Sentencia 2013-00048/3617-2014 de mayo 3 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A

Radicación 81001-23-33-000-2013-00048-01(3617-14)

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Hailer Hernán Gómez Sanabria

Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca.

Bogotá D.C., tres de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(12), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, se hace necesario precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso(13), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos:

En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas

1. ¿En el caso del señor Hailer Hernán Gómez Sanabria se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, pese a haber sido contratado por prestación de servicios?

2. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral, el demandante tiene derecho a que se le reconozcan y cancelen todas las prestaciones y emolumentos percibidos por los empleados públicos de la entidad hospitalaria?

3. ¿Hay lugar a decretar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Gómez Sanabria respecto de alguno de los periodos reconocidos?

Primer problema jurídico.

¿En el caso del señor Hailer Hernán Gómez Sanabria se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, pese a haber sido contratado por prestación de servicios?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Se acreditaron los elementos estructurantes de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe declararse la existencia del contrato realidad. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación:

El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria(14); ii) la laboral contractual(15); y iii) la contractual o de prestación de servicios(16).

La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(17). Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual(18), y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes(19).

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.

Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura(20) y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal(21).

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.(22)

En el caso concreto, para determinar si efectivamente se encubrió a través de contratos de prestación de servicios una relación laboral, deben analizarse si se cumplen los elementos de: i) prestación personal del servicio, ii) la remuneración y iii) la subordinación o dependencia.

Al efecto, de acuerdo con la documentación obrante en el expediente, el señor Hailer Hernán Gómez Sanabria fue vinculado a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca a través de contratos de prestación de servicios, que se relacionan seguidamente:

N.° de contratoPeriodoValorObjetoFolios
2.066201/03/08 a 31/03/08$886.800Prestar servicios como auxiliar de droguería, en la recepción y distribución de medicamentos32-33
2.087701/04/08 a 30/06/08$2.660.400Ibídem 18-19
2.127501/07/08 a 31/07/08$886.800Ibídem 20-21
2.150701/08/08 a 31/08/08$886.800Ibídem 22-23
2.173101/09/08 a 30/09/08$886.800Ibídem 24-25
2.197801/10/08 a 31/10/08$886.800Ibídem 26-27
2.234607/11/08 a 30/11/08$886.800Ibídem 28-29
2.003902/01/09 a 31/01/09$886.800Ibídem 30-31
2.025702/02/09 a 31/05/09$3.688.000Ibídem 34-35
2.094301/06/09 a 31/08/09$2.766.000Ibídem 36-37
2.203716/09/09 a 30/09/09$922.000Prestar servicios como auxiliar de droguería, en la recepción y distribución de medicamentos, para la ejecución del proyecto de mejoramiento de atención a la madre y el recién nacido38-39
2.220401/10/09 a 31/10/09$922.000Ibídem 40-41
2.236803/11/09 a 30/11/09$922.000Ibídem 42-43
2.261401/12/09 a 31/12/09$922.000Ibídem 44-45
2.019604/01/10 a 31/01/10$1.160.379Prestar servicios como auxiliar de droguería, en la recepción y distribución de medicamentos, para la ejecución del proyecto de fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo y el parto para la prevención de la mortalidad materna perinatal e infantil46-47
2.039101/02/10 a 28/02/10$1.160.379Ibídem 48-49
2.065301/03/10 a 31/03/10$1.160.379Ibídem 50-51
2.085801/04/10 a 30/04/10$1.160.379Prestar servicios como auxiliar de droguería, en la recepción y distribución de medicamentos52-53
2.116003/05/10 a 20/05/10$773.586Ibídem 54-55
2.173301/07/10 a 31/07/10$1.160.379Ibídem 56-57
2.193106/08/10 a 31/08/10$1.160.379Ibídem 58-59
2.325811/11/10 a 30/11/10$1.740.568Prestar servicios como auxiliar de droguería, fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno – fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, parto, puerperio y menor de cinco años para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil60-61
2.370306/12/10 a 31/12/10$1.160.379Prestar servicios como auxiliar de droguería, en la recepción y distribución de medicamentos62-63
2.028403/01/11 a 31/01/11$1.160.379Ibídem 64-65
2.067001/02/11 a 28/02/11$1.206.794Prestar servicios como auxiliar de droguería, fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno – fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, parto, puerperio y menor de cinco años para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil66-67
2.106601/03/11 a 31/03/11$1.206.794Ibídem 68-69
2.142901/04/11 a 15/04/11$603.397Ibídem 70-71
2.199711/07/11 a 31/07/11$1.206.800Ibídem 72-73
2.240101/08/11 a 31/08/11$1.206.800Prestar servicios como auxiliar de droguería, fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno – fetal para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil74-75
2.264301/09/11 a 30/09/11$1.206.800Ibídem 76-77
2.275101/10/11 a 31/10/11$1.206.800Ibídem 80-81
2.314401/11/11 a 31/12/11$2.413.600Ibídem 78-79
2.027302/01/12 a 31/01/12$1.206.800Prestar servicios como auxiliar de droguería82-83
2.060501/02/12 a 31/03/12$2.412.800Ibídem 84-85
2.094902/04/12 a 31/05/12$2.413.600Ibídem 86
2.121601/06/12 a 30/06/12$1.206.800Ibídem 87

Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con las certificaciones(23) expedidas por el programa de Talento Humano del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., el señor Gómez Sanabria estuvo vinculado a través de resolución en los siguientes periodos:

ResoluciónPeriodoValor
2.056721/05/10 a 30/06/10$1.540.860
2.107901/09/10 a 15/10/10$2.030.663
2.064401/05/11 a 31/05/11$1.206.794

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el demandante estuvo vinculado al Hospital San Vicente de Arauca para prestar sus servicios como auxiliar de droguería, en cuatro periodos o ciclos, comprendidos entre el 1.° de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, el 2 de enero de 2009 y el 15 de octubre de 2010, del 11 de noviembre de 2010 al 31 de mayo de 2011 y del 11 de julio de 2011 al 6 de junio de 2012.

Ello, pues entre el 30 de noviembre de 2008 y el 2 de enero de 2009 transcurrió un mes, entre el 15 de octubre de 2010 y el 11 de noviembre del mismo año pasaron diecisiete días y del 31 de mayo de 2011 al 11 de julio de la misma anualidad fueron un mes y diez días.

Visto lo anterior, esta Subsección considera que debe declararse que, en el presente caso, hubo solución de continuidad en los tres periodos señalados, comprendidos entre el 30 de noviembre de 2008 y el 2 de enero de 2009, entre el 15 de octubre de 2010 y el 11 de noviembre de 2010, y entre el 31 de mayo de 2011 al 11 de julio de 2011.

Frente a la remuneración, advierte la Corporación que al señor Hailer Hernán Gómez Sanabria se le cancelaban mensualmente las sumas reconocidas en los respectivos contratos de prestación de servicios.(24)

Ahora, respecto a la subordinación o dependencia, se observa que entre las actividades a realizar por el demandante, en virtud de los contratos de prestación de servicios, se encontraban las siguientes(25):

- Supervisar y colaborar en la recepción y distribución de medicamentos.

- Clasificar y ordenar de conformidad con el manual de normas y procedimientos establecidos, las existencias de farmacia, droguería y vigilar el periodo de vigencia de los medicamentos perecederos.

- Colocar en los estantes los productos farmacéuticos y elementos para la recepción de fórmula, siguiendo las instrucciones establecidas.

- Despachar y llevar el control de registro de medicamentos, drogas de control y de sustancias tóxicas.

- Participar en los inventarios periódicos de existencias de medicamentos, confrontarlos con los saldos del kardex.

- Suministrar información al personal de farmacia sobre el manejo de drogas y medicamentos.

- Participar en la actualización y difusión del manual de normas y procedimientos del área.

- Participar en investigaciones del área, que le sean asignadas.

- Procurar la consecución oportuna de los recursos necesarios y la racional utilización de los disponibles.

- Ejercer las demás actividades que le sean asignadas y que sean afines con el objeto del contrato.

- Asistir de manera obligatoria a las capacitaciones que sean convocadas por la institución para el cumplimiento de las actividades contractuales.

