Sentencia 2013-00057 de septiembre 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 110010315000201300057-00

Consejera Ponente:

Dr. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Miguel Ángel Rivaldo Cortizzo

Demandado: Gerente Telecaribe - Juan Manuel Buelvas Díaz

Medio de control: Nulidad electoral

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para juzgar la legalidad de la elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como director del Canal Regional de Televisión del Caribe, Telecaribe, porque así lo dispone el artículo 149 numeral 5º del CPACA al establecer que esta corporación conoce en única instancia “De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, y porque dicho canal de televisión corresponde a una entidad pública según los términos del parágrafo del artículo 104(6) ibídem, dado que estatutariamente se concibió como una empresa industrial y comercial del Estado por la conjunción de capitales procedentes de distintas entidades públicas(7).

2. Prueba de la calidad del demandado.

La elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente del Canal Regional de Televisión del Caribe Ltda., Telecaribe, se acreditó con copia del Acuerdo 510 de 5 de julio de 2013, expedido por la junta administradora regional de Telecaribe (fl. 91).

3. Cuestiones previas.

1. El apoderado del Ministerio de las TIC con el escrito de contestación propuso como excepciones las que denominó “Ausencia de violaciones constitucionales”, “Ausencia de vicios de procedimiento”, “Ausencia de falta de competencia”, “Ausencia de violaciones a la ley de cuotas en el proceso de convocatoria para elección del gerente del canal Telecaribe” y “Ausencia de las causales generales de anulación de los artículos 137 y 275 del CPACA”, cuyo fundamento no es otro que la negación de las imputaciones consignadas en cada uno de los cargos propuestos por el actor. Y, la apoderada del departamento de Córdoba planteó la excepción de buena fe con sustento en que la entidad “se fundó en la legalidad o con la convicción de actuar bajo sus parámetros”.

La Sala observa que en estricto sentido esos medios de defensa no corresponden a excepciones de mérito, pues no se trata de la proposición de hechos nuevos encaminados a refutar los juicios de ilegalidad lanzados por el señor Miguel Ángel Rivaldo Cortizzo, sino de la simple negación de tales señalamientos.

Por tanto, no serán abordados como excepciones de fondo sino como parte de la discusión jurídica suscitada en torno a la validez de la elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente de Telecaribe.

2. El actor dentro de los hechos de la demanda incluyó afirmaciones tales como (i) la supuesta inhabilidad en que incurrió la aspirante Susana Beatriz Rosales de La Espriella por ser hermana de la delegada de la Universidad de Cartagena, señora Xiomara Rosales de La Espriella, que no se declaró impedida; (ii) la presunta irregularidad en la expedición de un concepto emitido por la CNSC sobre la inhabilidad del aspirante Ismael Fernández; (iii) que la citación para la elección de gerente debió hacerse como se hace para una asamblea extraordinaria; (iv) la supuesta ilegalidad de la designación del señor Lennart Rodríguez Lozano como gerente encargado de Telecaribe; y (v) la presunta falta de publicación de las hojas de vida de los candidatos.

La Sala observa que si bien estas aseveraciones aparecen dentro de los hechos de la demanda, en torno a ellas no se formula jurídicamente un cargo de ilegalidad, pues como ya se dijo líneas arriba, ello debe estar acompañado de la norma violada y de una explicación razonada de la forma como se produjo la transgresión de la disposición jurídica, lo cual no ocurre frente a ninguna de dichas afirmaciones.

Además, el principio del debido proceso impediría abordar algunos de esos planteamientos, como así ocurre con la censura que se presenta contra la designación del gerente encargado, o la designación de presidente y vicepresidente en la reunión en que se realizó la elección cuestionada. La Sala señala que debe tomarse en cuenta que tales decisiones son típicos actos electorales y que bajo esa condición su juzgamiento ha debido proponerse en proceso separado, pero no presentarse en este asunto como si se tratara de un motivo de ilegalidad del acto de elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente del canal Telecaribe.

De otro lado, los cuestionamientos que se dirigen contra algunas de las personas que aspiraron al cargo de gerente de Telecaribe verdaderamente son irrelevantes de cara a la elección acusada; es más, el actor ni siquiera explica en qué forma ello puede conducir a la invalidez de ese acto.

