Sentencia 2013-00055/121-13 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 110010325000201300055 00

Número interno: 0121-13

Demandante: Alexis Felicia Fernández Paba

Demandado: Nación; Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá D.C., siete de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. Cuestión previa. El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario.

Inicialmente y con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario, para luego determinar si de acuerdo con los elementos probatorios obrantes en el expediente, la actuación administrativa acusada está viciada de nulidad.

Es necesario resaltar que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 20165 proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».

Ese juicio integral supone en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva6.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, lo faculta para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria7.

Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial; el juez puede según lo ordenan el artículo 170 del CCA8 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA9, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas10.

En cuanto a la ilicitud sustancial, lo autoriza para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

2.2 Marco normativo.

La Sala debe precisar que si bien los hechos que dieron origen a la investigación ocurrieron en los meses de julio y agosto de 1995, época para la cual se encontraba vigente el Decreto 1646 de 1991, por el cual se establece el régimen administrativo disciplinario de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales, esta norma no es la que debe regir en el aspecto procesal el caso bajo análisis.

Lo anterior puesto que, cuando se profirió el pliego de cargos, esto es, el día 15 de julio de 199811, ya se encontraba en vigencia la Ley 200 de 1995, normativa aplicable, de acuerdo con lo establecido en el artículo 176 ibidem según el cual «Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con oficio de cargos notificado legalmente, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior», situación que no se presenta en el sub examine.

En efecto, la regla general en materia procesal es que la aplicación de la ley procesal en el tiempo es inmediata, debido al carácter público, y que la ley nueva rige los procedimientos que se han iniciado bajo la vigencia de la ley anterior, excepto las diligencias, términos y actuaciones que hayan comenzado a correr o a ejecutarse bajo la vigencia del régimen derogado12.

La normatividad, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la regla básica en este campo es la de la aplicación inmediata de las normas procesales, ya que el diseño de los trámites a que debe someterse una discusión jurídica no es asunto que incida necesariamente en el contenido del derecho sustancial, por lo que su alteración no modifica la intangibilidad de los derechos adquiridos, protegida constitucionalmente en el artículo 58 de la Carta13.

Lo expuesto se encuentra en consonancia con el argumento esbozado por la señora Fernández Paba en el concepto de violación de la demanda, según el cual, no era posible aplicar el Decreto 1646 de 1991 porque había sido derogado por la Ley 200 de 1995 la cual ya estaba en vigencia cuando se profirió el pliego de cargos, sin embargo, advierte la Sala que bajo este mandato actuó la DIAN, luego no es posible aseverar la existencia de una vulneración al debido proceso.

Ahora, en lo que atañe a la parte sustancial, la Sala precisa que si bien la Ley 200 de 1995 ya se encontraba en vigencia cuando se inició la indagación preliminar, la normativa aplicable sí es el artículo 5° del Decreto 1647 de 1991 en los numerales 6, 8 y 11, puesto que era la norma que al momento de los hechos contenía la tipificación de las conductas disciplinarias, luego era la norma preexistente a los actos imputados. Este criterio desarrolla el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, cuya consagración constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Carta que dispone: «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa».

Además, la Sala advierte que las faltas contenidas en los numerales 6, 8 y 11 del Decreto 1647 de 1991 fueron reproducidas en el nuevo régimen disciplinario, luego tampoco es factible considerar que los hechos por los cuales fue sancionada la accionante desaparecieron como conductas disciplinables y por tanto que en aplicación del principio de favorabilidad debía ser exonerada. A continuación la comparación de la norma enunciada con la Ley 200 de 1995:

Artículo 5° del Decreto 1647 de 1991Artículo 40 de la Ley 200 de1995
6. Realizar las tareas que les sean confiadas y responder del uso de la autoridad que les haya sido otorgada y de la ejecución de las órdenes que puedan impartir, sin que en ningún caso queden exentos de la responsabilidad que les incumbe por la que les corresponde a sus subordinados.10. Realizarpersonalmentelas tareas que le sean confiadas y responder del uso de autoridad que se le delegue, así como la ejecución de las órdenes que puedan impartir, sin que en este caso queden exentos dela responsabilidad que les incumbe por la que corresponda a sus subordinados.
8. Vigilar y salvaguardar los intereses del Estado.23. Vigilar y salvaguardar los intereses del Estado.
11. Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización.24. Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización.

De esta manera, queda dilucidado que: i) La normativa procesal aplicable en el trámite disciplinario sí debió ser la Ley 200 de 1995, porque cuando entró en vigencia aún no se había emitido el pliego de cargos en contra de la demandante y ii) en el aspecto sustancial es el Decreto 1647 de 1991, norma vigente en el momento de la ocurrencias de los hechos y que tipificaba el comportamiento desplegado por la accionante como una falta disciplinaria.

2.3. De los hechos probados.

2.3.1. Las actuaciones administrativas surtidas dentro del proceso disciplinario, son las que a continuación se relacionan:

El 25 de abril de 1997 el jefe de la División de Asuntos Legales ordenó abrir indagación preliminar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 152 del CDU14.

El 20 de octubre de 1997 la DIAN profirió auto de investigación disciplinaria, conforme al artículo 152 de la Ley 734 de 2002 contra la servidora pública Alexis Fernández Paba, a fin de esclarecer los hechos y determinar su presunta responsabilidad disciplinaria de la implicada, designando a la funcionaria Lízbeth Gonzalez Garrido para adelantar la investigación15.

El 15 de julio de 1998, después de recaudar el material probatorio y efectuarse la evaluación de la investigación, la entidad encontró mérito para proferir auto de cargos contra la funcionaria Fernández Paba, endilgándole la siguiente conducta16:

Presuntamente la funcionaria Alexis Fernández Paba no ejerció el control y la custodia sobre los depósitos judiciales J25738636 por valor de $ 1.572.786, el que fue cobrado el 8 de agosto de 1995; I67577748 por valor de $ 1.338.272, el que fue cobrado el 13 de julio de 1995; I67992906 por valor de $ 1.959.504 el que fue cobrado el 26 de julio de 1995; I71982926 por valor de $ 2.443.229 el que fue cobrado el 7 de julio de 1995; J35082923 por valor de $ 271.154.20 el que fue cobrado el 27 de julio de 1995; y I71993982 por valor de $ 1.244.409 el que fue cobrado el 17 de agosto de 1995, tendiente a evitar el cobro indebido por terceros, funciones y responsabilidades que corresponden también a la jefe de la división de cobranzas, cargo que ocupaba para la época en que ocurrieron los hechos. Con ello, se infringió el numeral 4 del artículo 26 del Decreto 1646 de 1991, los numerales 6, 8 y 11 del artículo 5° del Decreto 1647 de 1991, y los literales a) y b) del artículo 1° de la Resolución 5 del 1º de julio de 1993.

El 14 de agosto de 1998 se notificó personalmente el auto de cargos a la señora Fernández Paba, quien presentó memorial de descargos el 31 de agosto de 199817.

El 3 de diciembre de 1998 Lizbeth González Garrido, funcionaria investigadora de la División de Asuntos Legales de la Regional Norte, dispuso declarar cerrada la etapa de instrucción18.

Posteriormente, la entidad de control profirió Resolución 48 del 3 de marzo de 1999 de primera instancia, decidiendo exonerar de responsabilidad disciplinaria a la funcionaria Alexis Fernández Paba, actuación notificada el 3 de marzo del citado año19.

Mediante la Resolución 1492 del 22 de septiembre de 1999 el director general de la DIAN resolvió el grado jurisdiccional de consulta, revocando la absolución de la funcionaria Alexis Fernández Paba y, en su lugar, impuso sanción principal de 15 días de suspensión sin derecho a remuneración. Al respecto consideró lo siguiente20:

Es importante tener en cuenta que el control, manejo y custodia de los depósitos judiciales es una función inherente a la oficina de división de cobranzas, toda vez que surgen como consecuencia del embargo de las cuentas corrientes de los contribuyentes morosos, en tal caso los bancos o corporaciones donde los contribuyentes tienen sus cuentas consignan el dinero embargado en cuenta de depósito judiciales del Banco Popular a favor de la Administración de Impuestos; seguidamente el banco expide un título judicial por los valores retenidos y los remite a la división de cobranzas de la respectiva administración de impuestos, para su correspondiente aplicación o devolución.

Las anteriores funciones fueron delegadas por el entonces señor administrador de impuestos a la disciplinada, mediante Resolución 60 del 6 de enero de 1994, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Política, en concordancia con el inciso primero del artículo 9° y el inciso 2 del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, de donde se desprende que la delegación es la trasferencia del ejercicio de funciones de las autoridades administrativas a sus colaboradores mediante acto administrativo y exime de responsabilidad al delegante, delegación que le corresponde asumir exclusivamente al delegatario. En tal virtud, se concluye que la funcionaria Alexis Fernández era la directa responsable de las funciones delegadas.

Indica que en varias actuaciones que aparecen reflejadas en el expediente, la funcionaria Alexis Fernández Paba afirma que la función de recibo, custodia, aplicación, devolución, radicación, de los depósitos judiciales del Banco Popular era de exclusiva responsabilidad de la funcionaria Oladis Alvarado Varela, toda vez que mediante acta del 29 de septiembre de 1995 se le encargó dicha función, por lo que aduce que no es una situación de su resorte. Sin embargo este despacho no comparte los argumentos de la accionante ni del censor de primera instancia por cuanto la mencionada función ya se encontraba delegada, tal y como se advirtió anteriormente.

Por otra parte, señala que el hecho de asignar exclusivamente dicha función a la señora Oladis Alvarado, mediante acta de septiembre 29 de 1995, no obsta para que se deslinde de la responsabilidad que le correspondía como jefe de División, ya que la designación o asignación de una jefatura lleva implícita la responsabilidad de velar por el adecuado cumplimiento de sus deberes y funciones encomendadas y responder del uso de autoridad que le delegó el entonces administrador regional.

Finalmente expuso que no obra prueba dentro de la presente investigación tendiente a demostrar que la funcionaria disciplinada, jefe de la división de cobranzas, haya ejercido control sobre los depósitos judiciales.

Con edicto 0052 desfijado el 25 de octubre de 1999, se notificó la Resolución 1492 del 22 de septiembre de 1999, a la funcionaria Alexis Fernández Paba21.