Las anteriores labores, a juicio de esta Subsección, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas por el Hospital, sino que tienen un carácter permanente, en tanto que el control de medicamentos en un ente hospitalario hace parte de los servicios esenciales para el correcto funcionamiento de este.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que las labores ejercidas por el señor Hailer Hernán Gómez Sanabria no permitían la autonomía y liberalidad en su ejecución, siendo este un elemento intrínseco de la modalidad contractual por medio del cual fue vinculado, así como tampoco se puede afirmar que estas eran realizadas en virtud de la cooperación que debe existir entre contratante y contratista, pues estas están ligadas estrechamente a la prestación efectiva del servicio público.

Además, se observan funciones como la obligatoriedad de asistir a jornadas de capacitación programadas por el Hospital, a participar en las investigaciones del área y ejercer las demás actividades que le fueran asignadas, las cuales permiten inferir que se encontraban sujetas al direccionamiento de la entidad contratante.

Por su parte, del testimonio del señor Jorge Edgar Mahecha se tiene lo siguiente:

«[…] Preguntado: ¿Manifieste al despacho si cuándo el señor Hailer Hernán Gómez Sanabria, cuando no tenía contrato escrito, seguía laborando y en qué modalidad o qué forma? Contestó: En el Hospital San Vicente siempre ha laborado en la forma de contrato y ellos siguen laborando así no tengan el contrato escrito, ese es el problema que estamos viendo nosotros porque después se relaciona con un hecho cumplido y según la ley el hecho cumplido no es de ley, pero de todas maneras, ellos siguen laborando sin contrato, y así pasaba en aquella época que laboraban 2, 3 meses sin contrato, pero de todas maneras el funcionario seguía ahí. Preguntado: ¿Manifiéstele al Despacho si existía algún cuadro de turnos que permita relacionar que sí seguían laborando o expedían algún documento? Contestó: Sí, cuadros de turnos y creo que todavía existen en el hospital, en el archivo, en la farmacia debe estar el archivo con los cuadros de turnos. Preguntado: ¿Dígale al Despacho si el señor Hailer Hernán Gómez Sanabria cumplía con un horario de trabajo y qué horarios fuera de lo normal? Contestó: Los horarios en la farmacia casi nunca se cumplen porque siempre se pasan de las horas, porque resulta que uno no puede dejar de despacharle a un paciente porque se le cumplió el horario, al paciente hay que entregarle el medicamento a determinada hora, hay que esperar para entregarle el medicamento al paciente, y ellos muchas veces se pasaban de las 8 horas reglamentarias. Preguntado: ¿Dígale al despacho si el señor Hailer tenía que permanecer en disponibilidad hacia el hospital? Contestó: Todos los funcionarios del hospital tienen que estar disponibles y nosotros en la farmacia más para cualquier evento que se presente […] Preguntado: ¿Manifiéstele al despacho si el señor Hailer se encontraba bajo subordinación continuamente? Contestó: Sí, siempre estuvo. Preguntado: ¿Dígale al despacho si el señor Hailer tuvo alguna interrupción en su trabajo? Contestó: La verdad, creo que si hubo una interrupción pero muy corta, no sabría precisarla porque no me acuerdo, mal haría yo en dar una respuesta. Preguntado: ¿Podría decirle al despacho, si fue una interrupción muy corta, no fue repetidamente o constante esa interrupción? Contestó: No, fue solamente una vez, no sé qué pasó, la verdad no sabría Preguntado: ¿Podría decirle al despacho cuánto tiempo fue aproximadamente esa interrupción? Contestó: fue como de un mes […] Preguntado: Manifestó usted en su declaración que varias veces el señor Hailer laboró sin contrato, ¿usted nos puede informar si en algún momento hubo orden de un superior, especialmente del director, ya sea verbal o por escrito, en la que se le obligara a prestar su servicio sin contrato, o sencillamente fue que, por su libre albedrio, hizo que el quisiera seguir trabajando sin la formalidad y el requisito del contrato? Contestó: […] si usted es abogado del hospital San Vicente, sabe muy bien que hay mucha gente que trabaja sin contrato, no hay presión de ninguna naturaleza pero trabajan sin contrato porque necesitan su trabajo, ahí no los está presionando absolutamente nadie sino la necesidad de trabajar, y eso pasaba en esa época, ellos trabajaban porque necesitaban su trabajo pero después les pagaron Preguntado: Manifiesta usted expresamente que el demandante siempre estuvo bajo subordinación y que el jefe de esa área es el químico farmaceuta, la subordinación es lo que se está tratando de demostrar en este proceso, la subordinación está basada sea en órdenes escritas o verbales, ¿presenció usted en algún momento que el químico farmaceuta diera órdenes directas al señor Hailer Hernán por escrito? Contestó: Cuando yo estuve encargado de la farmacia, que ellos ingresaron o que estaban trabajando ahí, y que no llegaban sus contratos a su debido tiempo, y mientras ellos estuvieron laborando, se suponía que estaban subordinados pero sin presión de ninguna naturaleza, después a ellos les entregaban el contrato y ellos pagaban salud y pensión, lo mismo que esta sucediendo ahora, el químico farmaceuta que después me reemplazó, el me imagino que siguió con la misma tónica que teníamos nosotros, que ellos seguían trabajando sin ningún problema porque así se venía trabajando o se ha vuelto costumbre de que trabajaban a veces sin el contrato pero si aparecía el cuadro de turno, entonces cuando aparece el cuadro de turno se supone que si hay una vinculación a su trabajo. Preguntado: ¿Nos puede informar quién elaboraba los cuadros de turnos? Contestó: Nosotros y el químico, y eso lo firma el director […] »

