Sentencia 2013-00049 de abril 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá, D.C. abril cinco (5) de dos mil dieciocho (2018).

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 250002337000-2013-00049-01 (21598)

Demandante: Proyección Laboral Ltda.

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF

Temas: Parafiscales ICBF. Motivación de los actos administrativos. Competencia del ICBF. Base de liquidación de los aportes parafiscales. Bonificaciones, vacaciones (compensación) y salario integral. Interés de mora

Sentencia segunda instancia

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El problema jurídico.

Conforme con el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿los actos administrativos demandados están debidamente motivados? y (ii) ¿en el trámite administrativo se respetó el debido proceso y se permitió el ejercicio del derecho a la defensa de la sociedad demandante?

2. La motivación de los actos administrativos demandados.

2.1. En primer lugar, la Sala advierte que la parte actora no cuestionó la motivación de la Resolución Nº 0111 de 24 de enero de 2012, porque su contenido, aunque sumario, resultó suficiente para que ejerciera el derecho a la defensa y de contradicción.

2.2. Está probado que la sociedad demandante tuvo conocimiento del acta de aportes y de la liquidación de aportes con Nº 183519 de 22 de noviembre de 2011, actos que le sirven de soporte y que hacen parte integral de la resolución que determinó la obligación(3).

Es decir, en este caso, la motivación del acto está en su propio contenido y en la referencia a los actos previos que le sirvieron de soporte a la decisión, y que hacen parte del acto definitivo.

2.3. Además, se observa que en sede administrativa, se interpuso recurso de reposición con el fin de cuestionar la liquidación de los aportes parafiscales hecha por el ICBF, de cuyo contenido se infiere que la actora conoció y debatió los conceptos que motivaron la modificación de las liquidaciones privadas.

De manera general, en esa oportunidad, la actora argumentó: (i) que “los “Sobresueldos”, “Salario integral”, “Bonificaciones” no son pagos que causen el parafiscal por estar en la excepción del 128 y del 132 del Código Sustantivo del Trabajo que no hacen parte de la “nómina mensual de salarios” (Negrilla original)(4), (ii) que las vacaciones tampoco constituyen salario, porque cuando se compensan en dinero no son retribución del servicio y (iii) que en la declaración de renta, el balance de prueba y los libros auxiliares no son plena prueba en su contra, porque “los valores anotados son globales porque hacen parte de la nómina mensual de pagos a los trabajadores”, concepto que resulta ser diferente al de nómina mensual de salarios(5).

2.4. Es decir, contrario a lo afirmado por el tribunal, la motivación del acto de liquidación fue suficiente para que la sociedad ejerciera su derecho a la defensa y de contradicción, razón por la cual, lo procedente es revocar la sentencia de primera instancia.

No obstante lo anterior, con el fin de proteger el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, que no estaba legitimada para apelar (art. 320, CGP)(6), la Sala se referirá a los cargos de ilegalidad planteados en la demanda, que no fueron estudiados por el tribunal.

3. Falta de competencia del ICBF para determinar qué conceptos se deben incluir en la base de liquidación.

3.1. La Sala ha dicho que el ICBF puede adelantar la actuación administrativa con el objeto de verificar el correcto cumplimiento de los aportes parafiscales, esto es, examinar la base de liquidación y el pago(7).

3.2. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la base de liquidación de los aportes parafiscales es la nómina mensual de salarios, es decir, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes de salario, como lo prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, es claro que el ICBF está facultado para corroborar tal situación, competencia que no riñe con la asignada al juez laboral.

3.3. En consecuencia, este cargo de ilegalidad no prospera.

4. Incongruencia entre la liquidación de los aportes parafiscales y los conceptos incluidos con ocasión de la resolución que decidió el recurso de reposición.

4.1. La parte actora afirmó que en la resolución que desató el recurso de reposición, el ICBF solo hizo referencia a las bonificaciones, pese a lo cual, no se disminuyó la suma liquidada de manera inicial, en la que se tuvo en consideración otros conceptos adicionales, tales como las vacaciones remuneradas y el salario integral.

4.2. Este cargo de ilegalidad tampoco prospera, porque de la sola lectura de la Resolución Nº 0583 de 4 de mayo de 2012, por la cual se confirmó la Resolución Nº 0111 de 24 de enero de 2012 –actos demandados-, surge con claridad que el ICBF mantuvo en integridad el acto recurrido y, para el efecto, analizó la necesidad de incluir, en la base de liquidación del aportes parafiscal en discusión, los tres conceptos enunciados con anterioridad; por lo tanto, no existe la incongruencia alegada por la actora.

