Sentencia 2013-00046/46700 de agosto 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010326000201300046 00

Exp.: 46700

Actor: Autopista Duitama San Gil S.A.

Demandado: departamentos de Boyacá y de Santander

Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá D.C., veintiuno de agosto dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones del despacho

1. Régimen legal aplicable al caso.

Para la fecha de expedición de la presente providencia se encuentra vigente el estatuto arbitral contenido en la Ley 1563 de julio 12 de 201, no obstante, esta norma jurídica no resulta aplicable para la interposición y la resolución del presente recurso extraordinario de anulación, toda vez que el proceso arbitral se surtió bajo la vigencia del Decreto 1818 de 1998.

Adicionalmente se destaca que la Sala Plena de la sección tercera de esta corporación, mediante sentencia de unificación, consideró que las controversias contractuales que se hubieren dirimido antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, de conformidad con el Decreto 1818 de 1998, continuarían adelantándose bajo esta última norma, por lo cual, a los recursos de anulación que se formularen contra estos laudos, aunque se interpusieren después de que hubiere entrado a regir la Ley 1563 de 2012, deben adelantarse de conformidad con las reglas del Decreto 1818. En efecto, así se pronunció:

2.3. El tránsito de legislación procesal y vigencia en el tiempo de la Ley 1563 de 2012.

“Una vez que se llega a la anterior conclusión la Sala debe determinar, entonces, la norma procesal que rige para el trámite de los recursos de anulación de laudo arbitral, aspecto en el cual existe norma especial en el artículo 119 de la Ley 1563 de 2012(13), lo que hace innecesario acudir al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso(14); esta disposición especial dispone:

‘Ley 1563 de 2012. “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia.

Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores(15) (resaltado propio).

Esto significa, entonces, que los procesos arbitrales iniciados con antelación a 12 de octubre de 2012 seguirán rigiéndose por las normas procesales que sobre la materia prescribe el Decreto compilatorio 1818 de 1998, lo que incluye, entonces, el régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales del recurso de anulación de laudo arbitral, y, en sentido contrario, sólo se aplicará la normativa del estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de octubre de 2012(16) (se deja destacado en negrillas y subrayas).

2. Competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación.

De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998(17)— y lo normado en el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, la sección tercera del Consejo de Estado es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación interpuesto contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

El laudo arbitral cuya nulidad se solicitó se expidió con el propósito de dirimir las controversias surgidas de la ejecución del contrato de concesión número 1563 de 2008, celebrado entre los departamentos de Boyacá y de Santander y una contratista particular —la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A.—.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que al adoptarse por el legislador un criterio orgánico, serán considerados contratos estatales aquellos que celebren las entidades de igual naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(18) (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)”(19).

La norma legal transcrita permite concluir que todos los contratos celebrados por las entidades estatales deben considerarse como contratos de naturaleza estatal, atendiendo al criterio orgánico, a la luz del cual es posible afirmar que en tanto los departamentos de Boyacá y de Santander tienen el carácter de entidades estatales, el contrato de concesión 1563 de 2008 participa de la naturaleza estatal.

Adicionalmente se precisa que los recursos de anulación fueron interpuestos dentro de la oportunidad prevista en el primer inciso del artículo 161 del Decreto 1818 de 1994(20), si se tiene en cuenta que éstos se formularon los días 7 y 12 de marzo de 2013, contra el laudo proferido el 18 de febrero de 2013 y cuya solicitud de adición se resolvió en audiencia realizada el 5 de marzo de la misma anualidad, por lo que el término para interponer recursos de anulación contra el laudo arbitral corrió entre el 6 y el 12 de marzo de ese año.

3. Presupuestos de las causales de anulación invocadas.

Tal como ha sostenido esta corporación, el recurso de anulación se funda sobre el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, razón por la cual, por regla general, sólo es posible examinar el laudo arbitral por la existencia de vicios de procedimiento (in procedendo) en los cuales haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento y de manera excepcional por vicios de fondo (in judicando). Sobre este tema ha expresado la jurisprudencia de la Sala de sección(21):

“(...) El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (...)”.

La diferencia entre los errores de procedimiento y los errores sustanciales es muy importante para limitar las funciones del Consejo de Estado, en relación con su competencia para examinar el recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales; al respecto resulta ilustrativa la Sentencia 17.704 proferida el 17 de agosto del año 2000 en la que se razonó de la manera que sigue:

“(...) tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modelo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con este apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho”.

“Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir “en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo”, cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia”(22).

Acudirá entonces el despacho al examen del recurso con fundamento en las causales previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que son las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

(...)

“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

“6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

“8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

“9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Ahora bien, conviene precisar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 161 y 164 del Decreto 1818 de 1998, así como en los términos del artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 —modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993—, para la interposición, la admisibilidad y el estudio del recurso extraordinario de anulación deben cumplirse los siguientes requisitos: a) que su presentación sea oportuna; b) que se haga por escrito ante el respectivo Tribunal de Arbitramento; c) que se ciña a las causales de anulación legalmente previstas, y d) so pena de que el recurso sea declarado desierto, que las causales sean sustentadas.

Se tiene entonces que es la sustentación el acto procesal que resulta determinante para que el juez del recurso extraordinario de anulación pueda, de manera efectiva, acometer su estudio y decisión, en tanto que allí se encuentran los fundamentos de la impugnación que a su vez fijan el alcance del recurso interpuesto y dan contenido, estricto sensu, a las causales que darían lugar a la anulación del respectivo laudo arbitral y delimitan la competencia del juez del recurso extraordinario en cuanto se refiere a la materia que se somete a su estudio y decisión.

Por manera que con independencia de la invocación o indicación normativa de las causales que realice el recurrente al momento de interponer el respectivo recurso, lo cierto es que el ámbito material de competencia de la Sala se encuentra circunscrito al estudio de las causales de anulación del laudo que hayan sido objeto de argumentación y fundamentación en el correspondiente escrito de sustentación. Al respecto la jurisprudencia de esta sección ha expresado lo siguiente:

“[S]i bien se mencionan algunos ordinales (...) esa sola mención no cumple la carga procesal que la ley ha impuesto al recurrente, es menester, para que no se convierta en una formalidad inocua y carente de contenido, que se expongan, así sea en forma sucinta, los hechos constitutivos de cada una de las causales de anulación que prevé la ley”(23).

Precisado lo anterior, en el caso presente el despacho advierte que los recurrentes, al interponer los recursos, invocaron como causales de anulación las previstas en los numerales 6, 7 y 8 del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, cuyos argumentos se expresaron en los respectivos escritos de sustentación y que serán expuestos en cada uno de los acápites en los cuales la Sala se ocupará de su respectivo estudio.

4. Las causales invocadas y su sustentación.

Encuentra la Sala que los argumentos esgrimidos por ambos departamentos son bastante semejantes en lo que a las causales comunes, la 6 y la 8, por cuanto la causal 7 sólo se invocó por el departamento de Boyacá, así pues, cada una de ellos se resumirá bajo el título de sustentación de la parte demandada.

4.1. Causal 6ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

4.1.1. Consideraciones acerca de esta causal.

Las decisiones de tal naturaleza se adoptan con total prescindencia de las reglas de derecho, sin efectuar razonamiento jurídico alguno y, como lo ha precisado la Sala, se hallan soportadas únicamente “en el criterio de justicia inmerso en el juzgador” o en su “íntima convicción”; es decir, se trata de decisiones que provienen “del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna”, como ha sido expresado por la jurisprudencia de la Sala en varios pronunciamientos:

En providencia de abril 3 de 1992, la Sala ilustró sobre las más importantes características de los fallos dictados en conciencia y de aquellos proferidos en derecho, en los siguientes términos:

“Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

“En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente más amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir “ex quo et bono”, locución latina que quiere decir ‘conforme a la equidad o según el leal saber y entender’ (jurisprudencia arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181.).

“Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.

“Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es más que un equivalente procesal por hetero-composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por hetero composición (decisión de árbitros, por ejemplo).

(...)

“Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.

“’(...) En suma de lo anterior, sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.

(...)

“La motivación de los fallos no está sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado “obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendiente a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (H. Morales III Congreso académico nacional de jurisprudencia”(24).

Posteriormente, mediante Sentencia de septiembre 14 de 1995, sostuvo la Sala que el fallo en conciencia también se constituye en el evento de que el juez para tomar sus decisiones desconozca íntegramente el acervo probatorio; en estos términos se pronunció:

“La Sala considera que si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio. Sin embargo, en este caso, el censor reconoce, que los árbitros se apoyaron en la complementación de la prueba pericial, o sea en la voluntad de la ley, hipótesis contraria al fallo en conciencia, que no tiene base probatoria como ya se dijo.

“Claras notorias e indiscutibles son las características del fallo en conciencia, pronunciamiento que se da sin consultar argumentos de derecho sino que declara y actúa la voluntad de la justicia natural (ex quo et bono). No puede por tanto afirmarse que el Tribunal de Arbitramento alteró la realidad objetiva del laudo y de contera entrar al terreno de las presunciones, como que la decisión de aquellos jueces se tomó según los dictados de su propia conciencia, permitiendo que tal circunstancia aparezca en forma manifiesta en el laudo (art. 72, L. 80/93)”(25).

En Sentencia de 9 de agosto de 2001, la Sala afirmó que constituye un fallo en derecho aquel que se sustenta en el derecho positivo vigente y, además, se fundamenta en el contrato celebrado, mientras que el fallo en conciencia se caracteriza por carecer de razonamientos jurídicos:

“Si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide de acuerdo con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

“(...)