Y el señor Néstor Raúl Arcila sostuvo en su declaración:

«[…] Preguntado: Háganos un recuento de todo lo que le conste de la relación laboral entre el señor Hailer Hernán Gómez Sanabria y el hospital San Vicente de Arauca. Contestó: Mientras me desempeñe como químico farmacéutico y era el encargado o jefe de esa sección, el señor Hailer se desempeñó como auxiliar de farmacia, durante aproximadamente 4 o 5 años, el cual trabajaba con un cuadro de turnos, hacía disponibilidades y hacia lo de su trabajo, referente a lo de él. […] Preguntado: ¿Dígale al despacho cuál era el horario de trabajo del señor Hailer? Contestó: El horario, habría que ver el cuadro de turnos pero en general se trabajaba de 7 a 12 y de 2 a 5 de la tarde de lunes a viernes. Habían fines de semana pero era muy variable, los fines de semana creo que cada 15 días, cada 20 que se hacía disponibilidad. En qué consistía la disponibilidad, era ir un fin de semana a despachar los medicamentos de 8 a 12 y el resto de día quedaba en disponibilidad por si lo llamaban a entregar un medicamento de la farmacia principal hacia otra área. Preguntado: ¿Dígale al despacho si el señor Hailer cuando no laboraba con contrato escrito seguía laborando y bajo qué modalidad? Contestó: Si cuando no había contrato, que era muy común en el hospital por falta de disponibilidad, ellos seguían trabajando y en muchas ocasiones se les pago por resolución. Preguntado: ¿Dígale al despacho si fuera del horario de trabajo ellos laboraban horas extras? Contestó: La verdad esta parte laboral no se mucho, pero ellos venían por ejemplo los domingos, ellos creo que tenían que hacer 193 horas, generalmente esas son las horas que nosotros los poníamos a hacer, 193, 197, 200 horas, no sé si eso corresponden a horas extras pero si trabajaban muchas veces los días domingos. Preguntado: ¿Dígale al despacho si el señor Hailer trabajaba subordinado? Contestó: Sí, claro Preguntado: ¿Manifieste al despacho si ellos tenían sus funciones, de todo lo que debían hacer allá en el hospital San Vicente de Arauca? Contestó: Sí, como tal ellos tenían su contrato y en el contrato se especificaban sus funciones. […] Preguntado: En su declaración manifiesta que era muy común laborar sin contratos en el hospital, ¿usted nos puede aproximar con exactitud cuántas veces, en los cinco años que usted mencionó que trabajo en el hospital, se presentó esa situación de trabajar sin contrato? Contestó: No recuerdo. Preguntado: ¿Pero era muy común? Contestó: Se presentaron en varias ocasiones, no sé, tendría que mirar los archivos, no se Preguntado: Menciona usted que le imponía un tiempo de 173 horas al señor Hailer para prestar sus servicios en el hospital, ¿con base en qué direccionamiento tomo esa decisión de las 173 horas? Contestó: No, en ningún momento fue decisión personal, no existe ningún documento escrito pero se tenía estipulado que los trabajadores por contrato trabajaran ese número de horas en ese tiempo, no sé si haya algún documento en el hospital o un acuerdo sindical o algo, pero no eran 173 horas como usted dice, eran 198, pero era más que nos decían que ustedes no pueden ponerlos a trabajar más de este tiempo, eran 197 horas y en ningún momento el hospital nos dijo tienen que ponerlos a trabajar eso, pero como te digo, no sé si exista en el hospital algún documento de dirección, algo interno entre los trabajadores, contratistas y el mismo hospital Preguntado: ¿Con base en qué las imponía? Contestó: Le repito, no había nada escrito como tal, pues que yo conozca, el hecho de que yo no lo conozca no significa que no exista, esas 197 horas era lo que nos decía a nosotros los jefes de área que podíamos poner al personal de contrato a trabajar. Preguntado: Manifestó usted que era el jefe del