Por último, lo relativo a la no publicación de las hojas de vida de los aspirantes a gerente de Telecaribe, no solo careció del referente normativo supuestamente infringido, sino que también es contrario a las pruebas regular y oportunamente recaudadas, pues con sólo consultar los documentos visibles de folios 502 a 507 se establece cual fue el link(8) habilitado por el canal de televisión para todo lo relativo a esa convocatoria pública, así como la efectiva publicación de los nombres de las personas que postularon su nombre para ocupar esa dignidad.

4. Cargos de la demanda.

4.1. Cargo primero: Violación a los principios constitucionales de la función pública en la convocatoria elaborada para proveer el cargo de gerente de Telecaribe.

El señor Miguel Ángel Rivaldo Cortizzo sostiene que la ilegalidad del acto de elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente de Telecaribe se funda en la violación de los principios consagrados en el artículo 209 Constitucional(9), dada la configuración que se hizo en el Acuerdo 509 de 4 de junio de 2013 sobre los requisitos exigidos para ocupar el cargo de gerente, en particular porque únicamente se admitieron unas cuantas profesiones y no otras, que por cierto el actor no identifica; igualmente la sustenta en que no se podía exigir título profesional a los periodistas y comunicadores sociales para aspirar a dicho cargo, porque con ello se contraviene lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-087 de 1998, C-010 de 2000 y C-650 de 2003.

La Sala advierte que los cuestionamientos formulados por el actor, más que recaer directamente sobre el acto de elección del gerente de Telecaribe, versan sobre actos de carácter general tales como el Acuerdo 509 de 4 de junio de 2013 —Convocatoria Pública— expedido por la JAR de Telecaribe(10) y la Resolución 414 de 30 de mayo de 2013 “Por la cual se modifica, se ajusta y se adopta el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales para un empleo público de la planta de personal del Canal Regional de Televisión del Caribe Ltda., Telecaribe”(11), expedida por el gerente (E) de Telecaribe. El último de los actos, que en ello fue copiado literalmente por la Convocatoria Pública, dispuso sobre los requisitos de estudio para ocupar el cargo de gerente:

“Profesional en: 1) Administración pública, 2) Administración de empresas, 3) Economía, 4) Ingeniería industrial), 5) Ingeniería electrónica, 6) Ingeniería de telecomunicaciones, 7) Ingeniería de sistemas, 8) Mercadeo y publicidad, 9) Periodismo, 10) Comunicación social y profesiones relacionadas, 11) Derecho, 12) Ciencias políticas, 13) Sociología, y 14) Trabajo social”.

Es decir, que en esta parte los argumentos de ilegalidad se dirigen contra disposiciones consignadas en actos autónomos e independientes del acto de elección, esto es contra actos administrativos de carácter general que gozan de presunción de legalidad y que de ninguna manera pueden calificarse como actos de trámite o previos con respecto al acto de elección de gerente de Telecaribe, gracias a que corresponden a actos que en cierto modo gobiernan la expedición de dicho acto.

Así, la Sala se ve enfrentada al siguiente interrogante: ¿Es procedente juzgar conjuntamente la legalidad del acto de elección del gerente de Telecaribe y la legalidad de los requisitos de estudio fijados para ese cargo en el Acuerdo 509 de 4 de junio de 2013 —Convocatoria pública— y en la Resolución 414 de 30 de mayo de 2013?

Definitivamente no. Actualmente el artículo 139 del CPACA establece que a través del medio de control de nulidad electoral se puede juzgar la legalidad de “los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales”, de “los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden”, de “los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas”, y en las elecciones por votación popular de “las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios”.

El legislador si bien permite que junto a los actos electorales de elección y nombramiento se puedan juzgar otros actos conexos a los mismos, por ser decisiones previas a su expedición, no autoriza que bajo un solo escenario procesal se surta un juicio de validez conjunto de actos electorales y de actos de carácter general, no solo porque el objeto del medio de control de nulidad electoral no lo autoriza, sino también porque ello configuraría una violación a las reglas sobre acumulación de pretensiones y de competencia.