“En el caso concreto, la Sala encuentra que el laudo fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto, se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar porque se citaron normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento, tanto en los aspectos de caducidad de la acción contractual como en los de liquidación de los contratos estatales. Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia descarta la prosperidad del cargo pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido “en conciencia debiendo ser en derecho”.

“Si los árbitros se basaron en normas legales e hicieron interpretaciones para concluir la prosperidad “de la excepción por caducidad de la acción”, las mismas no pueden entenderse como determinaciones en conciencia; sus manifestaciones, por el contrario, dicen de la aplicación, por ellos, de esas normas jurídicas y además de otra como es la del contrato mismo, como ley de las partes.

“Puede definirse en este punto que cuando el recurrente critica la interpretación de los árbitros sobre las normas legales y el contrato mismo hace ostensible su queja sobre un punto de derecho, cual es la interpretación indebida de la ley y corrobora la anterior afirmación de la sala sobre que el laudo sí se profirió en derecho”(26).

Igualmente la Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta cuando éste no se ha fundamentado sobre normas jurídicas; también puede configurarse cuando se falla sin tener pruebas de los hechos en los cuales se sustentan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso; al respecto la Sala sostuvo lo siguiente:

“(...) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

“No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:(...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica”(27).

También expresó la Sala, a través de la Sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 22.191, que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada, al respecto discurrió:

“[E]s claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia”.

En posterior Sentencia(28) la Sala efectuó algunas consideraciones en el sentido de precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se hace “la más mínima referencia al derecho positivo” por cuanto se requiere que esta referencia se constituya en el fundamento de la decisión y no en una simple anotación descontextualizada; así se pronunció:

“No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho” y no “en conciencia””, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.

“La ‘más mínima referencia al derecho positivo’ —como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala—, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea —pues el contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación—, vale decir, que la referencia al derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación”.

La Sala recogió las posiciones anteriores en una Sentencia de mayo 13 de 2009(29), en la cual expresó lo siguiente:

“(...) debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos que se enuncian a continuación:

“i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho.

“ii) La decisión de los árbitros debe provenir de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. El juez tiene libertad en la apreciación de la prueba(30) y hasta puede apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante, es su decisión en conciencia, en su íntima convicción(31).

“iii) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el fundamento del derecho sustantivo. Precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo(32). Significa entonces, que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima, e igualmente, puede no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo debe consultar su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad.

“iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, éstas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión.

“Debe entenderse entonces, que el laudo en conciencia está determinado por: i) la ausencia en su contenido de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como apoyo de dicha decisión”(33).

4.1.2. La sustentación de la causal alegada.

De acuerdo con lo expuesto por los recurrentes, el laudo se profirió en conciencia en razón de que el Tribunal de Arbitramento “pasó por alto el ordenamiento jurídico en cuanto decidió ignorar que el Contrato de concesión 1563 de 2008 era absolutamente nulo de acuerdo con el ordenamiento jurídico”, por las razones que se resumen a continuación:

i) El departamento de Santander no delegó funciones en el departamento de Boyacá, en razón de que no se celebró entre ellos convenio alguno de delegación de funciones.

Sobre este punto el apoderado del departamento de Boyacá expresó lo siguiente:

“(...) en ningún caso, el departamento de Santander le entregó la competencia al departamento de Boyacá para que lo comprometiera en la suscripción del contrato de concesión, jamás existió acuerdo interadministrativo con tal alcance; las partes no suscribieron convenio para delegar algunas de sus funciones en los términos de la Ley 489 de 1998, artículo 14, es decir, lo único suscrito entre los departamentos fue un convenio para ACTUAR CONJUNTAMENTE.

(...).

“Así las cosas, dado el marco normativo y jurisprudencial transcrito, resulta por más evidente que para el caso objeto de análisis no existió delegación de funciones, no sólo porque las partes señalaron expresamente que se realizarían tales tareas de forma conjunta, sino porque con dicho acuerdo no se entendían cumplidos los requisitos formales para que haya delegación”(34).

Por su parte, el departamento de Santander expuso lo siguiente:

“Se advierte entonces, que el objeto del citado convenio fue el de ADELANTAR CONJUNTAMENTE EL PROYECTO, y en ningún aparte del convenio se hizo referencia alguna a la delegación de funciones entre uno y otro departamento.

“Así las cosas, no puede entenderse del citado convenio interadministrativo que el departamento de Santander le entregó competencia al departamento de Boyacá para que lo comprometiera en la suscripción del contrato de concesión, por el contrario, no fue intención de las partes celebrar dicho convenio para delegar funciones, de tal forma que las partes no suscribieron convenio para delegar algunas de sus funciones, en los términos del artículo 14 de la Ley 489 de 1998”(35).

ii) El departamento de Boyacá carecía de capacidad para suscribir el contrato de concesión 1563 de 2008, por las razones que se resumen a continuación:

• Las asambleas departamentales, de Boyacá y de Santander, no autorizaron a los respectivos gobernadores para suscribir el convenio interadministrativo, calendado el 3 de mayo de 2004.

• El Gobernador de Boyacá excedió la autorización otorgada por la Asamblea del departamento para la celebración del contrato de concesión con la convocante, toda vez que lo hizo por 32 años.

• La Asamblea Departamental no autorizó la celebración del contrato de concesión número 1563 de 2008.

Al respecto, el departamento de Boyacá sostuvo lo siguiente:

“(...) el Gobernador del departamento de Boyacá no tenía capacidad legal para suscribir el contrato de concesión en nombre propio y del departamento de Santander, porque carecía de autorización de las respectivas asambleas departamentales, por lo que no podía hacer uso de una competencia inexistente porque no había sido adscrita a la autoridad que se le abroga.

“(...).

“Las autorizaciones dadas por las asambleas de Boyacá y Santander fueron en su momento, inexistentes o extemporáneas, insuficientes, imprecisas y temporalmente no coincidentes con los trámites contractuales, condiciones todas que guardan directa relación con la falta de capacidad del Gobernador de Boyacá para comprometer contractualmente a los departamentos de Boyacá y Santander, así como sus bienes y recursos.

“(...).

“Tal como se probó durante el trámite arbitral el departamento de Boyacá NO fue autorizado para suscribir el convenio interadministrativo con Santander. El departamento al comprometer su presupuesto, desconoció el ordenamiento jurídico que le obligaba expresamente a que la Asamblea Departamental autorizara todo tipo de contratos, situación que decidió ignorar o pretermitir el laudo arbitral cuestionado.

(...).

“Nótese entonces que el departamento excedió la autorización dada por la Asamblea Departamental y comprometió el patrimonio y los intereses por un término ostensiblemente superior al otorgado. Sumado al hecho que durante el período en el cual se adelantaron algunas etapas del proceso de selección, el departamento NO contaba con autorización para ello, toda vez que existe un lapso comprendido entre el 30 de junio de 2008 al 19 de agosto de 2008, en el cual no existió ordenanza alguna”(36).

El departamento de Boyacá afirmó lo siguiente respecto del departamento de Santander:

“La Gobernación de Santander no contó con autorización para suscribir el convenio interadministrativo en el año 2004, razón por la cual todo lo que se desprendiera del mismo, adolecía de nulidad.

“(...).

“Frente a la autorización que debía dar la Asamblea Departamental de Santander para que se suscribiera el contrato de concesión, quedó demostrado en el proceso, que el departamento tampoco contaba con autorización para suscribir el contrato, toda vez que lo único que se acreditó fue la Ordenanza 008 de mayo 30 de 2008 ‘Por medio de la cual de adopta el plan de desarrollo ‘SANTANDER INCLUYENTE 2008-2011’”(37).

El departamento de Santander, expresó lo siguiente en el escrito contentivo del recurso:

“(...) se configura la causal objeto de estudio, (...), al desconocer la incapacidad del departamento de Boyacá para suscribir el contrato de concesión en nombre propio, más aun en nombre del departamento de Santander, toda vez que el señor Gobernador del departamento de Boyacá no tenía competencia para suscribir toda vez que carecía de autorización de la Asamblea Departamental, por lo que no podía hacer uso de una competencia inexistente (...).

(...).

“Se insiste, como ya se ha señalado, que los departamentos de Boyacá y Santander convinieron en el convenio interadministrativo gestionar conjuntamente la estructuración del proyecto vial entre Duitama-Charalá-San Gil, para lo cual fueron autorizados de forma incompleta y parcial por parte de las asambleas departamentales. Es decir, en dichas autorizaciones solo se evidenció la posibilidad de suscribir el convenio interadministrativo que iba encaminado a aunar esfuerzos para la estructuración del proyecto, mas no se autorizó para la suscripción de un contrato de concesión con plazo de 32 años(38).

• También se sustentó la falta de capacidad en el hecho de que el departamento de Santander careció de representación o de apoderamiento ante el departamento de Boyacá, para efectos de la suscripción del contrato de concesión demandado. En relación con este punto, el departamento de Boyacá, afirmó lo siguiente:

“(...) el laudo arbitral trae como argumento complementario o subsidiario al anterior, uno igualmente desatinado o alejado del mundo jurídico y es el referente a que entre el departamento de Santander existía representación con otorgamiento de poder al departamento de Boyacá para que realizara el proceso de selección y suscribiera el contrato, sin embargo tal argumento se aparta del mundo jurídico vigente.

(...).