2.4. De los problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala dilucidar los siguientes problemas jurídicos: i) si le correspondía a la señora Alexis Felicia Fernández Paba, como jefe de la División de Cobranzas de la DIAN, la función de vigilar y resguardar los depósitos judiciales existentes en favor de la entidad o por el contrario correspondía a la secretaria de la dependencia, Oladis Alvarado Varela; ii) si existió delegación de la función de la custodia y manejo de los depósitos judiciales de parte del administrador de impuestos nacionales hacia la señora Alexis Fernández Paba o la Resolución 1492 de 1999 fue falsamente motivada y por tanto vulneró el debido proceso; iii) si con las pruebas recolectadas se demostró el descuido de la función de custodia y vigilancia de los depósitos judiciales; y iv) si los actos enjuiciados vulneraron el principio de igualdad.

2.4.1. Sobre la función del adecuado cobro coactivo de las obligaciones en favor de la DIAN y la custodia de los depósitos judiciales.

El Decreto 2117 de 1992 por el cual se fusionó la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales estableció en el artículo 96 las funciones de la Oficina de División de Cobranzas de la DIAN, de acuerdo con las políticas e instrucciones señaladas por el subdirector general, así:

“[...] a) Coordinar, controlar y desarrollar los procesos de cobro persuasivo y coactivo de los impuestos, gravámenes, anticipos, retenciones, sanciones, multas e intereses de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales;

b) Llevar a cabo las diligencias necesarias para que los deudores morosos paguen voluntariamente, sin perjuicio del cobro coactivo;

c) Intervenir en los procesos de concordato, intervención, liquidación judicial o administrativa, quiebra, concurso de acreedores, liquidación de sociedades y sucesiones, para garantizar y obtener el pago de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias;

d) Proyectar los actos administrativos necesarios para suscribir acuerdos y demás facilidades de pago, y velar por el oportuno cumplimiento de las obligaciones derivadas de los mismos;

e) Hacer efectivas las garantías para el cumplimiento de obligaciones legales, cuando se incumplan;

f) Mantener actualizada la información e inventario de los procesos de cobro persuasivo y coactivo, y

g) Las demás que le asigne el administrador.

“PAR. Todas las funciones inherentes al cobro persuasivo y coactivo de las obligaciones por concepto de impuestos, sanciones, multas, intereses u otros gravámenes determinados en actos administrativos proferidos por la administración de operación aduanera de Santafé de Bogotá, serán de competencia de la administración de grandes contribuyentes, o personas jurídicas, o personas naturales, según la naturaleza del contribuyente o usuario [...]”.

Conforme la función fijada en el literal a) de la norma citada, la división de cobranzas de la DIAN tiene asignada la tarea de coordinar, controlar y desarrollar los procesos de cobro coactivo. En esa medida, es fácil advertir que quien asume la dirección de la dependencia es a quien corresponde cumplir tal función, puesto que es el encargado de dirigirla. En efecto, de no interpretarse de esta forma la normativa, significaría entonces que cualquiera de los empleados vinculados a la división de cobranzas de la DIAN puede arrogarse esta obligación, lo que desde todo punto de vista desconoce la estructura de la entidad y el orden jerárquico.

Considerar que dicha tarea no se encuentra en cabeza del jefe de la oficina, implicaría alejarlo de la responsabilidad que le atañe como director de esta y, por tanto, de las atinentes a la ejecución de las funciones para las cuales fue estatuida y las cuales debe orientar, ejerciendo el rol como superior jerárquico de los empleados, a quienes debe impartir órdenes para ejecutar dicha función. De esta manera, lo mínimo que se le debe exigir a quien ostenta la calidad de jefe de la división de cobranzas es que procure por el correcto funcionamiento de la dependencia.

Ahora, para la Sala la función de «coordinar, controlar y desarrollar los procesos de cobro coactivo» también implicaba que el jefe de la división de cobranzas ejerciera vigilancia sobre el subalterno a quien designara, dentro de la oficina, como responsable de la custodia de los depósitos judiciales, en la medida que a partir de estos es que se podía ejecutar la labor de cobro coactivo, de suerte que era su obligación velar porque fueran conservados y resguardados de una forma segura.

Si bien el artículo 96 del Decreto 2117 de 1992 no le asignó esta función de manera particular al jefe de la división de cobranzas, esta sí se plasmó en el manual de funciones que regía en la DIAN para el año 1995, época de los hechos, allegado al proceso y que indicaba22:

“[...] Manual de funciones división de cobranzas y ejecuciones fiscales (...)

Jefe de división: Procurar y velará por la buena marcha de la división, propender por los resultados técnicos y administrativos trazados por el nivel central y la administración de impuestos nacionales, dar apoyo logístico a los funcionarios que allí laboran; citar a comité de gestión técnica ordinariamente una vez al mes.

Secretario general de la división: (...) Tendrá y cumplirá las siguientes actividades: (...) recepcionar los títulos o depósitos judiciales enviados por el Banco Popular, radicarlos y entregarlos al jefe de división para su correspondiente custodia; firmar con el jefe de división los títulos o depósitos judiciales una vez aplicados a la deuda del contribuyente [...]” (Resalta la Sala).

De conformidad con las funciones expresadas, al jefe de división de cobranzas le correspondía, además de las funciones de coordinación de la dependencia, la custodia de los depósitos judiciales, tarea que era compartida con la secretaría de la dependencia.

Si bien es cierto el manual de funciones citado data del año 1989, para la Sala es claro que fue el que rigió hasta el mes de octubre del año 1995 dentro de la DIAN. Así lo expresó la señora Susana Reyes Mejía, jefe de la oficina de cobranzas en el Oficio DC-0020 del 28 de agosto de 199723:

[...] 1. Manual de funciones elaborado por el Doctor Iván Morón Cuello, administrador de Impuestos en 1989, el manual comenzó a operar a los 2 días del mes de junio de 1989.

Entre las funciones de la secretaría general de la división se encontraban: Recepcionar títulos o depósitos judiciales enviado por el Banco Popular. Custodia, el jefe de división.

Este manual se tuvo en cuenta ajustándolo al Estatuto Tributario Decreto 824 de 1989.

En la actualidad se encuentra vigente el manual de funciones elaborado por la oficina de programación en conjunto con el jefe de cobranzas y que entró a operar en fecha octubre 31 de 1995 [...] (Resalta la Sala).

Así las cosas, la labor de coordinar, controlar y desarrollar el cobro coactivo en favor de la DIAN, estaba en cabeza del jefe de la división de cobranzas y además, la de velar porque los depósitos judiciales se encontraran debidamente resguardados, en tanto que de esta última dependía la materialización de la primera.

En el caso bajo examen está probado que la funcionaria Alexis Felicia Fernández Paba se vinculó el 14 de enero de 1994 en el cargo de profesional de ingresos públicos II y le fueron asignadas las funciones como directora de la oficina de división de cobranzas de la DIAN, mediante la Resolución 60 del 6 de enero de 1994, expedida por el director de la DIAN24, ejerciéndolas hasta el 18 de diciembre de 1995, fecha en la que se expidió la Resolución 8731 mediante la cual se revocó la designación mencionada25.

De acuerdo con lo anterior, al ser investida de las competencias del cargo de jefe de la dependencia a la que se ha hecho alusión, le correspondía además de las funciones de coordinación de la dependencia, la custodia de los depósitos judiciales.

Se advierte además que, conforme el manual de funciones, la tarea enunciada era compartida con la secretaría de la dependencia, cargo que ocupaba la señora Oladis Alvarado Varela. Ante esta situación, es claro que la señora Fernández Paba no puede excusar el cumplimiento de su función en que asignó o delegó dicha función —como asevera en la demanda—, exclusivamente en cabeza de esta, puesto que el desarrollo de esta correspondía a ambas, máxime cuando, según se explicó, la labor de «coordinar, controlar y desarrollar los procesos de cobro coactivo» también implicaba que se ejerciera vigilancia sobre el subalterno a quien se designó dentro de la oficina, como responsable de la custodia de los depósitos judiciales, en la medida en que a partir de estos es que se podía ejecutar la labor de cobro coactivo, de suerte que era su obligación velar porque fueran conservados y resguardados de una forma segura.

Ahora, dentro del expediente no existe copia de acto administrativo alguno que dé cuenta de que la demandante delegó, como lo afirma en el libelo introductor, la función de custodia y cuidado exclusivamente en la señora Oladis Alvarado Varela. No obstante, de haber sido así, la Sala advierte que tal situación no la exoneraba de sus deberes como jefe de la división de cobranzas de la seccional de Barranquilla de la DIAN de velar porque los depósitos judiciales estuvieran debidamente resguardados, según pasa a exponerse.

En efecto, el artículo 211 de la Constitución Política de 199126 establece que:

“[...] ART. 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios [...]” (Resalta la Sala).

De acuerdo con la norma, en la delegación el delegatario es quien toma las decisiones, empero, el delegante se encuentra habilitado para en cualquier momento reasumir la competencia, con la revocatoria del acto de delegación. Así, se considera que entre delegante y delegatario existe un vínculo funcional especial permanente para el ejercicio de las atribuciones delegadas.

En cuanto a la responsabilidad que yace en la esfera de uno y otro de los mencionados, si bien el artículo 211 de la Constitución Política de 1991 en el inciso 2 exonera al delegante de esta, la jurisprudencia ha sido enfática en indicar que tal interpretación, en el sentido literal de la norma, resulta inexacta y ha considerado que este sí tiene responsabilidad en los actos ejecutados en virtud de la delegación.

En efecto, se ha manifestado jurisprudencialmente, que inferir del texto constitucional mencionado la existencia de una inmunidad para quien delega la función, significaría casi como aceptar que la figura jurídica de la delegación conlleva que quien la usa se desprende de forma total de la obligación de cumplir sus funciones, cuando es claro que, pese a la existencia de dicho acto, le corresponde, con ocasión del vínculo especial con el delegatario, el deber de coordinar, orientar y velar por el cumplimiento adecuado de las tareas delegadas. Sobre el particular la Corte Constitucional manifestó27:

“[...] En efecto, no puede darse al artículo 211 de la Constitución una lectura aislada y meramente literal para considerar que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad delegante de todo tipo de responsabilidad en relación con el ejercicio indebido o irregular de la delegación pues con esta interpretación se dejarían de lado los principios de unidad administrativa y de titularidad de los empleos públicos, como fundamento de la competencia de las autoridades públicas. La delegación no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de las funciones del cargo y menos aún para utilizarse con fines contrarios a los principios que rigen la función administrativa como la moralidad, la eficacia, la igualdad o la imparcialidad (C.P., art. 209) (...).