En efecto, el planteamiento del actor desconoce lo dispuesto en el artículo 165 del CPACA puesto que si bien establece que “En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos:…”, no determina que alguna de tales pretensiones pueda acumularse con las referidas al medio de control de nulidad electoral; incompatibilidad que se explica con lo dispuesto en los numerales 1º y 4º de dicho precepto, ya que la competencia en uno y otro caso no recaería en la misma autoridad jurisdiccional y porque esas pretensiones no podrían tramitarse bajo el mismo procedimiento.

Así, el medio de control de nulidad para juzgar la legalidad de los requisitos de estudio fijados para el cargo de gerente en el Acuerdo 509 de 4 de junio de 2013 —Convocatoria pública— y en la Resolución 414 de 30 de mayo de 2013, sería de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado, mientras que el medio de control para enjuiciar la legalidad de la elección de gerente de Telecaribe es de la Sección Quinta del Consejo de Estado (CPACA, art. 149, num. 1º y Ac. 55/2003, art. 1º). Además, en el primer evento el trámite sería el indicado en la misma codificación para el proceso ordinario (arts. 168 y ss.), en tanto que —como ya se vio— en el segundo caso el trámite a seguir es el especial regulado en los artículos 275 y siguientes ibídem.

Ahora, incluso bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo ya se afirmaba por la jurisprudencia de la Sección Quinta que no era procedente que dentro del proceso electoral se juzgara, además del acto electoral, la validez de actos de contenido electoral. Así lo indica el siguiente pronunciamiento:

“Tras haber demostrado que el proceso electoral sólo tiene por objeto juzgar la legalidad de actos de elección o de nombramiento, y que por ende ese escenario excluye abiertamente la posibilidad de enjuiciar la legalidad de actos de contenido electoral, como el caso de los actos generales proferidos para regular procesos de selección, bien puede colegirse por la Sala que en la labor de examinar la legalidad de un acto de nombramiento no resulta procedente estudiar eventuales razones de ilegalidad alegadas respecto de un acto general que haya servido de fundamento a su expedición, debido a que tal hipótesis llevaría a incluir en el objeto del proceso especial electoral materias que son propias del proceso ordinario de nulidad simple, con claro detrimento para el debido proceso,…”(12).

La Sala no pasa por alto que el ordenamiento jurídico interno contiene reglas enderezadas a mantener la unidad, armonía, coherencia y jerarquía de las fuentes formales del derecho, que buscan evitar, por ejemplo, que normas de inferior rango estén en oposición a sus referentes normativos de grado mayor. Una de esas reglas está consagrada en el artículo 4º de la Constitución Política, que además de propugnar por el valor normativo de la Carta Fundamental, establece la excepción de inconstitucionalidad al señalar que “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (art. 4º); y, más recientemente la positivización de la excepción de ilegalidad(13), con asiento en el artículo 148 del CPACA, que dice:

“ART. 148.—Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”.

Pues bien, aunque en uno y otro evento el pronunciamiento oficioso es inevitable cuando objetivamente se advierte que el ordenamiento jurídico está siendo desconocido, al abordar la Sala los razonamientos esgrimidos por el demandante sobre la presunta oposición existente entre los requisitos de estudio fijados para el cargo de gerente en el Acuerdo 509 de 4 de junio de 2013 —Convocatoria pública— y en la Resolución 414 de 30 de mayo de 2013, y los principios consagrados en el artículo 209 Superior, respaldados por la doctrina constitucional plasmada en las sentencias C-087 de 1998, C-010 de 2000 y C-650 de 2003, encuentra que la medida no atenta contra el ordenamiento jurídico ni tiene la capacidad de viciar la elección sub examine.

En primer lugar, porque el demandante no explica cabalmente en qué forma la entronización de esas profesiones como idóneas para ocupar el cargo de gerente de Telecaribe, atenta contra los principios inherentes a la función administrativa, tales como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad. Se limita a expresar que no le parece razonable que por fuera de ese abanico hayan quedado otras profesiones, las cuales ni siquiera identifica ni frente a las cuales explica por qué sí debieron tomarse en cuenta.

En segundo lugar, porque lo denunciado por el actor sería una eventual omisión reglamentaria cuyo valor jurídico difícilmente se puede calcular bajo la textura abierta de aquéllos principios constitucionales, y cuya confrontación debe cumplirse bajo un parámetro legal de naturaleza más precisa como podrían ser una ley o un decreto del Gobierno Nacional, los cuales no identifica el demandante, quizás guardando la esperanza de un control oficioso de legalidad que no está permitido a esta jurisdicción por virtud del principio de justicia rogada y por la garantía fundamental del debido proceso que acompaña al demandado.