“Sin embargo, para el caso que estudió el Honorable Tribunal de Arbitramento no se podía pregonar o hablar de representación del departamento de Santander a través de Boyacá, toda vez que la representación debe estar precedida de algún supuesto contractual sobre el cual se estructura, es decir, un contrato previo, que para el caso no se celebró”(39).

iii) Al liquidar la condena erró el tribunal en la aplicación de la fórmula empleada y con ello desconoció el ordenamiento jurídico, así como el contrato de concesión 1563, al no aplicar la fórmula contenida en el mismo. En relación con este aspecto, el departamento de Boyacá sostuvo lo siguiente:

“Al momento de hacer el estudio de las pretensiones incoadas por el convocante, el tribunal de Arbitramento desconoció por completo la fuerza vinculante del contrato de concesión suscrito entre la Sociedad Autopista Duitama San Gil S.A. y el departamento de Boyacá, toda vez que las partes de común acuerdo habían pactado en el contrato la fórmula de indemnizar al contratista en caso de terminación anticipada del Contrato (ver cláusula 12) comportamiento que no resultó tener acogida dentro del Panel de Árbitros, quienes bajo el pretexto de (sic) resultaba matemáticamente imposible aplicar la fórmula pactada pasaron por alto la fuerza vinculante del contrato.

(...).

Entonces es claro, que al no tener capacidad de interpretar la fórmula o algoritmo, acudieron a su libre apreciación de los hechos y decidieron de acuerdo con su íntima convicción sobre lo que creían ‘justo y equitativo’ y no de acuerdo con el ordenamiento jurídico que exige darle valor a lo pactado por las partes en el contrato”(40).

4.1.3. La posición de la Sala respecto de la causal en el caso concreto.

Consideró la parte convocada y ahora recurrente que el tribunal pasó por alto el ordenamiento jurídico, en tanto, decidió ignorar que el contrato de concesión era absolutamente nulo, lo cual afirmó con fundamento en tres razones: i) La ausencia de delegación del departamento de Santander en el departamento de Boyacá; ii) La carencia de capacidad para la suscripción del contrato de concesión y iii) En la liquidación de la condena erró en la aplicación de la fórmula. A continuación se examinarán las consideraciones del tribunal en relación con cada uno de estos puntos.

4.1.3.1. La delegación.

Encuentra la Sala que el tribunal en desarrollo de las consideraciones, en el acápite titulado “C1. La existencia de la delegación impropia” efectuó el análisis fundamentado en los siguientes aspectos(41):

1) Se ocupó del tema de la delegación desde el punto de vista teórico.

2) Abordó la delegación a partir de las siguientes normas jurídicas: los artículos 209 y 211 de la Constitución Política y los artículos 9 a 14 de la Ley 489 de 1998, a la luz de jurisprudencia de la Corte Constitucional.

3) Se refirió a la posibilidad legal de que ésta se efectúe “de una autoridad a otra entidad, en lo que la doctrina denomina ‘delegación impropia’, cuya conclusión extrajo del artículo 211 de la Constitución Política, respecto de la cual concluyó que no se presentaba relación de subordinación entre la delegante y la delegada, por cuanto se basa en el principio de colaboración entre autoridades públicas y “para su operancia se requiere de un acuerdo de voluntades celebrado entre las autoridades que intervienen en la relación de delegación”.

4) A partir de los razonamientos anteriores consideró “perfectamente posible que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER hubiera delegado funciones a su cargo al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, siempre que mediara la celebración de un convenio administrativo en el cual se hiciera esa delegación”. En este punto expresó:

“Es decir, que para el tribunal una lectura armónica de los artículos 9º y 14 de la Ley 489 de 1998 permite concluir que sí es jurídicamente viable que exista una delegación de un departamento a otro. De esta manera, no acoge el tribunal el cuestionamiento que se hace a la delegación existente entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, porque la misma efectivamente está permitida por la ley”.

5) A renglón seguido, apoyado en una sentencia de la Corte Constitucional, concluyó que “contrario a lo expresado por las partes convocadas y el señor agente del Ministerio Público, no se limita la posibilidad de delegación entre entidades públicas a que el delegante sea una entidad nacional y la delegada una entidad territorial”, solo que, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional se debe celebrar un convenio. También se refirió, con base en la misma sentencia, al tema de la temporalidad.

6) Enseguida se ocupó del contenido del convenio interadministrativo suscrito entre los departamentos de Boyacá y Santander, el 3 de mayo de 2004, como también del contenido del oficio 0083 de febrero 21 de 2008, remitido por el Gobernador de Santander al Gobernador de Boyacá, en uno de cuyos apartes se expresó lo siguiente:

“Con toda atención y de acuerdo con las conversaciones sostenidas respecto al convenio de la referencia para sacar adelante el proyecto de concesión vial Duitama-Charalá-San Gil, es procedente que el departamento de Boyacá continúe con el proceso de contratación, toda vez que la administración anterior adelantó procesos licitatorios y en dos oportunidades fue declarada desierta por ausencia de proponentes”.

También abordó el oficio 1094 del 28 de agosto de 2008, remitido por el Gobernador de Santander al Gobernador de Boyacá, de cuyo contenido se destaca lo siguiente:

“Con toda atención y de acuerdo con las conversaciones sostenidas respecto al convenio de la referencia se considera procedente que el departamento de Boyacá continúe con el proceso de contratación una vez el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, conceptuè (sic) sobre las nuevas condiciones de PLAZO Y LAS GARANTÍAS establecidas para lograr el cierre financiero, toda vez que nuestro departamento en dos oportunidades, adelantó procesos licitatorios los cuales fueron declarados desiertos por ausencia de proponentes.

El convenio en mención se encuentra vigente y es por ello de común acuerdo en esta oportunidad sea Boyacá el que adelante el proceso de contratación, con el fin de buscar una alternativa para mejorar las condiciones de este importante corredor vial que une los departamentos de Boyacá y Santander”.

7) A partir del examen de estas pruebas, el tribunal arribó a la siguiente conclusión:

“Con base en las anteriores pruebas, el tribunal concluye que, en el caso concreto, es evidente que efectivamente se cumplen los requisitos de la delegación impropia que se desprenden de los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, así como los que resultan de los artículos 9º a 14 de la Ley 489 de 1998. En efecto:

12.1. Existe una transferencia del ejercicio de una función del Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, en la medida en que, como se ha expresado, se le entregó la función de llevar a cabo el proceso de contratación, esto es, llevar a cabo todos los trámites y efectivamente celebrar el contrato de concesión cuyo objeto era el diseño, construcción, mantenimiento y operación cuyo objeto era el diseño, construcción, mantenimiento y operación de la carretera Duitama-Charalá-San Gil, con lo cual se cumple el primer requisito.

12.2. En cuanto al segundo requisito, el literal b) del artículo 11.3 de la Ley 80 de 1993 atribuye la competencia para ejercer la función contractual de los departamentos a los gobernadores. Así, en tanto que fue el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER quien celebró el convenio interadministrativo y quien suscribió los oficios 0083 de 21 de febrero de 2008 y 1094 de 28 de agosto de 2008, de manera que la delegación la llevó a cabo quien tenía la competencia.

12.3. La autorización legal para que operara la delegación impropia entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, como se explicó atrás, la encuentra el tribunal en una lectura conjunta de los artículos 9º y 14 de la Ley 489 de 1998.

8) Se ocupó enseguida del estudio del convenio interadministrativo de mayo 3 de 2004 “en conjunto con la conducta contractual de las partes en su ejecución” y haciendo uso de las reglas de interpretación de los contratos, en especial, del artículo 1622 del Código Civil “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”, en virtud de lo cual concluyó lo siguiente:

“Dentro del anterior contexto, es claro para el tribunal que el convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004, acompañado de los oficios 0083 de 21 de febrero de 2008 y 1094 de 28 de agosto de 2008 y su aceptación por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, constituyen, en su conjunto, el convenio exigido por el artículo 14 de la Ley 489 de 1998. La lectura conjunta de estos documentos revela que en ellos se encuentra la delegación llevada a cabo, los derechos y obligaciones de los departamentos, cumpliéndose así el requisito legal.

12.5. Para el tribunal, la delegación entregada por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ tuvo un carácter temporal en tanto que el convenio interadministrativo tenía fijada una duración determinada. En efecto, en la cláusula quinta del convenio interadministrativo se pactó lo siguiente: ‘El plazo del presente convenio será de diez (10) años, el cual se prorrogará por un término igual previo acuerdo entre las partes’”.

Encuentra la Sala que el tribunal, en relación con el tema de la delegación llevada a cabo por el departamento de Santander en el departamento de Boyacá, arribó a la conclusión de que sí hubo delegación, con fundamento en normas jurídicas, en razonamientos jurídicos, en las pruebas obrantes en el proceso y su revisión de conformidad con las disposiciones jurídicas estudiadas, luego, el fallo, en este punto, fue en derecho y no en conciencia como consideró la parte convocada, por tanto, denegará la nulidad en razón de la ocurrencia de esta causal en relación con el tema de la delegación.

4.1.3.2. Carencia de capacidad para suscribir el contrato de concesión e inexistencia de apoderamiento o representación.

El departamento de Boyacá sostuvo que sí se encontraba autorizado por la Asamblea Departamental para celebrar el contrato de concesión pero que éste excedió el ámbito temporal de la competencia, mientras que el departamento de Santander no contó con autorización para suscribir el convenio interadministrativo y el contrato de concesión.

Por su parte, el departamento de Santander afirmó que se otorgó autorización al Gobernador de Santander para suscribir el convenio interadministrativo, pero no el contrato de concesión, el cual se suscribió sin autorización.