(...) desde la distinción de las formas de actuación de los tres partícipes en la delegación, el principio de responsabilidad indica que cada uno de ellos responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás. No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas [...] (negrillas de la Sala).

Precisamente, para poder ejercer esa labor de control y seguimiento, el mismo artículo 211 constitucional autorizó al delegante a revocar y reformar los actos ejecutados por el delegatario, lo que encuentra su razón de ser en que conserva las facultades que se le otorgan por ser el titular del empleo.

Bajo estos supuestos, cuando de la figura de la delegación se trata, el delegante debe responder por el recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia y orientación sobre el delegatario. A respecto la jurisprudencia ha resaltado28:

[...] El principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior será siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos. De donde el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada, por lo cual cuando la norma acusada prescribe que nunca quedará exonerado de dicha responsabilidad, simplemente corrobora o ratifica lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, leído en su correcta interpretación sistemática. La función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva, como justamente lo prevé la disposición acusada, responsabilidad por la que el servidor público responde individualmente por sus acciones y decisiones [...]” (negrillas fuera de texto).

Esta posición determina que la delegación no justifica el desatenderse del cumplimiento de las funciones de coordinación, vigilancia y control sobre los actos del delegatario y, menos aún, puede constituirse en un medio para desconocer los principios que rigen la función administrativa, por lo que tanto delegante como delegado deben responder por sus actuaciones.

En suma, puede concluirse que, aunque el inciso 2 del artículo 211 de la Constitución Política de 1991 establece que « [...] La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario [...]», la norma constitucional debe interpretarse teniendo en cuenta:

i) El principio de responsabilidad, bajo el cual, se debe analizar la conducta tanto del delegante como del delegatario, de modo que estos deben responder por sus actuaciones y no por las de los demás29, lo que se traduce en que el delegante no puede ser responsable por el proceder del delegatario, empero, sí lo es cuando descuida sus deberes de orientación, vigilancia y coordinación del cumplimiento de la función delegada.

ii) El principio de unidad administrativa, que se refiere al vínculo existente entre delegante y delegatario y que conlleva que el primero debe instruir, vigilar y revisar las decisiones del segundo para ejercer su facultad de revocar la delegación o reformar las actuaciones hechas en virtud de esta30.

iii) El principio de coordinación administrativa, por cuanto, la delegación requiere una relación de jerarquía que presupone que el superior o delegante siempre será responsable de la orientación y supervisión de sus subalternos31.

En el presente caso, aduce la actora que la responsabilidad de los servidores públicos es de carácter personal e intransferible y que en consecuencia, el superior no debe ni tiene porque asumir la responsabilidad que delegue en los subordinados. Así, afirmó que al delegar la función de custodia de los depósitos judiciales en la señora Oladis Alvarado Varela, quien fungía como secretaria de la división de cobranza de la administración local de impuestos y aduanas seccional Barranquilla, era ella la única responsable de su pérdida y uso indebido.

Para la Sala, de existir la delegación alegada por la accionante —que, se reitera, no está probada ante la ausencia de acto administrativo que la acredite—, sería cierto lo aseverado referente a que no es quien debe responder por la pérdida de los depósitos judiciales y el cobro indebido que se hizo de estos y con lo cual se perjudicó a la entidad, puesto que la señora Alvarado Varela era la encargada del manejo de los depósitos judiciales con ocasión de la supuesta delegación efectuada.

Sin embargo, tal apreciación no es acertada por cuanto como delegante, en virtud de los principios de responsabilidad, unidad administrativa y coordinación administrativa, la señora Fernández Paba no podía sustraerse de su deber de coordinar, controlar, vigilar y velar por el cumplimiento adecuado de la tarea delegada, en este caso, la especifica relacionada con la debida guarda de los depósitos judiciales y su manejo, máxime cuando ella era de gran importancia en tanto permitía efectuar el cobro coactivo a los contribuyentes, razón de ser de la división que administraba.

No desconoce la Sala que a la señora Fernández Paba le era imposible ejecutar todas las labores propias de la División de Cobranza de la Administración Local de Impuestos y Aduanas seccional Barranquilla y que, por ende, la delegación de funciones era la mejor herramienta para lograrlo; no obstante, el uso de esta figura no la exime, como jefa de dicha dependencia, de su deber de control y seguimiento del cumplimiento de las labores delegadas.

Bajo estas condiciones, de haber existido delegación en la señora Oladis Alvarado Varela, que se reitera no fue probada, no eximía de responsabilidad a la demandante, puesto que quedó demostrado que no ejerció su rol como superior jerárquico de vigilancia sobre el cumplimiento adecuado de la función delegada.

Por tanto, el cargo relacionado con que no era la responsable de cumplir la función de custodia de los depósitos judiciales no prospera.

2.4.2. Sobre el encargo, la designación de funciones y la delegación.

La Sala precisará los conceptos de encargo, designación de funciones y delegación, en razón a que en la demanda se alega por parte de la accionante que los actos administrativos sancionatorios se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación, porque la entidad fundamentó la decisión en la tercera de las figuras mencionadas y en la indelegabilidad de las funciones asignadas, no obstante no presentarse esta institución jurídica.

Pues bien, el encargo está consagrado en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 como una forma de proveer los empleos públicos así: « [...] ART. 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleado vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo [...]» (Subraya la Sala). La jurisprudencia lo ha definido como: 32

“[...] Fluye de lo anterior, que son presupuestos de esta forma de proveer cargos [mediante encargo], la existencia de un empleo vacante y de un empleado público que asuma temporalmente las funciones inherentes a dicho cargo, requisitos que deben concurrir o ser concomitantes para que sea posible hablar de la figura del encargo, entendida como la designación temporal de un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

(...)

Concluyendo se tiene entonces que el encargo además de constituir una modalidad de provisión temporal de empleos, es una situación administrativa que permite el ejercicio de funciones públicas en forma parcial o total, es decir, el encargado puede asumir todas o algunas de las tareas propias del cargo, por vacancia definitiva o temporal de su titular [...]” (Resalta la Sala).

De acuerdo con lo expuesto, el encargo es una modalidad para proveer empleos públicos y para que exista deben concurrir los siguientes requisitos:

i) la existencia de una vacante temporal o definitiva, ii) la designación de un empleado, a través de un acto administrativo, para que asuma temporalmente las funciones del cargo vacante y, iii) que el designado se posesione en el empleo.

Nótese que el encargo permite asumir total o parcialmente las funciones del cargo para el cual fue nombrado el empleado de la entidad, es decir, este asume el rol propio del empleo de forma independiente y sin que otro empleado pueda arrebatarle las tareas asignadas.

La delegación de funciones, en contraste, es una figura jurídica33 «[...] por medio de la cual el Estado emprende la acción administrativa enderezada a alcanzar sus cometidos valiéndose de la cesión, previa autorización legal para efectuarla, de ciertas funciones que corresponden a una determinada autoridad pública, a otra que las ejerce en nombre de aquella [...]» (Resalta la Sala). Su finalidad no es otra que la de hacer más eficiente el ejercicio de las funciones públicas, con la racionalización y la descongestión de las dependencias para que estas ejecuten sus tareas de forma más eficiente, eficaz y célere34.

En virtud de la delegación se traslada la competencia o función de determinado empleo a otro, empero ello no implica que el delegante pierda la titularidad de su función, por lo que puede reasumirla cuando a bien lo considere. En cuanto a la diferencia entre delegación y encargo, la jurisprudencia ha expresado lo siguiente:35

[...] la jurisprudencia de esta corporación, ha señalado que la delegación de funciones es una técnica de manejo administrativo que supone el traslado de determinada competencia en favor de otro órgano de la administración, mediante acto escrito, revocable, susceptible de recursos en vía gubernativa y sin que ello implique la pérdida de la titularidad de la función para el delegante, a diferencia del encargo, cuya naturaleza responde a la de una modalidad de provisión temporal de empleos, que permite el ejercicio total o parcial de las funciones asignadas a un cargo durante la ausencia de su titular.

En consecuencia la delegación de funciones administrativas y el encargo son dos figuras o instituciones jurídicas distintas que obedecen a necesidades puntuales que llevan a la administración a transferir el ejercicio de una función concreta en otra autoridad, delegación administrativa o, como en el caso bajo examen, proveer un empleo en forma temporal, bajo encargo, mientras su titular lo reasume [...] (negrillas fuera de texto).

En lo que respecta a la denominada «asignación de funciones», esta debe ser entendida como aquella facultad entregada al nominador para otorgar a un empleado tareas adicionales a las que se encuentran en el manual de funciones, empero que se relacionen de forma directa con estas, es decir, que no constituyan la de otro cargo. Sobre el particular la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos36:

[...] Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

De donde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo” [...] (negrillas de la Sala).

De lo expuesto se pude concluir claramente que existen diferencias sustanciales entre las figuras de encargo, delegación y asignación de funciones, y las cuales pueden resumirse así:

Encargo
Delegación


Asignación de funciones

El empleado público encargado asume las funciones de otro cargo como propias.El delegatario cumple funciones de las cuales es titular otro funcionario, quien no pierde la titularidad del cargo y las puede reasumir en cualquier momento.El empleado cumple funciones sin ocupar un cargo distinto del que fue nombrado,no obstante, estas no se encuentran en el manual de funciones pero se relacionan directamente con estas.

Estas diferencias son de gran importancia, toda vez que, dependiendo de la institución jurídica de la que se trate, también se analiza la responsabilidad disciplinaria, verbigracia, no es igual juzgar la conducta del delegante respecto del delegatario, en la medida que el primero en determinados casos, por virtud del artículo 211 Constitucional puede exonerarse de responsabilidad por los actos del segundo, mientras que en el caso del encargado o de quien se «asignaron funciones» la responsabilidad por incumplir los deberes es personal, puesto que la función cumplida es asumida como propia.

En el presente caso está demostrado que la funcionaria Alexis Felicia Fernández Paba se vinculó el 14 de enero de 1994 a la DIAN, en el cargo de profesional de ingresos públicos II.

Se probó que el director de la DIAN, a través de la Resolución 60 del 6 de enero de 1994, asignó las funciones de jefe de la División de Cobranzas a la señora Fernández Paba, así37:

[...] ART. 8° A partir de la fecha de expedición de la presente resolución, designar las funciones como Jefe de División de Cobranza de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Barranquilla de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales a Alexis Felicia Fernández Paba, con C.C. 32.698.937, actual profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21 [...] (Resalta la Sala).