Además, la hipotética omisión de que habla el actor no tendría la fuerza suficiente para viciar la elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente de Telecaribe, ya que en ningún momento se ha afirmado que esta persona carezca de los requisitos para ocupar el cargo, en particular del título profesional.

En tercer lugar, porque como bien lo señaló el Procurador 7º Delegado ante el Consejo de Estado, la exigencia de ser profesional en áreas como el periodismo, comunicación social o profesiones afines, es una medida que compagina con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2772 de 10 de agosto de 2005 “Por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, que establece:

“ART. 10.—Certificación educación formal. Los estudios se acreditarán mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes. Para su validez requerirán de los registros y autenticaciones que determinen las normas vigentes sobre la materia. La tarjeta profesional o matrícula correspondiente, según el caso, excluye la presentación de los documentos enunciados anteriormente.

En los casos en que se requiera acreditar la tarjeta o matrícula profesional, podrá sustituirse por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla en la cual conste que dicho documento se encuentra en trámite, siempre y cuando se acredite el respectivo título o grado. Dentro del año siguiente a la fecha de posesión, el empleado deberá presentar la correspondiente tarjeta o matrícula profesional. De no acreditarse en ese tiempo, se aplicará lo previsto en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que la modifiquen o sustituyan”.

Y, en cuarto lugar, porque la Sala nota que el señor Miguel Ángel Rivaldo Cortizzo hace una lectura incorrecta de la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en las sentencias C-087 de 1998, C-010 de 2000 y C-650 de 2003, al proponer que en todos los casos los periodistas y comunicadores sociales no pueden ser objeto de limitación mediante acreditación alguna por parte de las autoridades gubernamentales.

La Sala, después de estudiar lo discurrido por la Corte Constitucional en esos pronunciamientos, halló que efectivamente con tales sentencias fueron expulsadas varias normas del ordenamiento jurídico. La Sentencia C-087 de 18 de marzo de 1998 lo hizo con respecto a la Ley 51 de 1975 “Por la cual se reglamenta el ejercicio del periodismo y se dictan otras disposiciones”, que declaró inexequible en su integridad; la Sentencia C-010 de 19 de enero de 2000 lo hizo con relación a la Ley 74 de 1966 “Por la cual se reglamenta la transmisión de programas por los servicios de radiodifusión”, pues halló inconstitucional el literal f) del artículo 7º; y, la Sentencia C-650 de 5 de agosto de 2003 que declaró parcialmente fundada la objeción que por inconstitucionalidad formuló el Presidente de la República al parágrafo transitorio y al parágrafo del artículo 5º del Proyecto de Ley 030 de 2001, conexos con el inciso 1º del artículo 5º y con el artículo 1º, 84 de 2001 (acumulados) - Cámara y 278 de 2002 Senado, “Por medio del cual se reconoce legalmente la profesión de comunicador social y periodista y se dictan otras disposiciones”.

Además, pudo establecer que en todos los casos la motivación principal que inspiró esos pronunciamientos fue la necesidad de dar respuesta al siguiente interrogante: “¿puede el legislador, a la luz de la nueva Carta, exigir formación académica a quienes se dedican habitualmente a opinar y a informar (a través de los medios), sin vulnerar el artículo 20 Superior que garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación?” (C-087/98). El cual fue absuelto bajo la óptica de los principios consagrados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) sobre la libertad de comunicación del pensamiento y la libertad de opinión, que a su modo reflejó el constituyente derivado en los artículos 18(14) y 20(15) de la Constitución de 1991.