En el capítulo V de las consideraciones del laudo se ocupó el Tribunal del tema de la validez del contrato de concesión 1563 de 2008, con el propósito de resolver la excepción de nulidad absoluta planteada por el departamento de Boyacá, apoyada por el Ministerio Público. Dentro del tema de la validez abordó las siguientes temáticas(42):

a) Planteamiento del problema;

b) Posiciones de las partes y del Ministerio Público, en cuyo acápite se expusieron las posturas de cada una de las partes y del Ministerio Público durante el proceso, alrededor del tema de la invalidez del contrato.

c) Consideraciones del tribunal, entre las cuales se destacan las siguientes temáticas:

• El análisis del régimen constitucional y legal de las autorizaciones, a partir del contenido y del alcance de los artículos 300 y 305 de la Constitución Política y jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de lo cual el tribunal expresó lo siguiente:

“(...) podemos decir que, según la Constitución, la regla general es que existe reserva de norma con fuerza de ley en materia de normatividad de contratación pública, y la excepción en relación con las asambleas departamentales, se encuentra en cuanto a la función de dar autorización al gobernador para la celebración de contratos, función ésta que puede ser reglamentada por las asambleas, por ser el querer expreso del constituyente de 1991”.

• El estudio acerca del significado de la reserva de norma con rango legal, con fundamento en el artículo 150 de la Constitución Política y el numeral 19 del artículo 189, así como su alcance, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se citó en el laudo.

• El abordaje del tema de la capacidad, a la luz de la Ley 80 de 1993, en particular de su artículo 11, a partir de lo cual estableció la diferencia entre la capacidad para contratar y la autorización para hacerlo.

• La conclusión en relación con la competencia de los gobernadores y de las asambleas departamentales, así como el alcance del numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política y del numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, respecto de lo cual afirmó que es necesario distinguir los contratos que requieren de autorización, de aquellos que no la requieren y se refirió ampliamente a cada uno de ellos.

• El estudio de las autorizaciones. Después de citar abundante jurisprudencia, concluyó el Tribunal de Arbitramento que éstas pueden ser genéricas o específicas.

• El análisis relativo a la forma de otorgar las autorizaciones, sobre lo cual citó variada doctrina y jurisprudencia y, específicamente, analizó el alcance de la norma jurídica que aprueba el presupuesto, en relación con las autorizaciones genéricas.

d) A la luz de las normas y de la jurisprudencia mencionadas se ocupó el tribunal en el acápite “C.2” “de” “Las autorizaciones de las asambleas de Boyacá y Santander que aparecen dentro del expediente”, en el siguiente orden:

i) Las autorizaciones mencionadas.

• En relación con las autorizaciones otorgadas por el departamento de Santander, hizo referencia a la Ordenanza 002 del 16 de enero “por la cual se concede una autorización al gobernador en materia contractual” y a la Ordenanza 008 de mayo 30 de 2008 “por medio de la cual se adopta el plan de desarrollo Santander Incluyente 2008-2011”.

• En cuanto a las autorizaciones otorgadas por el departamento de Boyacá se refirió a las siguientes ordenanzas: i) la número 0062 de 22 de diciembre de 2003 “por la cual se expide el presupuesto de rentas y recursos de capital y gastos del departamento para la vigencia fiscal 2004”; ii) la número 023 de junio 3 de 2004, “por la cual se autoriza al gobernador para que en representación del departamento celebre contratos en la modalidad de concesión para la administración de la red vial secundaria”; iii) la número 043 del 14 de diciembre de 2007, “por la cual se modifica el artículo 2º de la Ordenanza 023 de 3 de junio de 2004”; iv) la Ordenanza 022 del 19 de agosto de 2008 “por la cual se autoriza al Gobernador del departamento para celebrar contrato de concesión, para la administración de una red vial departamental”.

ii) Análisis de las ordenanzas por parte del tribunal.

En vista de que se cuestionó la validez tanto del convenio interadministrativo como del contrato de concesión, se ocupó el Tribunal de cada uno de esos negocios jurídicos por separado, en los términos que se resumen a continuación:

• El convenio interadministrativo.

El tribunal consideró que en relación con el convenio interadministrativo de mayo 3 de 2004 existía autorización de las dos asambleas departamentales, por las siguientes razones:

1) En cuanto al Gobernador de Santander, la asamblea departamental le otorgó autorización, a través de la Ordenanza 002 de enero 16 de 2004, para celebrar contratos, con la única limitación de la suscripción de contratos para la enajenación de la propiedad accionaria, por lo cual el Gobernador podía válidamente celebrar el convenio interadministrativo.

2) El Gobernador de Boyacá fue autorizado a través de la Ordenanza 0062 de diciembre de 2004, sin que se limitara el contenido de la autorización.

• El contrato de concesión.

Consideró el tribunal que existió autorización por parte de los gobernadores de ambos departamentos, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:

1) La Asamblea Departamental de Boyacá, de manera específica, autorizó la celebración del contrato mediante la Ordenanza 023 de junio 3 de 2004, por un plazo inicial hasta el 31 de diciembre de 2007. Dicho plazo se extendió hasta el 30 de junio de 2008 y si bien no se adelantó durante este período acción específica relacionada con el contrato, posteriormente fue autorizado mediante Ordenanza 22 de agosto 19 de 2008, con vigencia hasta el 30 de junio de 2010. No encontró el tribunal que esta última Ordenanza hubiere impuesto condicionamiento alguno.

Adicionalmente consideró que no era de recibo la tesis de que la autorización fue insuficiente porque no estuvo vigente durante todo el plazo de ejecución del contrato por cuanto ésta sólo debía estar vigente para el momento de celebrar el contrato y no durante el tiempo de ejecución.

2) En cuanto al departamento de Santander expresó lo siguiente:

“En relación con el argumento del agente del Ministerio Público, para el tribunal es claro que dada la existencia de una relación de representación entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, era este último departamento quien debía obtener la autorización de su Asamblea Departamental, la cual, como se explicó, se encuentra en la Ordenanza 22 de 2008. Es decir, que dada la existencia de una relación de representación y de una delegación impropia, el requisito de legalidad se cumplió con la autorización para celebrar el convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004, contenida en la ordenanza 002 de 2004”.

Adicionalmente sostuvo que la Ordenanza 008 de 30 de mayo de 2008 contenía una autorización general para el Gobernador del departamento de Santander para la celebración de convenios interadministrativos y de cualquier otra clase de alianzas con entes públicos o privados.

iii) Conclusión del tribunal.

A modo de conclusión expresó lo siguiente:

69. Con base en los anteriores análisis y razonamientos, concluye el tribunal que los argumentos expresados por las partes convocados y por el señor agente del Ministerio Público no permite declarar la nulidad del contrato de concesión 1563 de 2008. En efecto, para el tribunal quedó probado (i) que efectivamente existe una relación de representación y una delegación impropia entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ; (ii) que las asambleas departamentales de las dos partes convocadas autorizaron la celebración del convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004, y (iii) que la celebración del contrato de concesión 1563 de 2008 también estuvo precedida de la existencia de las autorizaciones de las asambleas departamentales”.

Según el recuento acabado de hacer respecto de las consideraciones del tribunal sobre la validez del contrato de concesión 1563 de 2008, encuentra la Sala que el tribunal soportó su decisión en normas jurídicas, en razonamientos jurídicos y en el material probatorio relacionado con el tema.

Así pues, concluye la Sala que el fallo se profirió en derecho y no en conciencia, en lo que respecta al tema de la validez del contrato y, por ello, denegará la de nulidad del laudo, en relación con este asunto.

4.1.4.3. La fórmula empleada.

Sostuvo la convocada que los árbitros al carecer de capacidad para interpretar la fórmula indemnizatoria prevista en el contrato acudieron a su íntima convicción, en razón de lo cual decidieron en conciencia y no en derecho.

En este punto se ocupó el tribunal del análisis de la cláusula 12.1 y de la fórmula pactada en el contrato, para el evento de que éste se terminase anticipadamente, respecto de lo cual expresó lo siguiente:

C.4.1. La aplicación de la cláusula 12.1 para la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato.

94. Precisado lo anterior, el tribunal expresa que para la determinación de los perjuicios sufridos por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. susceptibles de ser indemnizados como consecuencia de la terminación anticipada del vínculo contractual, debe aplicarse el concepto de reparación integral, tal como fue solicitado en la pretensión de la demanda”.

A continuación el tribunal analizó los siguientes temas, antes de llegar a una conclusión en relación con la fórmula a emplear, a efectos de calcular la indemnización:

1) Estudió el alcance del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, relativo a la reparación integral;

2) Se refirió a la responsabilidad contractual, de conformidad con los dictados del artículo 1616 del Código Civil.

3) Abordó el contenido y el alcance del artículo 1604 del Código Civil, en relación con el deber de indemnización en la responsabilidad contractual, frente a lo cual concluyó que “es perfectamente válido que las partes incluyan cláusulas de limitación, extensión y, en general, regulación de la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato”(43).

4) Sostuvo a continuación que si bien las partes pueden acordar cláusulas que regulen la responsabilidad “existen algunos casos en los que la citada cláusula será nula o, al menos, no producirá sus efectos” y se refirió al evento en el cual “el daño al derecho crédito inferido por el deudor responde a la existencia de un dolo en su conducta”(44). Después de analizar diversas normas y abundante doctrina en el ámbito del derecho privado, llegó a la conclusión de que también resultan aplicables a los contratos estatales, con las limitaciones impuestas por este mismo ordenamiento jurídico, aumentadas por las propias de la contratación estatal, entre las cuales citó las contenidas en los artículos 24-5 y 4-8 de la Ley 80 de 1993.