Se demostró además que la mencionada asumió el cargo una vez suscribió la denominada «acta de designación 002 del 14 de enero de 199438» en la cual se observa que la señora Fernández Paba ocupa el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21 y que fue designada mediante la resolución atrás citada por el director de la DIAN en el cargo de «jefe de división cobranzas».

Para la Sala en virtud de lo anterior quedó claro que en el presente caso:

a) No existió una delegación de funciones. En efecto, contrario a lo afirmado en la Resolución 1492 de 1999 el administrador de impuestos nacionales no entregó una de sus competencias a la señora Fernández Paba, puesto que es evidente que la división de cobranzas es una dependencia de la DIAN de la cual este no es el director ni cumple las funciones a ella asignadas, sino que cuenta con un cargo de «jefe de división» en el cual fue nombrada la demandante. Además, quien asignó las funciones no fue este funcionario público, como es propio de la delegación, sino el Director de la DIAN.

b) No existió asignación de funciones: Quedó claro que la señora Alexis Felicia Fernández Paba ocupaba el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, luego al ser designada como «jefe de división de cobranzas» pasó a desempeñar las funciones propias de otro empleo, lo que desnaturaliza esta figura, en la medida que solo pueden ser «asignadas» funciones que debía cumplir en consideración a su empleo y no de otro, conforme se explicó.

c) Sí se configuró el encargo: Para la Sala es evidente que en la planta de personal de la DIAN: i) Se encontraba vacante el cargo de «jefe de división de cobranza de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Barranquilla de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», ii) el director de la DIAN, mediante la Resolución 60 del 6 de enero de 1994, designó a la señora Fernández Paba en dicho cargo para que asumiera temporalmente las funciones de este y, iii) pese a que el Acta 002 del 14 de enero de 199439 no fue denominada como de «posesión», para la Sala es claro que sus efectos si son estos, luego la señora Alexis Felicia Fernández Paba se posesionó en el empleo.

De hecho, la misma demandante así lo entendió. Ello lo demostró cuando, en ejercicio de sus facultades como jefe de la división, asignó la función de custodia y cuidado de los depósitos judiciales a la señora Oladis Alvarado Varela, quien fungía como secretaria de la División de Cobranza de la Administración Local de Impuestos y Aduanas seccional Barranquilla (fls. 364 a 365 del tomo 3). Así fue aceptado por la mencionada en la versión libre que rindió en la que expresó40 «[...] Cuando estuve en la División de cobranzas la doctora Alexis Fernández, quien era la jefe en ese momento me encargó el manejo de los depósitos judiciales, lo cual manejé sin ningún problema [...]».

Lo anterior fue corroborado por el señor Yamin Antonio Bolívar Cervantes empleado de la dependencia enunciada en el párrafo anterior41 «[...] Quien le asignó la función a la funcionaria Oladis Alvarado del manejo de los depósitos judiciales fue la jefe de la División de ese momento dra. Alexis Fernandez Paba, luego cuando hubo el cambio de jefatura para septiembre de 1995 por parte de la dra. Susana Reyes de Mejía, le quitó ésas funciones, de llevar los depósitos judiciales dando a la dra. Ruth Arango Castañeda que siguiera con ese proceso [...]».

Todas estas actuaciones no las hubiese podido realizar la demandante si estuviese actuando como una delegataria, en la medida que lo delegado no se puede delegar.

De conformidad con lo anterior, es claro que le asiste razón a la accionante en lo que respecta a que en el presente caso no existía una delegación de funciones y por ende, que el contenido de la Resolución 1492 de 1992 por medio del cual se le impuso la sanción de suspensión de 15 días se fundamentó en un hecho que no era cierto y por tanto, en principio, está viciado de nulidad por falsa motivación. En efecto, en el mencionado acto la entidad expresó:42

[...] Las funciones fueron delegadas, por el entonces señor Administrador de Impuestos, a la disciplinada mediante la Resolución 60 del 6 de enero de 1994; teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Nacional, en concordancia con el inciso primero del artículo 9° y el inciso segundo del artículo 12, de la Ley 489 de 1998 (...) En tal virtud, se concluye que la funcionaria Alexis Fernández esa la directa responsable de las funciones delegadas (...)

Se puede inferir que la disciplinada en virtud de la figura jurídica de la delegación, era la única responsable de la custodia de los títulos judiciales, pues si bien es cierto era imposible que ejecutara todas las funciones delegadas y tuvo que distribuir dichas funciones entre los funcionarios de su dependencia para mejorar su gestión, también lo es que no podía desprenderse de la responsabilidad del control al cumplimiento de dichas funciones, teniendo en cuenta la delegación que le había hecho el administrador, lo que confirma su negligencia [...] (negrillas fuera de texto).

Para la Sala con la motivación del acto administrativo sancionatorio, en principio, se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la accionante porque en el acto administrativo por medio del cual se formularon los cargos, la DIAN se basó en el supuesto fáctico de que la demandante era la titular del empleo de jefe de la división de cobranzas de la DIAN y que en virtud de este era la responsable de coordinar y vigilar la custodia los depósitos judiciales, es decir, no partió del hecho de que esta era una delegataria del administrador de impuestos nacionales y que por tanto solo podía ella ser la única encargada del cuidado de tales documentos, como lo concluyó la DIAN en la Resolución 1492 de 1999.

En definitiva, del pliego de cargos es lo que se puede advertir43 « [...] Que en el desempeño de sus funciones propias de su cargo de jefe de la división de cobranzas tenía a su cargo la custodia y manejo inmediato de los depósitos judiciales N° (...) Para el despacho es claro que el hecho de delegar la función del manejo total y exclusivo en cabeza de la funcionaria Oladis Alvarado Varela de los títulos judiciales, no obsta para que se deslinde de la responsabilidad que la(sic) cabe corno jefe de la División [...]» (negrillas fuera de texto).

Se desprende del acto de cargos que estos se imputaron bajo cuatro premisas: i) La pérdida de los depósitos judiciales, ii) Que la demandante era la titular del empleo de jefe de la división de cobranzas de la administración local de impuestos y aduanas de Barranquilla de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, iii) que en virtud de ello, era la responsable de la custodia y manejo de los depósitos judiciales y, iv) que pese a que delegó su función en la señora Oladis Alvarado Varela, aun así era su obligación velar por el cumplimento de esta de la función delegada.

La anterior formulación de cargos en esos términos, indicó a la señora Fernández Paba los parámetros bajo los cuales debía exponer sus argumentos defensivos en los descargos. En efecto, la accionante expresó, luego de aseverar que ocupaba el empleo de jefe de división de cobranzas que44:

[...] En virtud de lo anterior el jefe de división debía asignar competencias para poder cumplir el cúmulo de funciones a su cargo.

CUARTO: Dentro de las funciones asignadas, se encontraba la de recibo, custodia, aplicación, devolución y radicación de los depósitos judiciales la cual había sido asignada a la funcionaria Oladis Alvarado como consta en el acta de entrega de depósitos judiciales (...)

En el caso específico de la división de cobranzas en el que, por un lado, existe una gran cantidad de nuevas funciones y un incremento sustancial de la planta de personal y por la otra, la ausencia de un manual de funciones que describa las atribuciones o tareas de los distintos cargos. Sería absurdo entonces que todas las funciones sean asumidas por el jefe de la división en que exista la posibilidad de delegar o desconcentrar tales funciones (...)

Esa misma facultad fue lo que llevó a delegar o desconcentrar la función de recibo, custodia, aplicación, devolución y radicación de los depósitos judiciales en cabeza de la secretaria de la división de cobranza, como consta en el acta de entrega de depósitos judiciales que aparece relacionada en el expediente.

Desde el punto de vista legal, en el artículo 286 de la Ley 4a de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, aún vigente, se establece que: “El jefe de cada oficina distribuirá el trabajo entre sus subalternos de una manera equitativa y variará la distribución cuando lo juzgue necesario o conveniente al buen servicio público (...)

2. En relación con la antijuridicidad:

Estimo que la conducta no es antijurídica entendiendo como tal la “conducta típica que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado”. En el caso pertinente, mi actuación se limitó a delegar en una funcionaria, la guarda de los depósitos judiciales, en primer lugar y frente a la falta de suministro de seguridad por parte de la entidad, a establecer las medidas a mi alcance para lograr la guarda de los documentos [...] (Resalta la Sala).

La demandante basó su defensa en lo que hizo como jefe de la división para lograr la seguridad .de los depósitos y además, en que entregó la responsabilidad de la custodia en una subalterna, lo que se relaciona directamente con los supuestos fácticos expuestos en el pliego de cargos.

Así mismo, la entidad al proferir la Resolución 48 del 3 de marzo de 1999, por medio de la cual absolvió a la accionante, fue congruente con el contenido del pliego de cargos y los argumentos de la señora Fernández Paba y, de hecho, fundamentó su decisión en que esta ocupaba el cargo de jefe de división de cobranza de la administración local de impuestos y aduanas de Barranquilla de DIAN, y que en virtud de él entregó las funciones de custodia y cuidado de los depósitos judiciales en la señora Oladis Alvarado Varela, por lo que era a esta a quien correspondía cumplirla. Es decir, no cambió los fundamentos fácticos que tuvo en cuenta para imputar las faltas disciplinarias y los cuales tuvo en cuenta la demandante para defenderse. En dicho acto administrativo.se puede advertir45:

[...] en el presente caso se estableció que si bien la funcionaria era la encargada de la división de cobranzas para la época de los hechos — 7 de julio de 1995 al 29 de septiembre del mismo año—. No era la encargada de los depósitos judiciales ya que los mismos se encontraban bajo custodia y protección de la funcionaria Oladis Alvarado Varela, secretaria del grupo de la división de cobranzas en la ciudad de Barranquilla (...) De lo anterior se desprende consecuentemente que si bien los hechos constituyen irregularidad, por las circunstancias anormales en que salieron y fueron cobrados estos depósitos judiciales, también es cierto que la funcionaria había delegado su custodia en una funcionaria de su división hecho que por demás es normal y legal dentro de las funciones de un jefe [...]