Además, en el último de tales pronunciamientos la Corte Constitucional expresamente señaló que su doctrina, al respecto, se recogía en el siguiente pensamiento:

“La doctrina constitucional sentada en la anterior sentencia [C-087/98], y que condujo a la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad de la Ley 51 de 1975, por la relación estrecha entre todas sus normas dentro de un sistema de regulación de la actividad periodística, se sintetiza en lo siguiente: 1) la Constitución de 1991 no restringe la libertad de expresión; 2) tal libertad es un derecho universal que se predica de toda persona, sin sujetar su ejercicio a especiales cualificaciones del titular; 3) la actividad del periodismo no está condicionada por la posesión de un título académico —como sí pueden estarlo la ingeniería y la medicina—, ya que el riesgo social que ella implica no es fácilmente identificable y el régimen democrático excluye que el gobierno determine si el ejercicio de la libertad de expresión, opinión o información es riesgoso o no, lo cual constituye una especie de censura previa; 4) los títulos de idoneidad académica no pueden ser exigidos como condición para cumplir con la actividad de informar, puesto que la Constitución consagra la libertad de información con el mismo vigor y alcance que la libertad de opinión; 5) entre el eventual daño social que pudiera seguirse de una información inadecuada, consecuencia de la libertad de informar, y la restricción general de ésta para precaverlo, la sociedad democrática prefiere afrontar el riesgo del primero” (la Sala impone resaltado).

Así las cosas, la razón por la cual la Corte Constitucional decidió expulsar del ordenamiento interno aquéllas disposiciones jurídicas, que en cierto modo le conferían a autoridades gubernamentales la regulación del ejercicio de la actividad periodística, fue porque esas medidas constituían una mordaza o censura a la libertad de expresión, opinión o información, consideradas como atributo inherente a toda persona y para cuyo ejercicio no debe admitirse la expedición de regulación alguna, dado que es mejor contar con el riesgo social que ello pueda conllevar, que impedir a la sociedad que exprese libremente sus opiniones así no caigan bien a su destinatario.

Como se podrá evidenciar, el contexto constitucional en el que se emitieron los mencionados fallos de la Corte Constitucional difiere ostensiblemente del contexto en que operan los requisitos de estudio fijados para el cargo de gerente en el Acuerdo 509 de 4 de junio de 2013 —Convocatoria pública— y en la Resolución 414 de 30 de mayo de 2013. Estas disposiciones de Telecaribe están encaminadas a seleccionar al gerente del canal de televisión para que cumpla las funciones previstas en el artículo 17 del Acuerdo 504 de 28 de febrero de 2013 “Por medio del cual se adoptan los estatutos internos del Canal Regional de Televisión del Caribe limitada, Telecaribe”, que no están referidas a la labor periodística o de comunicación social, sino que por el contrario aluden a la conducción de los destinos de una entidad del orden nacional relacionadas, por ejemplo, con la representación legal, la dirección de la administración, la ejecución de las decisiones de la JAR, la presentación del proyecto de presupuesto, la ordenación del gasto, el nombramiento y remoción de empleados, la representación judicial, la contratación, etc.

Por ende, la inclusión de profesiones como el periodismo o la comunicación social para ocupar el cargo de gerente de Telecaribe no riñe con la doctrina constitucional mencionada, dado que su desempeño al frente de la entidad tendrá una connotación predominantemente administrativa, que de ninguna manera afecta o limita el derecho que la misma persona tiene de expresar libremente su pensamiento u opiniones.

Es decir, que la exigencia prevista en el Acuerdo 509 y en la Resolución 414 de 2013 es de formación profesional en periodismo o comunicación social, con miras a que el gerente dirija los destinos de un canal de televisión que opera en el Caribe colombiano, valiéndose para ello de la preparación universitaria y la consiguiente idoneidad que el respectivo título le confiere. De seguro lo que se espera del perfil de esta profesión es que la persona elegida aplique a la gestión al frente del canal sus conocimientos profesionales en el área para sacar mejor provecho de todo ello para la propia entidad.

En suma, son muchas las razones que existen para desestimar el primer cargo formulado por el actor.

3.2. Cargo segundo: Los vicios de procedimiento en el concurso para la elección del gerente.

El demandante sustenta este cargo en que la JAR de Telecaribe eligió al gerente del canal de televisión con un procedimiento diferente al previsto en el Acuerdo 387 de 2008.

La Sala recuerda que el juicio de legalidad a los actos administrativos parte de la base de que el actor cumpla, entre otras cosas, lo dispuesto en el artículo 162 numeral 4º del CPACA, valga decir, que se invoquen las normas violadas y se explique el concepto de violación, ya que ese control supone un proceso de confrontación entre ese cuerpo normativo invocado por el demandante y el acto sometido a juzgamiento.