5) El tribunal concluyó que en el contrato de concesión se pactó una cláusula de atenuación de la responsabilidad contractual derivada de la terminación anticipada y después de analizarla ampliamente consideró que no era posible en ese caso aplicar esta fórmula. Así se expresó el tribunal:

“En suma, concluye el tribunal que, desde un punto de vista lógico y de matemática elemental, no es posible aplicar la fórmula pactada en la cláusula 12.1, pues las operaciones matemáticas planteadas no resultan claras, ni tampoco se establecer (sic) el significado de las variables y las constantes para que puedan ser sustituidas con datos obtenidos del expediente o de indicadores económicos o financieros. En consecuencia, desde esta perspectiva, debe el tribunal abstenerse de dar aplicación a la fórmula pactada, pues ni el pliego de condiciones ni en los estudios y documentos previos se encuentra justificación alguna de las variables, sus equivalencias o las operaciones matemáticas que deban efectuarse.

Ahora bien, la cláusula expresa que ‘En todo caso no se reconocerán más de cuarenta y seis millones de pesos (COL $46.000.000) de pesos mensuales (pesos de diciembre de 2007) por este concepto durante la etapa de pre-construcción. El valor total por este concepto no podrá superar los trescientos setenta y seis millones (COL $376.000.000) de pesos de diciembre de 2007”, lo cual podría ser una guía para su aplicación. Sin embargo, advierte el tribunal que dicho límite se refiere únicamente a la forma de determinar el ‘Idis; monto de la inversión en diseños realizados por el concesionario en el mes i en pesos del mes i, es decir, a una variable de la cláusula y no a toda ella, de tal manera que ese límite tampoco permite dar aplicación a la cláusula.

Por lo anterior, el tribunal, para efectos de resolver la pretensión segunda de la demanda sustitutiva, tal como fue interpretada atrás, procederá a liquidar los perjuicios derivados de la terminación anticipada del contrato de concesión con ocasión del incumplimiento declarado en el presente laudo, de conformidad con las pruebas periciales técnicas y financieras”(45).

Encuentra entonces la Sala que el tribunal efectuó un pormenorizado estudio de la cláusula 12.1 del contrato y desechó su aplicación después de efectuar el análisis que lo llevó a concluir que tasaría los perjuicios atendiendo al criterio de reparación integral previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, a partir del material probatorio arrimado al proceso arbitral.

De acuerdo con lo expuesto, no encuentra la Sala configurada la causal sexta de nulidad del laudo, en virtud de que el Tribunal de Arbitramento arribó a una conclusión sobre el tema de la fórmula de indemnizatoria con base en la interpretación del contenido del contrato en ese punto específico, fundado en normas y en razonamientos jurídicos, por lo cual denegará la pretendida nulidad del laudo en relación con esta causal y este tema en particular.

4.2. Causal 7ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento”

4.2.1. Consideraciones acerca de la causal.

Esta causal se configura ante la ocurrencia de alguno de los siguientes supuestos en la parte resolutiva del fallo, siempre y cuando se hubieren alegado ante el propio Tribunal de Arbitramento: i) errores aritméticos; ii) disposiciones contradictorias. Respecto del sentido y del alcance de la causal se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala en los siguientes términos:

“[E]n relación con la causal ahora analizada, la Sala ha dicho lo siguiente con respecto a los dos supuestos claramente diferenciados que prevé, los aspectos del laudo con referencia a los cuales tiene incidencia y el requisito de procedibilidad cuyo cumplimiento exige la ley para que sea viable su alegación:

“En este sentido, la Sala ha manifestado(46):

‘De un lado, debe tratarse de errores aritméticos(47) y, de otro lado, debe tratarse de disposiciones contradictorias.

‘Las dos circunstancias descritas en la causal deben presentarse en la parte resolutiva del laudo arbitral, por lo que, no es posible estructurarla cuando los errores o las contradicciones se presentan en la parte motiva de la decisión, o entre la parte motiva y la resolutiva.

‘De otro lado, la ley establece una condición adicional para que proceda la invocación de la causal. Los errores y/o las contradicciones se deben alegar, oportunamente, ante el propio Tribunal de Arbitramento, lo que configura un requisito de procedibilidad del recurso. En caso de presentarse alguna de las dos circunstancias descritas, sólo se podrán alegar en el recurso si fueron discutidas previa y oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

‘Para dar cumplimiento a la anterior exigencia se debe formular la solicitud de aclaración o complementación del laudo —art. 160, D. 1818/98—. ‘Esta idea ha sido expresada por esta Sala, por ejemplo, en la decisión de mayo 20 de 2004 —Rad. interno 26.287—, en la cual sostuvo que:

‘Como lo expresa la representante del Ministerio Público, es evidente que, en el caso concreto, no se cumple el requisito de procedencia de esta causal alegada, previsto expresamente en el artículo 72, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, y que resulta de la simple lectura de su enunciación. En efecto, la solicitud de corrección de errores aritméticos o de las contradicciones existentes en la parte resolutiva del laudo arbitral, por medio de la formulación del recurso de anulación, sólo puede ser estudiada por el juez de este último cuando aquélla se hubiere presentado también, oportunamente, ante el respectivo tribunal.

‘En el caso concreto, se observa, conforme a lo expresado en el numeral II de esta providencia, que, con posterioridad a la expedición del laudo, el tribunal citó a las partes a audiencia, para resolver sobre eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación del mismo, y que, en la fecha correspondiente, aquéllas no formularon peticiones en tal sentido (fls. 383, 391 y 392 del c. del recurso). Por esta razón, no cabe duda de que el análisis de la causal invocada resulta improcedente y el cargo, por lo tanto, no puede prosperar(48).

‘También ha dicho la Sala, sobre las facultades que tienen los árbitros al momento de resolver sobre las aclaraciones o complementaciones pedidas por las partes, que:

‘Lo anterior no se contrapone a la circunstancia muy especial y propia de los tribunales de Arbitramento, que carece de correspondencia para los jueces ordinarios, por la cual, de modo excepcional, los árbitros podrían modificar su decisión, en cuanto tal conducta resultara indispensable para sortear las contradicciones en que pudiere haber incurrido el laudo. Esto se deduce de la condición prevista en el ordinal tercero del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en el sentido que dicho vicio puede ser invocado como causal de anulación, lo mismo que el error aritmético, “siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento”. Lo anterior significa que, si las partes encuentran contradicciones en la parte resolutiva del laudo arbitral, deben presentar la solicitud correspondiente ante el tribunal y éste puede resolver el asunto en uso de las facultades de aclaración, corrección y complementación, previstas en el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989. La enmienda del error consistente en la contradicción entre las disposiciones del laudo, bien puede conducir a su modificación, pues la eliminación de la contracción puede no ser posible sin la revocación o reforma de alguna de las disposiciones que la contienen” (negrillas fuera de texto)”.(49) (50)

Sobre la ocurrencia del segundo supuesto de esta causal, se ha pronunciado la Sala de sección en los siguientes términos:

“Sobre el segundo presupuesto legal para estructurar la causal, es decir, la existencia de contradicciones en la parte resolutiva del laudo. Como se observa, este requisito condiciona la procedencia de la causal a que las alegadas contradicciones hagan imposible ejecutar la decisión contenida en el laudo, debido a que su falta de lógica constituye un obstáculo insalvable para concretar los efectos de la cosa juzgada y para aplicar simultáneamente las decisiones antagónicas. Para arribar a la conclusión anterior, la Sala ha asimilado esta causal con la tercera de casación, prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que procede ‘cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago(51).

A propósito de esta causal se advierte claramente que su invocación para efectos de obtener la anulación del laudo se encuentra legalmente condicionada a la necesidad de que los hipotéticos errores aritméticos o disposiciones contradictorias se hubieran alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento. Esa oportunidad corresponde al término de ejecutoria del laudo, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, en dicho lapso resulta procedente solicitar la aclaración, complementación o corrección del laudo.

4.2.2. Sustentación de la causal.

El departamento de Boyacá afirmó que la ejecución del contrato de concesión demandado no pasó de la etapa de preconstrucción, por lo cual no podían los árbitros condenar al pago de un stand by de maquinaria y equipos en favor de la convocante. Afirmó lo siguiente:

“(...) existe una evidente incongruencia en el razonamiento realizado por los árbitros pues inicialmente identificaron las obligaciones que tenía a cargo el contratista durante la etapa de construcción donde claramente no se observa que el concesionario hubiese tenido como obligación la adquisición e importación de maquinaria así como advierte que en el contrato nunca se dio inicio a la etapa de construcción; en consecuencia no resulta claro ni justificable el hecho que se le esté reconociendo una indemnización sobre una actividad que ejecutó libre y voluntariamente el contratista, sin hacer parte del clausulado contractual y peor aún, no estando en la etapa contractual de construcción”(52).

4.2.3. Consideraciones de la Sala sobre la causal en el caso concreto.

Encuentra la Sala que el departamento de Boyacá, a través de escrito calendado el 19 de febrero de 2013, solicitó aclaración del laudo, en los siguientes términos:

“1. Se aclare cuál fue el título de la imputación de responsabilidad civil extracontractual que generó la indemnización a favor de la convocante, pues resulta poco claro ya que se transcribe a partir del considerando No. 95 las diferentes formas de culpabilidad pero no se concreta a cuál de ellas corresponde la que se imputa a los departamentos.