Ahora, para la Sala es claro que la señora Alexis Felicia Fernández Paba se vio sorprendida con el contenido de la Resolución 1492 de 1999 expedida por la DIAN, cuando desató el grado de consulta de la decisión absolutoria expuesta en la Resolución 48 del 3 de marzo de 1999.

En efecto, en dicho acto administrativo la responsabilidad la fundamentó la autoridad disciplinaria en que la señora Fernández Paba era la única responsable del cuidado y custodia de los depósitos judiciales, en virtud, ya no de que ocupaba el empleo de jefe de la división de cobranza de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Barranquilla de la DIAN, y que por ello debía vigilar que su subalterna Oladis Alvarado Varela cumpliera la función asignada como se dispuso en el pliego de cargos, sino en que ella era la única encargada de la ejecución de la labor porque era delegataria del administrador de impuestos nacionales.

Lo anterior implica que la DIAN en la decisión proferida en el grado de consulta y permitida por el artículo 110 de la Ley 200 de 1995, fundamentó la responsabilidad de la accionante en que esta no cumplió de forma personal la función de custodia y vigilancia de los depósitos judiciales, la cual, estimó, era indelegable por haber sido adquirida a través de la figura jurídica de la delegación. En la Resolución 1492 de 1999 la entidad se explicó así:46

[...] Las anteriores funciones fueron delegadas, por el entonces señor Administrador de Impuestos, a la disciplinada mediante la Resolución 60 del 6 de enero de 1994; teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Nacional, en concordancia con el inciso primero del artículo 9° y el inciso segundo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998 (...) en tal virtud, se concluye que la funcionaria Alexis Fernández era la directa responsable de las funciones delegadas (...).

Durante varias actuaciones efectuadas dentro del expediente, la funcionaria Alexis Fernández Paba afirma que la función de recibo, custodia, aplicación, devolución, radiación de los depósitos judiciales del Banco Popular era de exclusiva responsabilidad de la funcionaria Oladis Alvarado Varela, toda vez que mediante acta del 29 de septiembre de 1995 se le encargó dicha función, por lo que aduce que no es una situación de su resorte. Sin embargo, este despacho no comparte los argumentos de la disciplinada ni del censor de primera instancia por cuanto la mencionada función ya se encontraba delegada, tal como se advirtió anteriormente.

[...] (Subarayado de la Sala).

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que los motivos señalados en la Resolución 1492 de 1999 no eran verdaderos puesto que:

i) La DIAN sancionó a la demandante porque, a su juicio, en virtud de la delegación hecha por el administrador de impuestos y aduanas nacionales, era la única encargada de custodiar los depósitos judiciales y no podía delegar en otro funcionario tal facultad.

ii) El anterior argumento lo apoyó en la Ley 489 de 1998, norma que no estaba vigente al momento de los hechos (año 1995), luego es claro que no podía tenerse en cuenta para dichos efectos.

iii) La DIAN desconoció que la delegación en la cual basó la responsabilidad no existió, ya que, conforme se explicó, la demandante no desempeñó funciones asignadas a otro servidor público, sino que fue nombrada en el empleo de jefe de división de cobranza de la administración local de impuestos y aduanas de Barranquilla de la DIAN, por lo que asumió las funciones plenas del cargo, lo que se traduce en un encargo, conforme se explicó en precedencia.

Para la Sala, el análisis que hizo la DIAN en la Resolución 1492 de 1999 relacionado con la existencia de la delegación, de entrada limitó las competencias que le asistían a la señora Fernández Paba como titular del cargo de jefe de división de cobranzas, pues supuso, sin un fundamento jurídico válido, que esta no podía asignar en un subalterno el manejo de la custodia de los títulos judiciales al estimar que su función al ser delegada era indelegable, lo que de aceptarse significaría que ninguna de las funciones establecidas en el Decreto 2117 de 1996 podía asignarlas en los empleados de la división, lo cual desde todo punto de vista atenta contra la eficiencia de esta.

Además, al estimar que la responsabilidad se concretó en virtud de la delegación, la DIAN no analizó los argumentos defensivos de la señora Fernández Paba descritos en el pliego de cargos y específicamente el que hacía alusión a que se exoneraba de responsabilidad en razón a que había delegado la función de custodia y cuidado de los depósitos judiciales a la señora Oldais Alvarado Varela.

De otro lado, la Resolución 1492 de 1999 también se contradice con lo expresado por la entidad en la Resolución 48 de igual año, puesto que en esta se declaró la responsabilidad dela señora Oladis Alvarado Varela por la pérdida de los depósitos judiciales con fundamento en que47 « [...] era la responsable de los mismos, los que inicialmente estaban bajo su custodia en una caja fuerte en la cual solo ella conocía su respectiva clave, y posteriormente pasaron a un escritorio bajo su responsabilidad (..) Obsérvese que a pesar de que se produjo cambio de jefe de división, traslado de la oficina del paseo Bolívar a la Zona Franca y su paso de la caja fuerte al escritorio, la guarda de los mismos siempre estuvo a cargo de la investigada [...]», lo que no podía aseverarse en caso de aceptarse la posición de la DIAN plasmada en la Resolución 1492 de 1999 referente a que la demandante no podía delegar la función en tanto le había sido delegada.

Bajo estos parámetros, en principio puede afirmarse que es procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado puesto que fue falsamente motivado y por tanto se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso de la accionante.

No obstante, la Sala encuentra que las falencias enunciadas fueron subsanadas por la DIAN al resolver la solicitud de revocatoria directa que hiciera la demandante de la Resolución 1492 de 1999 con fundamento entre otras cosas en que: i) No existió delegación de funciones y, ii) que la Ley 489 de 1998 no le era aplicable.

En efecto, en la solicitud de revocatoria de forma particular la señora Fernández Paba precisó48 « [...] reitero el hecho que nunca existió acto de delegación y se trató simplemente de una asignación funcional a la división, atribuciones que debían cumplir todos sus miembros y no el jefe de manera exclusiva. Por otra parte y frente a la ausencia de Manual de Funciones y en consecuencia, asignación específica de estas a los cargos, el cumplimiento material de las atribuciones asignadas a la división se repartieron entre todos los funcionarios de ésta. La guarda y custodia de los títulos se asignó a la funcionaria Oladis Alvarado como consta en el acta correspondiente [...]». Más adelante expresó « [...] la responsabilidad de los servidores públicos es de carácter personal y en consecuencia, el superior no debe, no tiene que asumir la responsabilidad que corresponde a sus subordinados. Cada funcionario es responsable de la ejecución de su trabajo, de las decisiones que adopte y de los resultados que alcance con de(sic) su trabajo [...]».

La DIAN decidió resolver los argumentos esbozados por la accionante y expidió la Resolución 7087 el 5 de septiembre de 2000, en la cual analizó49:

[...] para este despacho es claro que uno de los objetivos que se buscaba con la expedición del Decreto 2117 de 1992, era el de establecer las funciones de cada una de las dependencias que integraban la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ese entonces, sin embargo, hay que tener en cuenta que estas funciones son distribuidas a las jefaturas de cada una de las dependencias mediante la figura de la designación y asignación de funciones por el funcionario competente, entre los funcionarios que reúnan los requisitos legales. Es el caso de la Resolución 60 del 6 de enero de 1994, mediante la cual se revocaron y designaron unas funciones, dentro de ellas, el artículo 8º claramente designó las funciones como jefe de la división de cobranzas de la administración local de impuestos y aduanas de Barranquilla xle la DIAN, a la funcionaria Alexis Fernández Paba (...)

(....) si bien es cierto en la Resolución 1492 del 22 de septiembre de 1999, se mencionó el concepto de delegación de funciones, sin que se aludiera al de designación de funciones, este despacho considera que en nada altera a la disciplinada lo sustancial de los cargos endilgados con el Auto 003 del 15 de julio de 12998, porque la modalidad de la designación de funciones no exonera de responsabilidad a una jefe de división frente a las funciones que le compete de ejercer como jefe de la dependencia, así hayan sido encargadas a cada uno de los funcionarios que conforman la misma, máxime si tenemos en cuenta que la principal función de un jefe de división, es la de dirigir y controlar cada una de las funciones de su competencia [...] (Resaltado de la Sala).

Si bien es cierto la revocatoria directa no hace parte de la vía gubernativas50, puesto que no constituye un recurso ordinario que pueda ejercerse contra los actos administrativos sancionatorios, sí es un mecanismo que permite a la propia administración la revisión de sus actos y corregirlos en caso tal de encontrar en ellos una manifiesta oposición a la Constitución Política o la ley o la vulneración de derechos fundamentales del sancionado, tal como lo dispone el artículo 111 de la Ley 200 de 1995.

Precisamente ello fue lo que aconteció en el sub examine, ante la solicitud de la disciplinada para que se estudiara que no existió delegación por parte del administrador de impuestos y que, en consecuencia, no era responsable de la custodia de los depósitos judiciales.

Ante la insistencia de la señora Fernández Paba, la DIAN analizó todos los argumentos esbozados en la solicitud de revocatoria, que son idénticos a los especificados en los descargos y concluyó que, aun cuando era cierto que la delegación mentada en la Resolución 1492 de 1999 no existió, sí persistía su responsabilidad, porque al haber sido designada como jefe de la división de cobranza de la administración local de impuestos y aduanas de Barranquilla de la DIAN, debía tener control sobre las funciones de esta área con independencia de que las hubiere asignado a otro empleado, puesto que su función principal era la de dirigir y controlar el adecuado cumplimiento de las funciones de su competencia.

Para la Sala, si bien la Resolución 7087 del 5 de septiembre de 2000 no hizo parte propiamente del trámite disciplinario en su fase ordinaria, lo cierto es que en esta sí se examinó la responsabilidad de la accionante en los términos planteados en los cargos y con el respectivo análisis de los argumentos plasmados en los descargos, lo que significó que la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa que contenía la Resolución 1492 de 1999 fue subsanado y, en esa medida, la responsabilidad de la demandante sí fue sustentada en forma real y verdadera.

Además, cabe precisar que tal como lo indicó la entidad en la Resolución 7087 de 2000, es cierto que la calificación jurídica de los cargos nunca fue variada y siempre se imputó a la señora Fernández Paba el incumplimiento de « [...] los literales a), b) y d) del artículo 1° de la Resolución 5 del 1° de junio de 1993, al incumplir lo establecido en los artículos 26 numeral 4 del Decreto 1646/91 y artículo 5º numerales 6, 8 y 11 del Decreto 1647 de 1991 [...]», lo que era sustentado en que como jefe de la dependencia tenía a su cargo la custodia y manejo inmediato de los depósitos judiciales, razones que también constituyeron el motivo del acto sancionatorio, una vez corregido por la Resolución 7087 de 2000, según se explicó.