Además, las disposiciones jurídicas de que se valga el accionante deben estar vigentes para la época en que se produjo el acto acusado, ya que bajo el Estado de derecho, que se funda en el principio de legalidad con asiento en los artículos 6º, 121, 122 y 123, entre otros, según el cual las autoridades públicas “ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”, únicamente constituirá vicio anulatorio el que evidencie una actuación contraria al marco jurídico que gobierne el respectivo acto, pues es éste el que atenta contra el deber de taxatividad de las competencias.

Pues bien, en el proceso se demostró que para la época en que se surtió el procedimiento que culminó con la expedición del Acuerdo 510 de 5 de junio de 2013, mediante el cual se designó al señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente de Telecaribe, el Acuerdo 387 de 2008 ya había perdido vigencia. Así lo evidencia el Acuerdo 504 de 28 de febrero de 2013 “Por medio del cual se adoptan los estatutos internos del canal regional de televisión del Caribe Limitada, Telecaribe”, expedido por la JAR de Telecaribe(16), al disponer en lo pertinente:

“ART. 40.—Vigencia y publicación de los estatutos. Este acuerdo rige a partir de la fecha de su registro en Cámara de Comercio, previa aprobación de la junta administradora regional y deroga las disposiciones que le sean contrarias, y en todas sus partes lo dispuesto en el Acuerdo 387 de 2008, así como los anteriores al mismo, quedando vigente únicamente las disposiciones aquí consignadas” (la Sala impone resaltado).

Así, dado que los estatutos vigentes para la época en que se realizó el trámite para la designación de gerente de Telecaribe no eran los consignados en el Acuerdo 387 de 28 de noviembre de 2008 sino los adoptados por medio del Acuerdo 504 de 28 de febrero de 2013, es claro que el cargo en esta parte es infundado.

Por otra parte, con este cargo se afirma que el proceso de elección de gerente de Telecaribe no tomó en cuenta el criterio del mérito, pues si bien contó con algunos parámetros en la convocatoria pública no se fijaron aspectos relacionados con ítems a evaluar, puntajes asignados a los mismos, entrevista, etc. Y, que se ha debido aplicar lo prescrito en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 para facilitar la libre concurrencia de aspirantes y la verificación de los criterios de idoneidad, experiencia, probidad, objetividad e imparcialidad.

En otras palabras, el actor considera que el acto acusado es ilegal porque desde su perspectiva una convocatoria pública es lo mismo que un concurso de méritos, y en esa medida era obligatorio elegir a dicho dignatario bajo un procedimiento que contemplara los pasos consagrados en el artículo 31 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”, tales como la convocatoria, el reclutamiento, las pruebas, la lista de elegibles y el período de prueba, para así concluir en la designación final.

La Sala observa que el artículo 125 Constitucional estableció como regla general para el ejercicio de la función pública hacerlo bajo el régimen de carrera, que se caracteriza por la preponderancia asignada al mérito como criterio utilizado por el Estado para incorporar, mantener, promover o retirar al personal a su servicio. Se basa en la oposición o competencia que se surte entre diferentes aspirantes a un cargo, que toma en cuenta la preparación académica, las competencias, las entrevistas y el resultado de las pruebas practicadas, para obtener un resultado objetivo que permita clasificar a los candidatos según el puntaje que hayan obtenido.

Esa norma constitucional también deja ver que junto al régimen de carrera existen otros regímenes que cuentan con una configuración distinta, que por ser diferente no permite afirmar que para ellos no se observa el mérito de las personas. Son, por ejemplo, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y otros que debe fijar el legislador.

En cuanto a los cargos de libre nombramiento y remoción, que son los que interesan al debate, hay que decir que así fueron concebidos por el constituyente debido al alto grado de confianza que representan frente a su nominador, quien debe contar con la facultad de designar y retirar discrecionalmente al funcionario, sin que ello se torne en arbitrariedad. Por lo mismo, la incorporación al servicio público de esta clase de funcionarios no representa para ellos ninguna suerte de derechos de carrera o de estabilidad.