5. Los conceptos objeto de discusión.

La discusión en este caso, se centra en determinar si los pagos realizados por la sociedad PROYECCIÓN LABORAL S.A. a sus trabajadores, en el periodo en discusión y por concepto de bonificaciones, vacaciones remuneradas y el salario integral, hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales a favor del ICBF.

5.1. Las bonificaciones. Reiteración.

5.1.1. De manera reiterada(8), la Sala ha dicho que lo determinante para establecer si las bonificaciones que un empleador le paga a su trabajador constituyen salario para efectos de calcular el aporte parafiscal al ICBF, no es constatar si el pago se realizó de manera ocasional o habitual, como lo entiende el ICBF.

Y ha precisado(9) que lo que la administración debe verificar es si las bonificaciones no son extralegales y constituyen salario, ya sea por esencia o porque no existe pacto entre las partes intervinientes en la relación laboral de excluirlas del salario (pacto de exclusión salarial).

En contraposición, el contribuyente deberá probar que en la liquidación de los aportes parafiscales propuesta por la administración, no se podrá tener en cuenta el pago por concepto de bonificaciones, porque además de extralegales, ya sean ocasionales o habituales, las partes acordaron que su reconocimiento no constituye salario, en la medida en que no tienen por finalidad retribuir el servicio prestado.

Esta carga, le incumbe al contribuyente, porque se encuentra en una posición privilegiada respecto de la posibilidad de acreditar la desalarización de las bonificaciones.

5.1.2. En el caso concreto, la parte actora, para controvertir la legalidad de los actos administrativos demandados, aportó copia de siete (7) contratos de trabajo(10).

5.1.3. Analizadas estas pruebas documentales, no encuentra la Sala que le asista razón a la demandante, porque en ninguno de los contratos de trabajo consta que entre la sociedad PROYECCIÓN LABORAL LTDA., en su calidad de empleadora, y los trabajadores temporales o de planta, se haya pactado que las bonificaciones reconocidas y pagadas por esta, no constituían salario.

Por el contrario, en dichos contratos se evidencia que la alusión a la desalarización de las bonificaciones se hizo en relación con aquellas que la empresa usuaria de los servicios temporales(11) le pagara a los trabajadores en misión, es decir, la parte actora pretende valerse de una cláusula de exclusión que no le aplica.

5.1.4. En consecuencia, las sumas de dinero pagadas a los trabajadores de la sociedad demandante (en misión o en planta), por concepto de bonificaciones, que fueron objeto de adición por el ICBF a la base gravable por concepto de aportes parafiscales en discusión, se debe mantener, porque la parte actora no probó el pacto de exclusión salarial que le aplique en su relación con los trabajadores.

5.2. Las vacaciones remuneradas. Reiteración.

5.2.1. En el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº 0111 de 24 de enero de 2012, la parte actora expuso que cuando un trabajador disfruta de las vacaciones, esto se asimila a la contraprestación directa del servicio, por esta razón, dicho pago hace parte de la base para el cálculo de los parafiscales.

Sin embargo, cuando las vacaciones se compensan en dinero, esto no corresponde a una retribución del servicio(12).

5.2.2. La Sala advierte que en el concepto de nómina mensual de salarios, que constituye la base de liquidación de los aportes al ICBF (art. 17 L. 21/82), se incluyen los pagos verificados por descansos remunerados de ley, es decir, por vacaciones, ya sea, en la modalidad de descanso remunerado o en la de compensación en dinero a manera de sustitución(13).

5.2.3. Por lo anterior, esa glosa se mantiene.

5.3. El salario integral. Reiteración.

5.3.1. La parte actora atacó la inclusión de este concepto, con el único argumento que el salario integral no hace parte de lo que se denomina nómina mensual de salarios (art. 17 de la Ley 21 de 1982).

5.3.2. La Sala reitera(14) que una de las formas de remuneración al trabajador es el salario integral, que está regulado en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990.

Esta clase de salario está conformado (i) por el factor remuneratorio o componente salarial básico para el pago por retribución del trabajo ordinario (que debe ser superior a diez salarios mínimos legales mensuales) y (ii) por el componente prestacional (que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía), destinado a retribuir con anticipación el valor de prestaciones, recargos y beneficios, tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en la estipulación del salario integral.

5.3.3. Por lo anterior, el salario integral, contrario a lo afirmado por la parte actora, hace parte de lo que se denomina nómina mensual de salarios, diferente es la discusión de los conceptos incluidos en el mismo y del porcentaje aplicable, cuestión que escapa a la litis planteada en esta oportunidad, porque al respecto, la parte actora no planteó ningún cuestionamiento.