Para la Sala, el hecho de que el acto administrativo mencionado hubiese variado los motivos que fundamentaron la sanción de la señora Fernández Paba, lo hace parte integral de los actos que debían ser demandados, puesto que la suspensión impuesta en la Resolución 1492 de 1999 no podría existir sin la motivación contenida en este y, por ende, resulta válido afirmar que enmendó las falencias que tenía aquel.

Lo anterior, con mayor razón si se tiene en cuenta que la señora Fernández Paba también así lo consideró, y lo incluyó con la adición de la demanda y dentro del término de caducidad, dentro de los actos sujetos a juicio. En efecto, en escrito presentado el 30 de abril de 2001, día en que vencía el término de fijación en lista la demandante solicitó51 « [...] se declare la nulidad de la Resolución 7087 de septiembre 5 de 2000, con base en los mismo hechos y las razones legales expuestas en la demanda inicial [...]».

La adición se radicó dentro del término de cuatro meses de que trata el ordinal 2 del artículo 136 del CCA ya que, la sanción se ejecutó mediante la Resolución 10778 del 26 de diciembre de 200052 la cual fue comunicada a la dirección de la Regional del Norte de la DIAN el día 3 de enero de 200153 por lo que el término de caducidad comenzaba a correr al día siguiente54 y vencía el 4 de mayo de igual año y la adición de la demanda se presentó el 30 de abril de 200155.

Así las cosas, que la entidad hubiese indicado en la Resolución 1492 de 1999 que la responsabilidad de la señora Fernández Paba respecto de la custodia de los depósitos judiciales tenía su razón de ser en la existencia de la delegación de esta función que le hiciera el administrador de impuestos nacionales, si bien en principio constituye una vulneración de su debido proceso porque tal aseveración no es acorde con la realidad y desconoce los motivos que sustentaron los cargos imputados, lo cierto es que la DIAN en la Resolución 7087 de 2000, al resolver la solicitud de revocatoria directa interpuesta por la señora Fernández Paba, subsanó dicha falencia, ya que analizó su responsabilidad a partir de: i) su designación, no su delegación, en el cargo de jefe de la división de cobranza de la administración local de impuestos y aduanas de Barranquilla de la DIAN; ii) en virtud de ello estudió lo referente a su obligación de custodiar y utilizar los depósitos judiciales; y iii) también determinó que la asignación de esta función en otro empleado por parte de la demandante no la exoneraba de responsabilidad. Todos estos aspectos estuvieron en consonancia con la formulación de los cargos y sobre estos, la señora Alexis Felicia Fernández Paba tuvo la oportunidad de defenderse.

Por lo expuesto no prospera el cargo.

2.4.3. Sobre el análisis probatorio.

En contra de la señora Alexis Felicia Fernández Paba, la DIAN profirió pliego de cargos por vulnerar el ordinal 4 del artículo 26 del Decreto 1646 de 1991, los numerales 6, 8 y 11 del artículo 5° del Decreto 1647 de 1991, y los literales a) y b) del artículo 1° de la Resolución 5 del 1º de julio de 1993.

A la accionante se le endilgaron los cargos enunciados porque no ejerció control y custodia de varios depósitos judiciales, los cuales fueron cobrados por personas ajenas a los contribuyentes legitimados para ello y con autorizaciones falsas. Los depósitos referidos son los siguientes56:

DepósitoValor Fecha de cobro
J25738636$ 1.572.7868 de agosto de 1995
I67577748$ 1.338.27213 de julio de 1995
I67992906$ 1.959.50426 de julio de 1995
I71982926$ 2.443.2297 de julio de 1995
J35082923$ 271.154.2027 de julio de 1995
I71993982$ 1.244.40917 de agosto de 1995

En el pliego de cargos se acusó a la demandante porque debió, como jefe de la división de cobranzas de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Barranquilla de la DIAN, ejercer control y vigilancia sobre el manejo de los depósitos judiciales para evitar el cobro indebido de estos. Además, la entidad consideró que si bien esta función fue asignada para que la cumpliera la señora Oladis Alvarado Varela, lo cierto es que esta actuación57 « [...] no obsta para se deslinde de la responsabilidad que le cabe como jefa de la división, ya que la asignación de la jefatura, la cual desempeñó desde septiembre de 1994 a septiembre de 1995, lleva implícita la responsabilidad y la función de responder por las funciones, documentos y tareas que le fueron confiadas y responder del uso de autoridad que se le delegue, así como la ejecución de las órdenes que puedan impartir [...]».

Para la Sala, dentro del expediente existe prueba suficiente que da cuenta de las irregularidades que se presentaron con los depósitos judiciales anteriormente referenciados. Así, entre las probanzas determinantes se pueden citar las siguientes:

— La denuncia penal presentada ante la Fiscalía General de la Nación por la doctora Susana Reyes de Mejía, jefe de la División de Cobranzas de la DIAN seccional Barranquilla, en donde expuso que la señora Alexis Felicia Fernández Paba le hizo entrega de los depósitos judiciales conforme al acta de 29 de septiembre de 1995, pero que al realizarse la conciliación bancaria se detectó que algunos depósitos habían sido extraviados y cobrados sin la autorización de la entidad, entre ellos, los que se relacionaron en el cuadro anterior58. Puntualmente señaló las siguientes irregularidades:

Depósito J25738636 por valor de $ 1.572.786, correspondiente a la Flota Mercante Gran Colombiana, el cual ingresó a las oficinas del Banco Popular sección depósitos judiciales, no por embargo de la División de Cobranzas, sino porque la sociedad lo consignó para cancelar una sanción aduanera. Al revisar el extracto del mes de agosto de 1995, aparece cobrado el día 8 de agosto de1995 y entregado al señor Carlos María Mojica Ladrón de Guevara con cédula de ciudadanía número 7.438.287 de Barranquilla. No aparece en el folder de control de depósitos judiciales el oficio de cancelación ni el acta de entrega del depósito, acta que debe ir firmada por el jefe de la División, la secretaria y el interesado.

Depósito judicial J31318573 de febrero 17 de 1995, por valor de $ 365.000, cobrado según extracto el día 13 de julio de 1995. El cual fue cancelado al señor Iván José Caballero.

Depósito judicial 675777748 de agosto 21 de 1992, por valor de $ 1.338.272 de manufacturas y Cia Ltda., cobrado el día 13 de julio de 1995, por el señor Iván José Caballero.

Depósito Judicial I67992906 del 8 de septiembre de 1992, por valor de $ 1.959.504.82 de Comercializadora Avendaño, cobrado el 26 de julio de 1995, por el señor Abel Bolívar Corvacho Curado.

Depósito judicial I71982926 de febrero 14 de 1993, por valor de $ 2.443.229, del Cóndor y Cia Ltda., cobrado el 7 de julio de 1995 por el señor Maximiliano Cueto González, sin que exista archivo en la oficina de cobranzas ni acto que ordene su pago.

Depósito judicial J35082923 de julio 26 de 1995, por valor de $ 271.154.20, cobrado el 27 de julio de 1995, sin que aparezca radicado en libros, ni oficios en el archivo de la oficina de cobranzas.

Depósito judicial I71993982 de febrero 19 de 1993, por valor de $1.344.409 de la Nacional de Seguros, cobrado el 17 de agosto de 1995, por el señor Nelson Alberto Padilla Saldaña, falsificando los oficios que ordenaba su pago.

Depósito judicial I67584291 del 21 de agosto de 1992, por valor de $ 744.657.51, de Comercializadora Costa Azul, cobrado el día 6 de diciembre de 1995, por el señor Luis Antonio Barraza Camacho, falsificando la firma de la señora Susana Reyes de Mejía.

— Acta de inspección administrativa realizada en la oficina de división de cobranzas el 5 de mayo de 1997, en donde se registraron las fechas de las actas y la relación de depósitos judiciales entregados a la señora Susana Reyes de Mejía59.

— Copia del acta del 29 de septiembre de 1995, en la que se consignó la entrega formal y material de los depósitos judiciales anteriormente relacionados por parte de la demandante, libros radicadores de depósitos judiciales, consecutivo de aplicación de devoluciones de depósitos y extractos mensuales de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 199560. En el acta se indicó que la empleada encargada de los depósitos judiciales era la señora Oladis Alvarado Varela.

— Diligencia de inspección administrativa, realizada el 21 de mayo de 1997 en las oficinas del Banco Popular, sección depósitos judiciales, en la cual se determinó lo siguiente61:

Mediante Oficio Gs 1094 de 21-07-95 dirigido al señor Agustín Consuegro, se ordenó cancelar el depósito judicial J25738636 del 27 julio de 2004 por valor de $ 1.572.786 al señor Carlos Mojica Ladrón. Aparece firmado por Alexis Fernández Paba y Oladis Alvarado Varela.

Oficio G.D 1093 del 21 de julio de 1995, por medio del cual solicitaron al jefe de depósitos judiciales cancelar el título judicial J257738636, por valor de $ 1.572.786 al señor Carlos María Mojica Ladrón Guevara, también aparece firmado por las funcionarias Fernández Paba y Oladis Alvarado.

Oficio G.S 225 de 4 de noviembre de 1995, por medio del cual se solicitó al jefe de depósitos judiciales cancelar al señor Luis Antonio Barraza Camacho, el depósito I67584291 de 21 de agosto de 1992 por valor de $ 744.657, aparece firmado por Susana Reyes de Mejía y Oladis Alvarado Várela.

Oficio G.S 226 del 4 de noviembre de 1995 dirigido al jefe de depósitos judiciales, ordenando cancelar al señor Luis Antonio Barraza Camacho, el depósito judicial I67584291 del 21 de agosto de 1992 por valor $ 744.657.51, en la misma forma aparecen firmados por Susana Reyes de Mejía y Oladis Alvarado Várela.

Oficio G.S 1085 del 21 de julio de 1995 dirigido al jefe de depósito judiciales, ordenando cancelar el depósito judicial I71993982del 19-02-93 por valor de $ 1.344.409 al señor Nelson Alberto Padilla Saldaña, aparecen firmado Alexis Felicia Fernández Paba y Oladis Alvarado Varela.