“2. El convocante en las pretensiones solicita que se condene a los demandados, a unos sobrecostos y con base en estas pretensiones el tribunal llama ‘SOBRECOSTOS’ a unas condenas que en mi criterio, técnicamente obedecen a otros conceptos a pagar o liquidar, pero que nunca pueden ser considerados como sobrecostos a los valores reconocidos al concesionario, por lo tanto solicito que se aclare a qué conceptos obedecen dichos reconocimientos”(53).

El mismo departamento de Boyacá, mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2013, efectuó una solicitud de corrección del laudo arbitral, porque consideró que se presentaban disposiciones contradictorias. Se expresó en los siguientes términos:

“(...) me permito elevar la presente petición, pues hemos encontrado DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS, pues a pesar de haberse probado y aceptado por parte del Tribunal de Arbitramento, que el contrato de Concesión jamás llegó a la etapa de construcción, se ha condenado a las convocadas a UNOS SOBRECOSTOS POR DISPONIBILIDAD DE EQUIPOS Y MAQUINARIA por la suma de $8.631.920.395, cuando en la etapa en que siempre estuvo el contrato desarrollándose (preconstrucción) no era obligatoria, ni contractualmente admisible, tener la disponibilidad de estos equipos así se admitieran algunas obras para la transitabilidad de la vía.

De ninguna manera puede reconocerse un STAND BY de equipo como si el contrato se encontrara en etapa de construcción, por esta razón creemos que se configura una contradicción, por ello en la condena debe excluirse dicho reconocimiento económico pues no está de acuerdo con el momento contractual establecido y probado ante el Tribunal de Arbitramento en este mismo laudo arbitral”(54).

El tribunal, mediante Auto número 28 de marzo 5 de 2013, negó las solicitudes de aclaración y de corrección, negativa que sustentó, entre otros, en los siguientes argumentos(55):

i) La primera solicitud de aclaración —el título de imputación de la responsabilidad civil- no resultaba procedente a la luz de lo dispuesto por el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que las afirmaciones cuya aclaración se solicitó no se encontraban contenidas en la parte resolutiva ni se consideraron “con efecto directo y determinante en la parte resolutiva”.

ii) En relación con la segunda solicitud —relativa a los sobrecostos—, consideró el tribunal que tampoco se encontraba en la parte resolutiva y hacía parte de las motivaciones del laudo y, asimismo consideró que “la determinación de las indemnizaciones a cargo de los departamentos convocados no dependió de la calificación de ‘sobrecostos o perjuicios’”.

Expresó el tribunal que los temas cuya aclaración solicitó la convocada fueron suficientemente explicados y no ofrecían motivo de duda.

Negó la solicitud de corrección —relacionada con la condena por el concepto denominado stand by de la maquinaria— con el argumento de que no se refería a errores matemáticos o de cálculo y que tenía como propósito la modificación del contenido de la sentencia. Afirmó que, además, las razones por las cuales había lugar a la condena stand by de la maquinaria fueron suficientemente explicadas en el laudo.

Reitera la Sala que esta causal consta de dos partes, la primera hace referencia a los errores puramente aritméticos, mientras que la segunda alude a las disposiciones contradictorias. En este caso, la convocada alegó la supuesta ocurrencia de contradicciones en virtud de que se condenó al pago stand by de maquinaria, a pesar de que el contrato no había pasado de la primera etapa, es decir, fundó el recurso en la segunda parte de la causal.

No encuentra la Sala que la convocada hubiere hecho referencia a la ocurrencia de contradicciones en la parte resolutiva de suerte que, como antes se expresó, resultare imposible ejecutar la decisión contenida en el laudo, toda vez que alude al hecho de que el tribunal habría razonado en un sentido en las consideraciones y decidido en otro, respecto de lo cual se advierte lo siguiente:

i) En el evento de que ocurriere la supuesta contradicción, la misma no sería constitutivo de esta causal.

ii) La parte resolutiva contiene la totalidad de la condena y no hace referencia, de forma particular, a la condena por el llamado concepto stand by de la maquinaria, toda vez que el mismo fue analizado ampliamente por el tribunal en la parte motiva del laudo, según se observa entre las páginas 281 a 292 del laudo(56).

Así las cosas, la Sala no encuentra acreditados los supuestos previstos en la norma para invocar la causal 7ª de anulación, dado que los argumentos mencionados por la convocada no se refieren a la presencia de disposiciones contradictorias que hagan inejecutable el laudo, por cuanto, según afirmó expresamente en la sustentación del recurso, en su concepto, se presentó “evidente incongruencia en el razonamiento realizado por los árbitros”, argumento que no tiene cabida como soporte de la alegada causal.

En conclusión, deniega la Sala la nulidad del laudo en virtud de que no se configura la séptima causal del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

4.3. La causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

4.3.1. Consideraciones acerca de la causal.

La Sala ha delimitado en su contenido y alcance esta modalidad de la causal en comento, y al efecto ha dicho que:

“...la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(57), dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita(58).

El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”(59) (se resalta).

4.3.2. La sustentación de la causal alegada.

Sostuvo el departamento de Boyacá que la octava causal se estructuró sobre dos hipótesis, a saber:

i) “El Tribunal de Arbitramento excedió la competencia que le había sido otorgada por las partes mediante acta de terminación de mutuo acuerdo”.

Sobre esta hipótesis expresó lo siguiente:

“La manifestación realizada por el concesionario al momento de solicitar la terminación anticipada del contrato, se circunscribió únicamente al incumplimiento por parte del departamento de lo estipulado en la cláusula 10.4 del contrato.

“Es decir, definió claramente cuáles eran los motivos por los cuales solicitaba la extinción anticipada de la obligación, enmarcando dichos motivos dentro de una cláusula contractual específica. Razón por la cual, era evidente que la administración una vez valorados dichos argumentos debía pronunciarse frente a la misma, lo cual realizó y dejó plasmado en la misma acta de terminación, negando rotundamente que hubiera incumplido al contrato según las cláusulas invocadas.

(...).

Ahora bien, cabe indicar que si bien es cierto dentro del asunto estudiado por el Tribunal de Arbitramento, no se suscribió acta de liquidación bilateral del contrato, el acta de terminación anticipada del contrato debe entenderse como el acto dispositivo por medio del cual, los sujetos contractuales dan por terminado el contrato y fijan los asuntos que marcaron un futuro litigio. Y no como erróneamente lo concluye el Panel de árbitros al señalar que el acta suscrita el 31 de octubre de 2011, ‘no generó ninguna clase de efecto transaccional (...) la citada acta no tuvo como finalidad extinguir obligación alguna entre las partes, ni constituir prueba de pago, como mecanismo de desaparición de las obligaciones (...)’.

(...).

Así las cosas, el Tribunal de Arbitramento no podía conocer de asuntos diferentes a los manifestados voluntaria y autónomamente por las partes en el acta de terminación anticipada. Toda vez que en ella el concesionario, señaló los motivos de inconformidad y las cláusulas contractuales en las que se apoyaba para solicitar la extinción del vínculo contractual.

(...).

“El Tribunal de Arbitramento pretendió restarle efectos a lo estipulado en la misma acta, al hacer una interpretación extensiva de su contenido, señalando que para determinar la competencia del tribunal se debía igualmente acudir a lo escrito en el oficio donde solicitaba terminar anticipadamente por mutuo acuerdo el contrato. Sin embargo la anterior interpretación va en contravía de lo que claramente señalaron las partes al dar por terminado el contrato, como ya se advirtió de forma precedente”(60).

ii) “El Tribunal de Arbitramento concedido (sic) otorgando una indemnización por incumplimiento que nunca fue solicitada en las pretensiones de la demanda”.

Al respecto en el recurso se sostuvo lo siguiente por el departamento de Boyacá:

“Como se ha reiterado, el panel de árbitros reconoció una indemnización al convocante a partir de una fórmula diseñada por el mismo panel, sin embargo al revisar las pretensiones incoadas por el convocante no se encontró pretensión alguna referente al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en la cláusula 12 del contrato de concesión.

“Razón por la cual, si el demandante no había solicitado el reconocimiento de la indemnización pactada en el contrato, mucho menos el Tribunal de Arbitramento podía reconocerle indemnización alguna. Así las cosas, como consecuencia de la ausencia de esta pretensión, el honorable tribunal se encontraba impedido y limitado para acceder a la misma.

“(...).

“En este orden de ideas, al estudiar el tribunal la fórmula indemnizatoria pactada en el contrato y decidir inaplicar por falta de capacidad técnica de ellos, dio vía libre para conceder otra indemnización, es decir, CONCEDER MÁS DE LO PEDIDO, configurándose así, la causal de anulación del laudo por fallo ULTRA PETITA y por ende faltando al principio de congruencia que debe regir los laudos arbitrales”(61).

4.3.3. Consideraciones de la Sala acerca de la causal en el caso concreto.

4.3.3.1. El denominado exceso de competencia.

Manifestó la convocada que el tribunal sólo podía pronunciarse respecto del tema relativo al incumplimiento al cual aludía la cláusula 10.4 del contrato, en su concepto, único incluido en el acta de terminación; sostuvo que si bien el contrato no se liquidó de mutuo acuerdo, el acta de terminación marcó el derrotero del conflicto.