5.3.4. Por lo anterior, se mantiene la liquidación realizada por el ICBF en relación con este concepto.

6. Los intereses de mora.

6.1. En el acta de liquidación de aportes Nº 183519 de 2011, el ICBF le advirtió a la sociedad que “el NO pago de su deuda en las fechas de esta acta de liquidación, genera intereses diarios adicionales, los cuales serán liquidados a la Tasa de Usura establecida por la Superintendencia Financiera, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1066 del 29 de julio de 2006(15).

6.2. El artículo 3º de la Ley 1066 de 2006 al referirse a los intereses moratorios sobre obligaciones, dispuso que “los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el estatuto tributario” (Subraya la Sala).

Es decir, el interés de mora, conforme con esta norma, se aplica una vez haya vencido el plazo con el que contaba el contribuyente o responsable para cumplir con el pago de una obligación a favor de la administración.

Es claro que en el evento en el que se haga un pago parcial de la obligación, esto influye en el cálculo del interés de mora, mas no en su causación, porque esta clase de interés se concibe como una sanción por el incumplimiento del plazo de una obligación dineraria, ya sea total o parcial.

Lo anterior se refuerza con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1066 de 2006 por el que se modificó el artículo 635 del estatuto tributario, en el que se previó que “[p]ara efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1º de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora” (Se subraya).

6.3. Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora al afirmar que los intereses de mora se causan ante la ausencia total de pago, menos aún, que se pueda eximir del pago de estos intereses alegando para el efecto haber actuado de buena fe y la existencia de discrepancia entre la Administración y el contribuyente respecto de la interpretación de una norma, porque el legislador no previó estas causales como eximentes de su causación, razones suficientes para que tampoco prospere este cargo.

7. Conclusión.

Como la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que están investidos los actos administrativos demandados, se impone revocar los numerales 1º y 2º de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Los numerales 3º y 4º de la providencia apelada serán confirmados, porque mediante los mismos, se negó la procedencia de la indemnización de perjuicios pretendida por la parte actora y se resolvió que no había condena en costas en esa instancia, respectivamente, cuestiones que no fueron apeladas por la parte interesada.

8. Las costas.

No se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia de veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. CONFÍRMASE en lo demás.

3. SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

4. RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora Ruby Margarita Sánchez Borda, como apoderada del ICBF, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra en el folio 412 del plenario.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

3 Conforme con el artículo 14 de la Resolución Nº 2868 de 2011 del ICBF.

4 Fl. 259. Texto tomado del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº 0111 de 24 de enero de 2012.

5 Fls. 257 a 260.

6 “ART. 320.—Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Subraya la Sala).

7 Cfr. la sentencia de 15 de junio de 2016, Rad. 250002337000-2012-00409-01 (20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

8 Cfr. la sentencia del 6 de agosto de 2014, Rad. 20030, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en las sentencias del 17 de marzo de 2016, Rad. 21519, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 15 de junio de 2016, Rad. 250002337000-2012-00409-01 (20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

9 Cfr. la sentencia de 15 de junio de 2016, Rad. 250002337000-2012-00409-01 (20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

10 Suscritos el 1º de septiembre de 2008 (fls. 56 a 58), el 14 de mayo de 2007 (fls. 59-60), el 11 de septiembre de 2006 (fls. 61 a 62), el 2 de febrero de 2009 (fls. 63 a 65), 5 de enero de 2009 (fls. 66 a 68), el 19 de enero de 2009 (fls. 69 a 70) y el 22 de junio de 2007 (fl. 71).

11 Las empresas usuarias en los contratos aportados corresponden a sociedades tales como: Park Elite S.A., Muebles & Accesorios S.A., Multidimensionales S.A., entre otros.

12 Fls. 258 a 259.

13 En la sentencia de esta Sección, del 4 de diciembre de 2003, Rad. 25000-23-27-000-2000-00024-01 [13144], C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, se afirmó que “el pago de las vacaciones en dinero deben hacer parte de la base para liquidar los aportes al SENA”, criterio que fue expuesto con anterioridad en las sentencias del 17 de noviembre de 1994, Rad. 5767, C.P. Consuelo Sarria Olcos y del 17 de octubre de 1995, Rad. 7255, C.P. Julio E. Correa Restrepo. Con posterioridad, en la sentencia del 25 de septiembre de 2008, Rad. 25000-23-27-000-2004-90723-01(16015), C.P. Ligia López Díaz, se dijo que: “la compensación monetaria de las vacaciones hace parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales”. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil el 8 de febrero de 2011, Rad. 11001-03-06-000-2010-00069-00 [2.013], C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Esta posición se reiteró en las sentencias de 3 de agosto de 2016, Rad. 20697, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

14 Sentencia de 3 de agosto de 2016, Rad. 20697, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

15 Fl. 8.