señor Hailer y que trabajo subordinado, le pregunto, ¿usted sabía que el señor Hailer estaba vinculado al hospital con un contrato de prestación de servicios suscrito entre el director del hospital, que según el manual de contratación de la entidad solamente él lo podía suscribir y solamente él puede obligar al hospital en el caso del señor Hailer, ¿por qué se lo menciono?, el contrato de prestación de servicios no permite la subordinación que usted manifestó si cobijaba al señor Hailer que el director no impone, porque el firma, ¿por qué usted como un mando inferior al director decide contrariar de manera personal lo adoptado por el director del hospital? Contestó: Porque yo era el jefe del servicio farmacéutico y como tal era el interventor de las actividades que ellos realizaban, entonces si no había subordinación y solamente era verificación de las actividades que y yo como jefe del servicio farmacéutico no los podía dejar a ellos al libre albedrio que hicieran lo que ellos quisieran, ellos tenían que cumplir un horario porque era conveniente que ellos estuvieran así entregando un medicamento con una cabeza que los dirigiera, yo de esa parte de derecho no conozco mucho en el hospital San Vicente siempre hay un cabeza de área que dirige todas esas cosas Preguntado: Efectivamente, la coordinación es importante en estos asuntos, pero usted menciono que era subordinado, nunca la subordinación fue una decisión del director del hospital, ¿fue una decisión personal suya? Contestó: Yo era el coordinador del servicio farmacéutico y como tal se tenían que impartir unas ordenes, no es porque yo quiera, es porque siempre debe haber un líder que dirija los procesos […]»

Conforme con lo anterior, son contestes los testigos en informar que el demandante siempre estuvo bajo condiciones de subordinación y cumplió los horarios establecidos por la entidad(26) mientras prestó sus servicios en el Hospital, testimonios a los cuales se les debe dar plena validez, en tanto que el primero fungió como compañero del demandante en el área de farmacia y el segundo actuó como su superior jerárquico.

Los anteriores señalamientos permiten concluir que, en el caso del señor Hailer Hernán Gómez Sanabria, la prestación del servicio no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente como lo regula el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, resulta procedente declarar la existencia del contrato realidad.

En conclusión: Al haberse demostrado en el proceso la existencia de los elementos que configuran la relación laboral, debe declararse la existencia del contrato realidad entre la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca y el señor Hailer Hernán Gómez Sanabria, como lo declaró el a quo.

Segundo problema jurídico.

¿Al declararse la existencia de la relación laboral, el demandante tiene derecho a que se le reconozcan y cancelen todas las prestaciones y emolumentos percibidos por los empleados públicos de la entidad hospitalaria?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La declaración de la existencia de un contrato realidad no otorga las calidades de un empleado público, razón por la cual no se pueden reconocer los emolumentos reclamados en la demanda y en el recurso de apelación. Lo anterior se sustenta en las razones a continuación:

El señor Gómez Sanabria considera que, al haberse declarado la existencia de un contrato realidad, entre él y el Hospital San Vicente, tiene derecho al reconocimiento y pago de todos los emolumentos y prestaciones percibidos por los empleados de la planta de personal de la entidad, y particularmente, reclamó en su recurso el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, prima de zona roja y la indexación por el no pago de las prestaciones sociales.