Oficio G.S 1086 de fecha 21 de julio de 1995, dirigida al jefe de depósito, donde se ordena pagar el depósito judicial I71993982 de 19 de febrero de 1993, por valor de $ 1.344.409 al señor Néstor Alberto Padilla Saldaña igualmente firmado por Alexis Felicia Fernández Paba y Oladis Alvarado Varela.

Oficio G.S 0059 del 23 de marzo de 1995 dirigido a del 23 de marzo de 1995 dirigido al jefe de impuestos del Banco Popular en el que se autoriza pagar el depósito judicial J3138573 del 17 de febrero de 1995 a favor de la DIAN.

Oficio GS 056 del 23 de marzo de 1995 dirigido a Cristóbal Rivera, jefe de impuestos del Banco Popular, autorizando pagar el deposito J 3138573, por valor de $ 365.000 a favor de la DIAN, por concepto año gravable 1990, igualmente aparece firmada por Alexis Felicia Fernández Paba y Oladis Alvarado Varela.

Oficio GS 10-84 dirigido al señor Cristóbal Rivera, jefe de impuestos del Banco Popular, en el que se pide cancelar el depósito I71982926 por valor de $2.443.229 al señor Maximiliano Cueto González, la autorización la firman Alexis Felicia Fernández Paba y Oladis Alvarado Varela. Oficio GS 0185 del 5 de julio de 1995 donde se ordena pagar el mismo depósito.

En la inspección citada se dejó en claro que todos los depósitos enunciados fueron cobrados. Además, que todos los oficios en mención iban a ser objeto de prueba grafológica.

— En el acta de inspección efectuada el día 18 de marzo de 1998 a los depósitos judiciales J25738636, I71993982, I71892926, I67577748, I67992906, J35082923 se constató todos fueron cancelados62.

— Copia del resultado de la prueba grafológica practicada a las funcionarias Susana Reyes de Mejía, Alexis Fernández Paba y Oladis Alvarado Varela, en donde el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dictaminó no encontrar características grafológicas coincidentes entre las muestras de firmas auténticas de las mencionadas en relación con la firmas de duda impresas y de las que se pedía su comparación con las plasmadas en los depósitos judiciales J25738636, I71993982 y I7189292663, los cuales se encuentran referenciados en los hallazgos hechos en el acta de inspección efectuada al Banco Popular relacionada en el ítem anterior.

— Oficio suscrito por la señora Alexis Felicia Fernández Paba en el que acepta64 « [...] el dictamen pericial, proferido por el Grafólogo Forense Código 200-15 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de fecha junio 19 de 1997 [...]».

— Copias de depósitos judiciales los J25738636, I71993982, J71982926, firmados por la señora Alexis Felicia Fernández Paba y Oladis Alvarado Varela65

— El testimonio de la señora Ruth Arango Castañeda, funcionaria a quien Oladis Alvarado Varela le hizo entrega de los depósitos judiciales existentes a favor de la DIAN. Ella señaló que estos fueron verificados físicamente contra un listado de depósitos vigentes entregados por la oficina de depósitos judiciales del Banco Popular y con los cuales se realizó la apertura de un nuevo libro y la respectiva conciliación por el mes de septiembre de 1995.

Explicó que en el mes de enero se reclamaron los extractos de los meses de diciembre y enero para hacer las correspondientes conciliaciones y se detectó que en el mes de diciembre figuraba el depósito judicial I-6758429 de agosto 21 de 1992, por valor de $744.657.51, cancelado por el Banco Popular el día 6 de diciembre de 1995, el cual no coincidía con los registros o controles de depósitos judiciales. A raíz de ello decidió, junto con la nueva jefe de división de cobranzas, la señora Susana Reyes de Mejía, verificar todos los depósitos relacionados en el año 1995 y se encontró lo siguiente:66

[...] una vez detectado el cobro de este depósito judicial nos trasladamos al Banco Popular, para solicitar fotocopia de las autorizaciones de pago respectivas las cuales nos fueron suministradas determinando que posiblemente había sido falsificada la firma que en él aparecían registradas, como también los oficios de autorización, al volver a la oficina decidimos verificar si esto era un hecho continuado se revisó todo el año 1995, extractos contra autorizaciones de pago y libros de control llevados por ese año, y así fue como detectamos los otros casos, y nuevamente volvimos al Banco Popular para solicitar fotocopias de estas autorizaciones de pago y de los depósitos judiciales. PREGUNTADO: Qué hechos presentaban los casos a los que usted se refiere. CONTESTÓ. Que estaban descargados en los extractos (pagados) y reposaban las respectivas autorizaciones en los consecutivos, consultado en el Banco Popular, sección depósitos judiciales, observamos que en las autorizaciones que allí reposan se cancelaron a personas naturales sin que figurara un poder o el certificado de representación legal en los casos de las sociedades, por lo tanto no cumplían con los requisitos legalmente exigidos para su devolución, tampoco existía un acta de entrega en la división de estos depósitos judiciales [...] (Destaca la Sala).

— En la declaración jurada rendida por la señora Susana Reyes de Mejía, quien recibió el empleo de jefe de división de cobranzas de manos de la demandante, expresó lo siguiente67:

[...] Al recibir las doctora Ruth Arango todos los depósitos y actualizar del (sic) Banco Popular los extractos, analizó los movimientos de los depósitos judiciales en diciembre, es decir, los que habían llegado producto de los embargos y los que se hubiere evacuado sea por aplicación o evolución de los contribuyentes según el caso. Se dio cuenta que había cancelado un depósito a la sociedad Comercializados A Costa Sur por valor de (...) Al analizar desde el control el movimiento del folder (sic) se pudo establecer que para la fecha de entrega del depósito para su cancelación no existían ni los oficios dirigidos al banco Popular sobre cancelación del título ni ratificación de la misma diligencia, tampoco la solicitud del contribuyente sobre la devolución del mismo. Ante tal circunstancia hicimos arqueo por todo el año 1995, enfrente a los extractos (sic) del banco y el folder de los depósitos, nos dimos cuenta que habían sido entregados varios y en cuyo folder no se encontraban los soportes de los mismos

(...) Consideré conveniente que se hacía necesario promover la denuncia ante la Fiscalía con el fin de que se aclare no solo la falsificación de mi firma para obtener la cancelación del depósito la Comercializadora Costa Sur, sino también los de los toros contribuyentes a los cuales se les había supuestamente entregado sus depósitos [...] (Negrilla fuera de texto).

La testigo relató también que en la entidad todos los meses se hacen las respectivas conciliaciones bancarias de acuerdo con el movimiento del mes de los depósitos judiciales68.

— Por su parte la señora Oladis Alvarado Varela, encargada del manejo de los depósitos judiciales por orden de la señora Alexis Felicia Fernández Paba, en su declaración manifestó:69 « [...] PREGUNTADO: Se acostumbraba por parte de la jefe hacerle inventario de los depósitos que tenía en su poder. CONTESTÓ: No se acostumbraba. PREGUNTADO: de qué forma se controlaba el manejo de los depósitos judiciales por parte dela jefe de la División. CONTESTÓ: El control que ella tenía era decirme como dije antes, si tenía que hacer una cancelación de título, una devolución o una aplicación [...j».

— La señora Alexis Felicia Fernández Paba en la versión libre que rindió, una vez le pusieron a la vista los depósitos judiciales J25738636, I71982926 y I71993982 cobrados irregularmente, aseguró que las firmas que aparecían en estos no correspondían a la suya70.

De conformidad con las pruebas citadas en precedencia, para la Sala está debidamente acreditado que durante la administración de la señora Fernández Paba como jefe de la división de cobranzas de la seccional de la DIAN de Barranquilla se presentaron serias irregularidades en el cobro de varios depósitos judiciales, entre los que se encuentran los identificados como J25738636, I71993982, J71982926, los cuales fueron cancelados de forma fraudulenta, sin las autorizaciones respectivas y con la falsificación de las firmas de la directora de la división y la secretaria Oladis Alvarado Varela.

Tal acontecer demuestra la falta de control que la accionante, como jefe de la división de cobranzas de la DIAN Seccional Barranquilla, tenía sobre el cuidado y cobro de los depósitos judiciales, no solo en lo que a su deber personal se refiere en lo atinente a su guarda y protección, sino también en lo que respecta a la supervisión del cumplimiento de esta función que compartía con la señora Oladis Alvarado Varela, como secretaria de la dependencia.

Sobre este último aspecto, no encuentra la Sala ninguna prueba que de cuenta de la solicitud de informes por parte de la señora Fernández Paba a la mencionada, tampoco un seguimiento o un control sobre el inventario de los depósitos judiciales y el trámite que se estaba adelantando respecto de cada uno de ellos, por el contrario, la señora Alvarado Varela en su declaración fue enfática en expresar que la demandante no acostumbraba a efectuar ningún control sobre los depósitos judiciales, según se indicó anteriormente.

Para la Sala, de haberse adelantado actuaciones de este tipo posiblemente se hubiese podido evitar el desorden administrativo que tenía la dependencia y, de paso, la pérdida de los depósitos judiciales y el cobro fraudulento de los identificados con los seriales J25738636, I71993982, J71982926. No obstante, la accionante se desprendió de su deber asignado en el manual de funciones referenciado en el primer acápite de esta providencia y lo entregó, sin el más mínimo control, a que solo lo ejerciera la secretaria de la oficina, lo cual representa una clara negligencia en su actuar y, por ende, la hace responsable disciplinariamente por la pérdida y cobro indebido de varios depósitos judiciales.

Ahora bien, alega la señora Fernández Paba que la DIAN no le suministró los elementos de seguridad necesarios para evitar este tipo de situaciones. Para la Sala, si bien es cierto que la oficina no contaba con una caja fuerte en la que se pudieran guardar los depósitos judiciales, también lo es que la entidad sí tenía otros objetos de seguridad de este tipo, conforme lo expresó la señora Yumey López Daza jefe, quien explicó el procedimiento de venta y compra de las cajas fuertes y se desempeñaba como jefe de la división financiera y administrativa71: « [...] Por otra parte si de (sic) la importancia de los documentos debió remitirla a otras cajas fuertes que hay en, la administración o en su defecto establecer medidas de control [...]».

