aplicar al caso concreto el régimen general de seguridad social en pensiones, en atención al principio de favorabilidad, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, por cuanto por el porcentaje de disminución de la capacidad laboral fue fijado por encima del exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (54.90%), el demandante no cumplió con los presupuestos necesarios para acceder al reconocimiento reclamado, esto es, haberse demostrado la cotización al sistema durante los tres (3) años anteriores a fecha en que se le estableció la incapacidad para laborar, o que se encuentre en la imposibilidad física y jurídica para realizar dichos aportes, por lo que no resulta procedente acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, conforme a las normas contenidas en la Ley 100 de 1993.

En estas condiciones, la Sala advierte que el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, deberá ser confirmado por no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado.

Por último, en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a-quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem(9), a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Visto lo anterior, y en lo que se refiere al caso concreto, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencias en derecho el equivalente al 1% del valor de las pretensiones de la demanda.

Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el apoderado de la entidad demandada, haya generado otro tipo de gastos, esto es, que las agencias en derecho se causaron. Siendo así, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de la Guajira a la parte demandante.

III. Decisión

La Sala confirmará la sentencia proferida el 27 de marzo de 2014, por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el señor Carlos Julio Mora Wilches, por no encontrarse inmerso dentro de los presupuestos consagrados en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la prestación reclamada. Sin embargo, no pasa lo mismo con lo decidido en el numeral segundo (2) en lo referente a la condena en costas y agencias en derecho que se revocan, por las razones expuestas en líneas anteriores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio de la cual se negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Carlos Julio Mora Wilches, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con excepción al numeral segundo (2) en lo referente a la condena en costas y agencias en derecho, el cual se revoca, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. RECONÓZCASE a la doctora Claudia Alexandra Herrera Galvis, abogada con T.P. Nº 109.283 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 212 a 218 del expediente, quien a su vez sustituye el mandato en el doctor Belfige Garrido Bermudez abogado con T.P. Nº 202.112 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos de lo manifestado en el memorial visible a folios 234 del expediente.

3. Por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

3 Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

4 En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamiento: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925-2007. Actor: William Tapiero Mejía y Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251-2002. M.P. Alberto Arango Mantilla.

De la cita 3 a la 7 son realizadas en la sentencia mencionada:

3 El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;”.

4 El artículo 17 de la C.P., consagra: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

5 Ver Sentencia C-432 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), reiterada recientemente en la Sentencia T-372 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

6 En este sentido ver las sentencias: C-654 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-835 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-101 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), las cuales además indican que el fundamento jurídico de las prestaciones derivadas de las contingencias propias de la seguridad social, se encuentran en el artículo 150, num. 19, lit. e) de la Constitución, que corresponde a las materias sujetas a ley marco.

7 Sentencia C-168 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

5 El artículo 19 de la Ley 352 de 17 de enero de 1997, preceptúa que el sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares cuenta con dos clases de afiliados, estos son: a) los afiliados sometidos al régimen de cotización, entre los que se encuentran los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, el personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional, entre otros, y b) los afiliados no sometidos al régimen de cotización que comprende a los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.

8 (sic) Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

9 (sic) “ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”.