Ahora bien, considera la Subsección que la declaratoria del contrato realidad no implica per se, que al demandante se le haya otorgado automáticamente la calidad de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política.

Es decir, que para ser considerado empleado público la norma constitucional exige: i) la existencia del cargo o empleo en la planta de personal; ii) la previsión de los emolumentos en el presupuesto de la entidad; y iii) que el ingreso al servicio se dé a través de una vinculación legal y reglamentaria, lo que supone la existencia de una designación válida (a través de nombramiento o elección) y la respectiva posesión del cargo, para poder ejercer las funciones del mismo(27), requisitos que no fueron acreditados en parte alguna del proceso.

De igual forma, frente al reconocimiento de horas extras o trabajo suplementario, la Subsección considera que la parte demandante no logró demostrar efectivamente esta situación, toda vez que la simple relación de turnos aportados con la demanda y las aseveraciones hechas por los testigos no permiten determinar, clara y expresamente, cuáles fueron los tiempos extras o dominicales y festivos efectivamente laborados por el señor Hailer Hernán Gómez Sanabria.

En conclusión: El demandante no obtuvo la calidad de empleado público por la sola declaratoria de existencia del contrato realidad, en consecuencia, no puede pretender el pago de las prestaciones y emolumentos devengados por quienes sí ostentan dicha calidad.

De otra parte, el demandante no demostró efectivamente haber realizado trabajo suplementario, motivo por el cual no hay lugar a su reconocimiento o haber cumplido con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima de zona roja, la cual no es una prestación común a los empleados públicos otorgada por la ley.

Tercer problema jurídico:

¿Hay lugar a decretar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Gómez Sanabria respecto de alguno de los periodos reconocidos?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Pese a que la jurisprudencia reconoce que la sentencia declarativa del contrato realidad es constitutiva del derecho, los interesados no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones:

En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968(28) y 102 del Decreto 1848 de 1969(29) (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad(30):

- Que el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.

- Que en aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.

Ahora, en el presente caso como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 21 de noviembre de 2012(31), y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados.

Quiere decir lo anterior, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del periodo de vinculación laboral comprendido entre el 1.° de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, feneció el 1.° de diciembre de 2011.

No obstante lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado.(32)

Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales(33); ii) el principio in dubio pro operario(34); iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad(35) y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad(36).

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que el señor Hailer Hernán Gómez Sanabria perdió el derecho, por prescripción, a reclamar los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 1.° de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de la misma anualidad.

Sin embargo, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional(37) del demandante, dentro del periodo del 1.° de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Conclusión: En el caso del señor Hailer Hernán Gómez Sanabria, se acreditaron los supuestos del contrato realidad, motivo por el cual la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca deberá cancelar las prestaciones sociales a que tenía derecho, durante los tiempos en que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios, es decir, entre el 2 de enero de 2009 y el 15 de octubre de 2010, del 11 de noviembre de 2010 al 31 de mayo de 2011 y del 11 de julio de 2011 al 6 de junio de 2012.

Por el periodo comprendido entre el 1.° de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de la misma anualidad únicamente habrá lugar al pago de las cotizaciones a pensión, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Finalmente se precisa que no hay lugar a pronunciarse respecto a las solicitudes de reconocimiento de sanción moratoria reglamentada en la Ley 244 de 1995 ni frente a la devolución de dineros retenidos por retención en la fuente, pese a que sobre ellos no hubo pronunciamiento expreso por parte del Tribunal, en tanto que dichas situaciones jurídicas no fueron expuestas por los apelantes ante esta Corporación.