Quiere decir lo anterior, que la accionante pudo, si a bien lo consideraba, acudir al uso de otras cajas fuertes existentes al interior de la DIAN o en su defecto, disponer de medidas de control para el cuidado y vigilancia de los depósitos judiciales sin que fuera necesario e imprescindible la utilización de equipos de seguridad sofisticados, que si bien son importantes no son definitivos en esta labor, siendo primordial el adecuado control sobre las actividades desarrolladas por la empleada encargada de resguardar los documentos. No obstante, se reitera, no se evidencia que la señora Fernández Paba lo hubiese hecho y, por el contrario, es claro que se desentendió de esta función y la confió plenamente en la señora Oladis Alvarado Varela.

Por lo expuesto, no prospera el cargo endilgado.

2.4.4. De la vulneración del principio de igualdad.

Dice la demandante que durante el periodo en que se desempeñó como directora de la división de cobranzas la señora Susana Reyes de Mejía, también se extraviaron algunos depósitos judiciales, y, pese a ello, la entidad de control la exoneró de responsabilidad disciplinaria no obstante que es una situación jurídica idéntica a la suya, por lo que debió dársele el mismo tratamiento; al no ser así, se quebrantó el derecho fundamental a la igualdad.

2.4.4.1. Del derecho a la igualdad.

El derecho a la igualdad es uno de los aspectos más analizados por la jurisprudencia constitucional. Ese especial énfasis se explica en el lugar central que tiene ese principio para el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, pues el mandato de promoción de la igualdad de oportunidades y prohibición de discriminaciones injustificadas, son controles de primera índole para evitar el ejercicio desbordado del poder político que ejercen las instituciones del Estado, a la vez que conforman presupuesto necesario para el goce efectivo de los derechos constitucionales, habida cuenta que existe una doctrina constitucional consolidada sobre la materia72.

La observancia del principio en manera alguna implica que todas las decisiones de la administración en la aplicación de una norma deban ser necesariamente iguales; pues el dinamismo de los hechos y variedad de situaciones que sirven de sustento a la subsunción de las hipótesis legales puede dar lugar a diversos puntos de vista en la definición de la situación concreta. Es más, puede existir divergencia de interpretación en las normas por los distintos funcionarios encargados de ejecutarlas; inclusive el funcionario puede variar su criterio sobre la forma en que ha venido interpretando una determinada disposición. En consecuencia, lo que importa, con miras a asegurar la vigencia del principio, es que las interpretaciones que se apartan de un precedente administrativo se justifiquen en forma razonada y suficiente para que el trato diferente sea legítimo73.

Frente al caso concreto, la DIAN decidió absolver a la señora Susana Reyes de Mejía con fundamento en las siguientes razones plasmadas en la Resolución 1492 de 199974:

[...] Durante el periodo en que la funcionaria Susana Reyes se desempeñó como jefe de la división de cobranzas, fue cobrado irregularmente 1 de los 7 títulos judiciales en cuestión.

(...) la funcionaria disciplinada Susana Reyes, a finales del mes de enero de 1996, designó formalmente a la funcionaria Ruth Arango Castañeda, asistente de aquella, para que se encargara del manejo de los títulos judiciales e implantara un procedimiento más efectivo con el fin de controlar el diligenciamiento y guarda de los mismos.

Fue así, como en una revisión de los movimientos de los depósitos judiciales se detectaron una serie de inconsistencias en el manejo de 7 títulos judiciales en cuestión relacionados con el cobro irregular de los mismos por parte de terceras personas (...).

Revisados en su totalidad los títulos valores, la disciplinada Susana Reyes Mejía, puso en conocimiento de la autoridad penal las irregularidades detectadas (...).

(...) Todo lo anterior demuestra que la disciplinada Susana Reyes como jefe de la división, y su asistente, contrario a la conducta desplegada por su antecesora, mostraron diligencia en su gestión y se preocuparon por mantener un control directo sobre la función relacionada con el manejo de los títulos judiciales [...].

Según se advierte de lo expresado por la entidad, la absolución de la señora Susana Reyes de Mejía se fundamentó en que fue esta, junto con la empleada que asignó para que hiciera un control sobre los depósitos judiciales, quien se percató de las anomalías que se venían presentando en el manejo de dichos títulos, lo que la llevó a interponer las respectivas denuncias para que efectuar la investigación debida.

Estas actuaciones sin duda dan cuenta de la diligencia que la funcionaria en cuestión tuvo para controlar y evitar que las irregularidades en los manejos de los depósitos judiciales se siguieran presentando, aspecto que es acorde con las funciones propias de su cargo y específicamente con la establecida en el Decreto 2117 de 1992 en el artículo 96 de: «[...] a) Coordinar, controlar y desarrollar los procesos de cobro persuasivo y coactivo de los impuestos, gravámenes, anticipos, retenciones, sanciones, multas e intereses de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales [...]» en concordancia con las establecidas en el manual de funciones vigente para el año 1995 para el empleo de jefe de la División de Cobranzas allegado al proceso y que indicaba que junto con la secretaría de la dependencia tenía bajo su custodia los depósitos judiciales75.

Así las cosas, al informar las irregularidades en el cobro de estos títulos, la señora Susana Reyes de Mejía acato esta función y por ende, su situación era distinta a la de la señora Alexis Felicia Fernández” Paba, puesto que fue durante la administración de esta cuando ocurrieron las anomalías que dieron lugar al trámite disciplinario, sin que efectuara, como se demostró, controles sobre el manejo de los documentos mencionados.

De esta manera, no es posible que se otorgue un trato igual a ambas funcionarias.

3. Conclusión.

Para la Sala, los actos sancionatorios adelantados por la Dirección de Impuestos Nacionales y Adunas DIAN están conformes con las garantías constitucionales y legales que lo gobiernan. En consecuencia, los actos demandados conservan su validez

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Alexis Felicia Fernández Paba, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

4 Folio 223 Cuaderno Principal.

5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneida Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación, consejero ponente: William Hernández Gómez; sentencias con radicado 0084-2013, demandante: Omar Antonio Jaraba Arteaga, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández; Radicado: 0780-2011, demandante: Nicolás Barlaam Vélez Arango, demandado. ICA, consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, entre otras).

6 Consejo de Estado, sentencia de 5 de abril de 2017, radicado 0553-2012, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández

7 Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

8 Artículo 170 del CCA modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas».

9 Artículo 187 inciso 3 del CPACA. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas».

10 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de T..] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[...]”, lo cual permite afirmar que “[...] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho PenalAhora bien,
cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[...] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual [...]».

11 folios 610 a 656

12 Corte Constitucional Sentencia C -181 de 2002

13 Ibídem. 

14 folios 11 y 12

15 folios 251 a 281

16 folios 610 a 656

17 folios 726 y 729 a 743

18 folio 744

19 folios 835 a 881 y 881

20 folio 890 a 896

21 folios 902 y 903

22 Folios 122 y 123 del Tomo 2.

23 Folios 120 y 121 del Tomo 2.

24 Folios 168 y 169 del cuaderno principal.

25 Folios 73 y 74 del Tomo 3.

26 En este punto, la Sala precisa que el análisis que se va a efectuar respecto de la responsabilidad del delegante, no incluirá lo preceptuado en la Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, puesto que esta fue expedida el 29 de diciembre de 1998, es decir tiempo después de ocurridos los hechos materia de averiguación. En esa medida, el examen del cargo se hará de acuerdo a lo consagrado en el artículo 211 de la Constitución Política.

27 C-372 de 2002.

28 C-693 de 2008.

29 C-372 de 2002.

30 Ibidem. 

31 C-693 de 2008.

32 Sentencia del 14 de agosto de 2009. Rad. 2143-2007. Actor: José Joaquín Palma Vengoechea contra la Procuraduría General de la Nación.

33 Nota original de la sentencia citada. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Radicación: 54001-23-31-000-1999-0732-01(2033-02).

34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2012. Radicación: 11001-03-26-000-2010-00029-00(14)

35 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Radicado: 44001-23-31-000-201000005-01. Demandante: Carlos Alberto Armendiz Tatis. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

36 T-105 de 2002.

37 Folios 168 y 169 del cuaderno principal.

38 Folio 68 ibidem.

39 Folio 68 ibídem.

40 Folio 104 del Tomo 1.

41 Folio 463 del Tomo 4.

42 Folios 314 a 316 del Tomo 5.

43 Folios 160 y 161 del Tomo 4.

44 Folios 120 a 136 del Tomo 5.

45 Folios 121 y 122 del tomo 6.

46 Folios 161 y 162 del Tomo 6.

47 Folio 101 tomo 6.

48 Folios 185 a 1989 del Tomo 6.

49 Folio 206 del tomo 6.

50 En la Sentencia C-095 de 2008 la Corte manifestó: « [...] Así las cosas, la figura de la revocatoria directa de un acto administrativo no forma parte de la vía gubernativa, ni constituye un recurso ordinario, se trata de una decisión soberana y unilateral de la administración en cumplimiento de un deber de revisión del Estado de sus propios actos, que se sustenta en el principio de legalidad, y en los valores fundantes constitucionales a la libertad de los administrados y a la justicia, que le permite rectificar su actuación o decisión

51 Folio 47 del cuaderno principal.

52 Folios 214 y 215 del tomo 6.

53 Folio 213 ibídem.

54 En la sentencia emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2016 con Radicado 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012) se estableció que el término de caducidad contaba a partir de la ejecución de la sanción: «[...] Es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario [...]»

55 Folio 39 del cuaderno principal.

56 Folios 598 y 599 del tomo 4.

57 Folio 599 del tomo 4.

58 Folios 2 a 9 del Tomo 1.

59 Folio 38 a 40 Tomo 1.

60 Folios 68 a 89, tomo 4.

61 Folios 112 a 114 del Tomo 1.

62 Folios 120 a 126 del Tomo 3.

63 Folios 30 y 31 y 42 a 56 del Tomo 2. Los depósitos mencionados fueron facilitados por el Banco Popular para la prueba grafológica, según se plasmó en el acta de inspección del 10 de junio de 1997 (fls. 23 a 27 del Tomo 2).

64 Folio 39 del Tomo 4.

65 Folios 153 a 160 el Tomo 2.

66 Folio 85 del Tomo 1.

67 Folios 88 y 89 del Tomo 1

68 Folio 91 ibidem.

69 Folio 105 ibidem.

70 Folio 173 del Tomo 2.

71 Folio 33 del Tomo 2.

72 Sentencia C-221 de 2011.

73 Sentencia C-221 de 2011.

74 Folios 163 y 164 del Tomo 6.

75 Folios 122 y 123 del tomo 2.