Encuentra la Sala que el Tribunal de Arbitramento se ocupó en el laudo de este tema en los apartados distinguidos con los números 75 a 78, contenidos en el capítulo de análisis de las pretensiones agrupadas bajo el título “C1. La posibilidad de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. de presentar las pretensiones de incumplimiento y el deber del Tribunal de Arbitramento de resolverlas”, de los cuales se destacan las siguientes conclusiones:

i) La convocante al suscribir el acta de terminación de mutuo acuerdo del contrato de concesión 1563 de 2008 no renunció a la posibilidad de reclamar judicialmente por la totalidad de los incumplimientos, para ese caso ante un Tribunal de Arbitramento.

ii) Después de estudiar el acta de terminación el tribunal concluyó que el propósito de la misma fue ocuparse de los argumentos presentados por la convocante, en relación con su solicitud de terminación anticipada del contrato y no tuvo como finalidad la extinción de obligación alguna surgida de ese contrato.

iii) Consideró el tribunal que los argumentos esgrimidos en el oficio ADSG-338-2011, para solicitar la terminación de mutuo acuerdo, son idénticos a los expuestos en la demanda, como fundamentos de la pretensión de incumplimiento, respecto de lo cual afirmó lo siguiente:

“(...) para el tribunal no cabe duda que la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. tiene jurídicamente la legitimación para presentar las pretensiones de incumplimiento y, consecuencialmente, el tribunal tiene el deber de resolverlas”.

Observa la Sala que en este caso el Tribunal de Arbitramento se ocupó del tema relativo a los diversos incumplimientos, de conformidad con los hechos, las pruebas y las pretensiones de la demanda, a la luz de los cuales, a partir de la facultad-deber que le asiste al juez(62) y, desde luego, a los árbitros, el tribunal interpretó la demanda y concluyó que el hecho de haber suscrito el acta de terminación de mutuo acuerdo no significó, de manera alguna, que la convocante hubiere renunciado a formular reclamaciones relacionadas con la totalidad de los incumplimientos derivados de la celebración y ejecución del contrato de concesión cuestionado, como tampoco relevado a la convocada de cumplir con sus obligaciones contractuales.

Para la Sala no prospera la nulidad en razón de la causal octava, por lo que la convocada consideró un exceso de competencia, y considera que los argumentos esgrimidos como sustento de la causal, en este punto, tienen que ver con una particular forma de interpretación de la convocada, en relación con el alcance del acta de terminación, asunto éste relativo al fondo de la controversia y que escapa por completo de la competencia de esta corporación.

4.3.3.2. Una indemnización por incumplimiento que no fue solicitada.

Consideró la convocada que el tribunal concedió a la convocante más de lo pedido en razón de que, en primer término, no se formularon pretensiones referidas al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en la cláusula 12 del contrato de concesión y, en segundo lugar, en tanto reconoció una indemnización a partir de una fórmula diseñada por el mismo tribunal.

Al examinar las pretensiones de la demanda, en efecto, no se encuentra alguna en la cual de manera expresa se hubiere pedido “el reconocimiento y pago de la indemnización prevista en la cláusula 12 del contrato de concesión”, no obstante, a través de la segunda pretensión se solicitó una declaratoria de condena por los perjuicios que se encontraren probados. En efecto, el siguiente es el texto de la mencionada pretensión:

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a EL DEPARTAMENTO a pagar a favor de LA CONCESIONARIA todos los sobrecostos y/o perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, por concepto del incumplimiento del contrato de concesión 1563 de 2008. Solicito se dé aplicación al principio de indemnización y reparación integral establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998”.

El Tribunal de Arbitramento se ocupó del análisis de esta pretensión y, en ejercicio de la facultad-deber de interpretación de la demanda concluyó que los perjuicios reclamados a través de esta pretensión incluían tanto el daño emergente como el lucro cesante derivados del incumplimiento del contrato, a los cuales se hacía alusión en la demanda(63). Así discurrió el tribunal:

“Como puede verse, la redacción de la pretensión es genérica en tanto que no se limita a identificar uno u otro perjuicio. En consecuencia, para resolverla, el análisis del tribunal en materia de perjuicios a reparar debe basarse en la determinación de lo probado dentro del expediente, es decir, debe hacer un análisis general de las pruebas que obran dentro del proceso para determinar el valor de los perjuicios a que tiene derecho la sociedad convocante a título de indemnización.

“(...).

“En ese orden de ideas, en ejercicio de la facultad de interpretación de la demanda, el tribunal considera que los perjuicios reclamados en la pretensión segunda principal de la demanda son los mencionados atrás que incluyen tanto el lucro cesante derivado de la imposibilidad de obtener la utilidad esperada, como el daño emergente derivado de los diversos costos en que incurrió y cuyo valor presuntamente no fue pagado por los DEPARTAMENTOS”(64).

Tal como se expuso en el acápite relacionado con el fallo en conciencia, el tribunal del análisis de la cláusula 12.1 y de la fórmula a la cual se acudió en el contrato, en el evento de que se terminase anticipadamente el contrato.

Concluye entonces la Sala que el tribunal no vulneró en momento alguno el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que, en primer lugar, decidió de conformidad con las pretensiones de la demanda y la interpretación que de ellas efectuó, en especial, liquidó los perjuicios de acuerdo con un pormenorizado estudio de la cláusula 12.1 del contrato y decidió no acudir a la fórmula contenida en el contrato después de efectuar el análisis que lo llevó a concluir que la misma resultaba técnicamente inejecutable por lo cual tasaría los perjuicios atendiendo al criterio de reparación integral previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, a partir del material probatorio arrimado al proceso arbitral.

De acuerdo con lo expuesto, no encuentra la Sala configurada la causal octava de nulidad del laudo y, por ello, denegará lo solicitado en el recurso en relación con esta causal.

5. Conclusión.

Los motivos de inconformidad del recurrente se basan en la aplicación que de las normas jurídicas realizó el tribunal y a las conclusiones a las que arribó, que si bien demuestran su desacuerdo con la decisión adoptada en el fallo, no constituyen elementos para configurar las causales alegadas.

No es de recibo para la Sala que por esta vía extraordinaria el recurrente pretenda impugnar la aplicación e interpretación de las normas jurídicas y las valoraciones probatorias que hizo el tribunal para adoptar la decisión, pues, como quedó explicado desde el comienzo de la presente providencia, la revisión que hace el juez extraordinario del laudo, se refiere a los errores in procedendo y no a la materia sustancial o de fondo del fallo.

Por lo expuesto, no prosperan las causales alegadas.

En las anteriores condiciones se impone concluir que el recurso extraordinario de anulación interpuesto por los departamentos de Boyacá y de Santander, en calidad de parte convocada en el proceso arbitral, carece de prosperidad, toda vez que no encontró la Sala que las alegadas causales de anulación se hubieren configurado, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

En consecuencia, la parte recurrente será condenada en costas, de conformidad con lo ordenado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

RESUELVE:

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte Convocada contra el laudo arbitral proferido el 18 de febrero de 2013 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A., y los departamentos de Boyacá y de Santander.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte impugnante; por Secretaría de la sección, tásense.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento respectivo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Consejeros: Hernán Andrade Rincón—Rocío Araujo Oñate—Felipe Navia Arroyo. 

(13) El siguiente es el contenido del artículo 119 de la Ley 1563 de 2012: “Artículo 119.—Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley solo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.

(14) Código General del Proceso. Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se están surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones (...)”.

(15) Ley 1563 de 12 de julio de 2012. Diario Oficial 48.489.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera —Sala plena—, providencia de junio 6 de 2013, Exp. 45922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(17) Si bien para la época en la cual se presentó el recurso de anulación se encontraba vigente la Ley 1437 de 2012, no obstante, en este caso, la competencia de la Sala se determina de conformidad con lo prescrito en el Decreto 01 de 1984, toda vez que, según lo dispuesto la Ley 1563 de 2012 “Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores” y, según lo entendió la Sala en la citada sentencia de unificación, el proceso arbitral, incluido este recurso, es uno solo.

(18) Consejo de Estado. Sala contencioso administrativa. Auto de 20 de agosto de 1998, Exp. 14202, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la Sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 14519; Auto de 7 de octubre de 2004, Exp. 2675.

(19) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

(20) De acuerdo con el contenido del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, el recurso de anulación deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia del 27 de mayo de 2004, Exp. 25156, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de agosto 17 de 2000, Exp. 17704, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Auto de julio 11 de 1994, M.P. Juan de Dios Montes.

(24) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 3 de abril de 1992, Exp. 6695. Actor: Consorcio Vianni Entrecanales Empresa Energía de Bogotá Tavora S.A. Este criterio fue reiterado posteriormente, en Sentencia de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y, en Sentencia de 2 de octubre de 2003, Exp. 24320, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(25) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 1995, Exp. 10468.

(26) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 9 de agosto de 2001, Exp. 19273, C.P. María Elena Giraldo Gómez; en el mismo sentido, las sentencias de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090 de la misma ponente y la de 13 de febrero de 2006, Exp. 29704, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(27) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 31887, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, reitera el criterio contenido en la Sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 28990 del mismo ponente.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 32896, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(29) Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de mayo 13 de 2009, Exp. 34525, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(30) Original de la sentencia en cita: En Sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 28990, se enfatiza sobre la libertad de los árbitros en la apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica, cuando el fallo es en conciencia, con lo cual se reitera el criterio expresado en sentencias de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766; 27 de julio de 2000, Exp. 17591 y de 14 de junio de 2001, Exp. 19334.

(31) Original de la sentencia en cita: PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel; La prueba judicial, tomo, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2004, p. 123.

(32) Original de la sentencia en cita: GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, Del recurso de anulación de laudos arbitrales, Cámara de Comercio de Barranquilla, 1998, p. 102.

(33) Original de la sentencia en cita: Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 34701, impugnante: Corantioquia, demandado: Jorge Ignacio Gómez Ochoa.