Decisión de segunda instancia

De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección confirmará la sentencia proferida el 30 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca y modificará parcialmente los ordinales tercero, cuarto y quinto de la providencia, los cuales quedarán en los siguientes términos:

«TERCERO: Declarar que en la relación laboral aquí reconocida, hubo solución de continuidad en los periodos comprendidos entre el 30 de noviembre de 2008 y el 2 de enero de 2009, entre el 15 de octubre de 2010 y el 11 de noviembre de 2010 y, entre el 31 de mayo de 2011 y 11 de julio de 2011.

«CUARTO: Declarar de oficio la prescripción de los derechos aquí reconocidos derivados de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., en la temporada contractual transcurrida entre el 01 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, excepto frente a los aportes en seguridad social en pensiones que la entidad debió realizar en su calidad de empleadora.»

«QUINTO: Condenar al HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA E.S.E., pagar al señor HAILER HERNÁN GÓMEZ SANABRIA, el valor correspondiente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad (con excepción del trabajo suplementario, la prima de zona roja y la indemnización moratoria) durante el periodo del 02 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2012, excepto por las temporadas en las que hubo interrupción según la disposición tercera de este fallo, liquidados conforme al valor en que fue contratada, sumas que serán ajustadas conforme al inciso final del Art. 187 CPACA, aplicando la fórmula determinada por la jurisprudencia.

De igual forma, la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 30 de junio de 2012, excepto en los periodos de interrupción de los contratos u órdenes de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.»

De la condena en costas

Esta Subsección en providencia con ponencia del suscrito ponente(38) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP(39), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Corporación se abstendrá de condenar costas, de conformidad con el numeral 5 en el artículo 365 del CGP, por resultar parcialmente favorable el recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Modificar los ordinales tercero, cuarto y quinto de la sentencia del 30 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Hailer Hernán Gómez Sanabria contra la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, por las razones expuestas en esta providencia. Los ordinales quedarán así:

«TERCERO: Declarar que en la relación laboral aquí reconocida, hubo solución de continuidad en los periodos comprendidos entre el 30 de noviembre de 2008 y el 2 de enero de 2009, entre el 15 de octubre de 2010 y el 11 de noviembre de 2010 y, entre el 31 de mayo de 2011 y 11 de julio de 2011.»

«CUARTO: Declarar de oficio la prescripción de los derechos aquí reconocidos derivados de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., en la temporada contractual transcurrida entre el 01 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, excepto frente a los aportes en seguridad social en pensiones que la entidad debió realizar en su calidad de empleadora.»

«QUINTO: Condenar al HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA E.S.E., pagar al señor HAILER HERNÁN GÓMEZ SANABRIA, el valor correspondiente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad (con excepción del trabajo suplementario, la prima de zona roja y la indemnización moratoria), durante el periodo del 02 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2012, excepto por las temporadas en las que hubo interrupción según la disposición tercera de este fallo, liquidados conforme al valor en que fue contratada, sumas que serán ajustadas conforme al inciso final del Art. 187 CPACA, aplicando la fórmula señalada en la jurisprudencia

De igual forma, la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 30 de junio de 2012, excepto en los periodos de interrupción de los contratos u órdenes de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.»

Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

Tercero: No condenar en costas en la segunda instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

13 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»

14 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo.

15 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia.
Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos.

16 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello.

17 «Artículo 32.  Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
[…]
3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]»

18 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba).

19 Ver sentencia C-614 de 2009.

20 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia).

21 C-614 de 2009.

22 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16.

23 Ver folios 70 a 71 y 176 a 177.

24 Ver folios 191 y 192.

25 De conformidad con los objetos contractuales relacionados en las órdenes y contratos de prestación de servicios, visibles en folios 18 a 69.

26 En jornadas de 7 a.m a 12 m y de 2 p.m a 5 p.m en días de semana y tenían turnos de disponibilidad los fines de semana según manifestación del señor Néstor Raúl Arcila Sepúlveda en su testimonio y según los cuadros de turnos visibles en folios 90 a 115.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 6 de octubre de 2016 con ponencia del Consejero William Hernández Gómez. Radicación 68001-23-31-000-2009-00146-01 (1773-15).

28 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.»

29 «Artículo 102. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.»

30 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).

31 Ver folios 10 a 12.

32 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]»

33 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.»

34 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.»

35 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.»

36 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]»

37 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

38 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

39 “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)”