(34) Folios 514 y 518 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(35) Folio 594 del cuaderno del Consejo de Estado.

(36) Folios 524 a 532 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(37) Folios 532 y 533 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(38) Folios 598 y 599 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(39) Folios 541 y 543 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(40) Folios 549 y 553 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(41) Folios 131 y siguientes del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(42) Folios 182 y siguientes del cuaderno del Consejo de Estado.

(43) Folio 315 del cuaderno del Consejo de Estado.

(44) Folio 317 del cuaderno del Consejo de Estado.

(45) Folios 331 a 332 del cuaderno del Consejo de Estado.

(46) Original de la sentencia en cita: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil seis (2006), C.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación: 11001-03-26-000-2005-00018-00 (29704); actor: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de 6 de junio de 2002, Exp. 20634.

(47) Nota original de la sentencia citada: Sobre la existencia de errores aritméticos en la parte resolutiva de la providencia, ha dicho esta Sala —Sentencia del 6 de junio de 2002, al momento de decidir el recurso de anulación de un laudo arbitral, radicado con el número 11001-03-26-000-2001-0034-01 (número interno 20634). Actor: Telecom. Demandado: Nortel Networks de Colombia S.A.— que “pese a que la sentencia, en principio, una vez en firme, es irrevocable e inmodificable, suerte que se extiende al laudo arbitral como decisión judicial que es, puede ser no obstante objeto de correcciones, aclaraciones y adiciones en los términos de los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil (art. 36 D.L. 2279/89).
“Sobre el error aritmético en laudos arbitrales, la Sala ha expresado que tiene cabida como sustento de esta causal ‘la equivocación que se presenta al efectuar una simple y elemental operación aritmética o matemática. Así, un error de suma, de resta, de multiplicación, etc.’ Además de que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe tratarse de ‘una errónea operación aritmética, cuando se señaló menos y era más, o se multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales’.
No es procedente que invocando esta causal, a juicio de la Sala, se busque la corrección de una tasa de interés, (la comercial a cambio de la legal), como quiera que se trata de yerros conceptuales o de criterio, que no tienen cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso de anulación.
“La Sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia ha dado al concepto de error aritmético un alcance más amplio. Así, en Auto de 14 de julio de 1983 expresó:
“Algunos connotados comentaristas del Código... conceptúan que la norma en referencia es aplicable cuando se trata de un error en el resultado de una de las cuatro operaciones aritméticas, o sea en suma, resta, multiplicación o división. No parece ser este el sentido de la norma, porque en tal hipótesis el legislador hubiese dicho “error en operación aritmética” en vez de la locución “error puramente aritmético” que, a no dudarlo es mucho más amplia. Aritmético es lo relativo a la aritmética, es decir, lo relacionado con la ciencia que estudia las propiedades elementales de los números racionales. Cualquier discordancia en un número, sea la consecuencia de una operación aritmética o una mala cita es un error aritmético” (se destaca).
“Concretamente buscaba la Corte definir si podía enmendarse la sentencia que en la parte motiva indicó que los intereses debían pagarse 60 días después de formulada la reclamación, que fue el 4 de mayo de 1976, es decir el 4 de julio de 1976 y en la parte resolutiva apareció el 4 de junio de 1979 como la fecha desde la cual se debían los intereses. Concluyó que como la fecha que se indicó en la sentencia “es a todas luces errada, hay que concluir que la operación aritmética fue equivocada. Pero si se discutiera la existencia de la operación aritmética no por ello dejaría de existir un error relativo a un número. Donde aparece 1979 ha debido aparecer 1976. La diferencia de números es evidentemente un error aritmético” y en consecuencia se estaba frente al supuesto de hecho contemplado en el art. 310 del CPC.
“La doctrina también le asigna al error material y en particular al llamado error de cálculo como vicio de la sentencia que da lugar a que esta se pueda corregir o enmendar, un sentido amplio.
Error material es error en la expresión en lugar de error en la formación de la idea, o en otras palabras, en la construcción de la fórmula; por lo general, aunque no necesariamente, un error de tal naturaleza se debe a desatención del juez (el denominado disparate); tal carácter se deduce del contraste manifiesto entre la fórmula y la idea (por ejemplo por una confusión de los nombres, el juez da el nombre del actor al demandado o viceversa). Una especie del error material es el error de cálculo, el cual se refiere al empleo de las reglas aritméticas o, en general, matemáticas, para la construcción de la fórmula; si el juez después de haber dicho que el deudor debe pagar el importe resultante de la suma de determinados sumandos, se equivoca en la adición, el error está todavía en la construcción de la fórmula, no en la formación de la idea. Así, el error material como, particularmente el error de cálculo, son vicios de la sentencia, aun cuando no siempre esenciales: si, por ejemplo, por un descuido se indicaran en el encabezamiento de la sentencia jueces diversos de aquellos que la han suscrito, el error se resolvería ciertamente en una causa de nulidad; puede quizá dudarse, por el contrario, si es nula la sentencia en cuya parte dispositiva se ha incurrido en el error de cálculo imaginado hace poco o en la confusión de nombres entre demandado y actor; sin embargo, se trata de un verdadero vicio puesto que es ciertamente un requisito formal de la declaración el que la fórmula corresponda a la idea, e incluso, a la luz del buen sentido, tal requisito que (sic) parece indispensable a fin de que el acto (declaración) alcance su finalidad; de todas maneras, y aunque solamente la irregularidad y no la nulidad de la sentencia fuese su efecto, el concepto de rectificación estaría, sin embargo, en su lugar” (se destaca).
“Por su parte, Chiovenda afirma sobre la corrección de la sentencia por omisiones o errores que no producen su nulidad, que no se ‘trata de impugnar el juicio del juez ni su actividad, sino únicamente de hacer corresponder la expresión material de ella, con lo que el juez ha querido efectivamente, decir y hacer’.
“Ya se dijo que en el presente caso lo que dispuso el laudo fue que la obligación resultante en dólares a cargo de Telecom se convirtiera a pesos colombianos a la tasa de cambio representativa del mercado el 4 de febrero de 1999, día en el cual se cumplieron los cinco (5) primeros años de ejecución del convenio, y si para ese día la tasa era $1.574,07 como lo demuestra la información suministrada por la autoridad competente y no $1.582,9, que fue la que aplicó el tribunal, debe el juez del recurso de anulación efectuar la respectiva corrección a efecto de que lo decidido en el laudo coincida con lo que efectivamente quiso el juez arbitral.
“Y no se trata de realizar una corrección aritmética contraviniendo los mandatos de la norma ni forzando la interpretación conceptual que se ha elaborado de la causal, como quiera que en este campo se ha admitido como error aritmético “una mala cita”, o cuando lo dicho no corresponda a “lo que efectivamente el juez ha querido decir o hacer”. Además de lo racional del cargo, toda vez que resulta evidente el error en el cálculo con la sola confrontación de la tasa que se aplicó en la liquidación y la reportada por la autoridad competente para la fecha que decidió tomar el tribunal”.
“(...)”.

(48) Nota original de la sentencia citada: Este criterio también se había analizado en la Sentencia de 23 de agosto de 2001 —Exp. 19090— en la cual se dijo que: “Observa la Sala, como lo hizo la procuradora delegada ante esta corporación, que cuando la norma dice de la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el Tribunal de Arbitramento debe entenderse que aquella debe efectuarse dentro del término que contempla el Decreto-Ley 2279 de 1989, es decir dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación (art. 36).
“Teniendo en cuenta esa previsión normativa y al revisar la actuación adelantada con posterioridad a la expedición del laudo arbitral, se encuentra que el recurrente (IDU) no dio a conocer al tribunal las situaciones que en su criterio eran constitutivas de contradicción motivo por el cual no se abre paso al estudio de los hechos de contradicción, por falta del presupuesto previo de requerimiento aludido”.

(49) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de dos (2) de marzo de dos mil seis (2006), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 11001-03-26-000-2005-00017-00 (29703); demandante: Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. ESP. Corelca S.A. - ESP y Termobarranquilla S.A. ESP. —Tebsa—.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de junio 7 de 2007, Exp. 32896, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(51) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de enero 28 de 2009, Exp. 35262.

(52) Folio 561 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(53) Folios 452 y 453 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(54) Folios 454 y 455 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(55) Folios 457 a 465 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(56) Folios 384 a 392 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(57) En Sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, la sección se pronunció sobre el supuesto de hecho del numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual como se señaló es idéntico al establecido en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

(58) Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.

(59) Sentencia del 8 de junio de 2006, Exp. 29476, actor: Telecom en liquidación, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(60) Folios 569 y 570 del cuaderno del Consejo de Estado.

(61) Folios 576 y 585 del cuaderno del Consejo de Estado.

(62) Sobre el tema de la interpretación de la demanda ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de noviembre 22 de 1991, rad. 6223, C.P. Daniel Suárez Hernández y Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de enero 23 de 2003, Exp. 22113, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(63) En el folio 303 se lee lo siguiente: “Concretamente, según la demanda, los perjuicios derivados de las pretensiones que se analizan son los siguientes: (...). A renglón seguido relacionó los siguientes perjuicios: i) sobrecostos y perjuicios por constitución y legalización; ii) sobrecostos y perjuicios por operación y administración; iii) sobrecostos y perjuicios por gastos fiduciarios; iv) sobrecostos y perjuicios por actualización e intereses en aportes A Equity; v) sobrecostos y perjuicios por utilidades del modelo de concesión; vi) actualización e intereses de mora en inversiones realizadas.

(64) Folios 302 y siguientes del cuaderno del Consejo de Estado.