Además, la incorporación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no debe estar precedida de un concurso de méritos, gracias a que el ordenamiento jurídico confirió libertad de elección al nominador, quien debe en todo caso corroborar que la persona cumpla los requisitos legal y estatutariamente establecidos para el desempeño del cargo; libertad que se espera sea ejercida dando relevancia a las competencias y aptitudes que demuestre la persona seleccionada.

Sin embargo, nada impide que la administración decida implementar un proceso de selección para escoger la persona que se desempeñará en un cargo de libre nombramiento y remoción, al cual deberán sujetarse tanto los candidatos como la propia entidad, pues sus resultados deberán respetarse en salvaguarda del principio venire contra factum proprium non valet, así como de los derechos fundamentales de los aspirantes al cargo, que inspirados bajo el principio de la confianza legítima decidieron fiarse de lo anunciado por la administración.

Con todo, el proceso de selección que eventualmente se adopte para la designación de empleados de libre nombramiento y remoción, si bien obliga a todos los concernidos, no le confiere al beneficiado con la designación derechos de carrera, lo cual se traduce en que la administración preserva intacta la competencia para retirar del cargo al funcionario cuando así lo juzgue necesario.

Ahora bien, según el material probatorio recopilado dentro del proceso el cargo de gerente de Telecaribe es de libre nombramiento y remoción, y su designación, que está a cargo de la JAR, se sujeta a un procedimiento que no es equivalente a un concurso de méritos. Así lo revela el Acuerdo 504 de 28 de febrero de 2013 “Por medio del cual se adoptan los estatutos internos del canal regional de televisión del Caribe limitada - Telecaribe”, expedido por la JAR de Telecaribe(17), al disponer:

“ART. 15.—El gerente de Telecaribe tiene la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción, y es nombrado por la junta administradora regional, previo el cumplimiento del siguiente procedimiento:

1. Se efectuará convocatoria pública establecida mediante acuerdo de la junta administradora regional, que determinará los parámetros, términos y condiciones que regirán el procedimiento, el cual deberá contener los requisitos académicos, experiencia y competencias que, según el manual de funciones y competencias laborales de Telecaribe, expedido de acuerdo con la Ley 909 de 2004, Decreto 2772 de 2005 y Decreto 2489 de 2006 y demás normas que lo adicionen, modifiquen, complementen o sustituyan, se requiere para ejercer el cargo.

2. El procedimiento será adelantado por la junta administradora regional de Telecaribe y para ello podrá solicitar la asesoría de una entidad pública o privada especializada en la materia.

3. Como resultado del procedimiento se presentarán hasta tres (3) opcionados, de entre los cuales, la junta administradora regional nombrará al gerente.

PAR. 1º—En caso de ausencia definitiva del gerente, la junta administradora regional nombrará un gerente temporal, hasta por tres (3) meses, prorrogables por tres (3) meses más, mientras se nombra al nuevo titular.

PAR. 2º—En caso de ausencia temporal del gerente, la junta administradora encargará de sus funciones a un empleado público de nivel directivo de la entidad”.

Adicionalmente, el artículo 91(18) de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, confirma el hecho de que la gerencia de las empresas industriales y comerciales del Estado, como en el caso del canal Telecaribe, es ocupada por empleados públicos de libre nombramiento y remoción, lo cual la Corte Constitucional encontró conforme al Ordenamiento Superior en la Sentencia C-599 de 2000, y posteriormente lo reiteró en la Sentencia C-691 de 2007 al expresar, para el orden nacional, que:

“...dichos cargos de gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado que son de libre nombramiento y remoción, encuentran justificación constitucional en el numeral 13 del artículo 189 constitucional y, además, en los objetivos de la acción estatal de crear las empresas industriales y comerciales del Estado que se traduce en la intervención en la economía para la realización de los fines esenciales del Estado social de derecho”.

De otro lado, suponer como lo hace el actor, que solamente bastaba el criterio del mérito con asiento en los artículos 125 y 126 de la Constitución para concluir que la JAR de Telecaribe tenía el deber de adelantar un concurso de méritos para designar al gerente, es tanto cono afirmar que los principios constitucionales son suficientes para imponer esa carga, tesis con la cual no ha estado de acuerdo esta Sección. En efecto, en la sentencia de 19 de septiembre de 2013 se negó la nulidad de la elección del director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, tras considerar que la provisión de dicho cargo, que tiene una naturaleza particular pues simultáneamente se cataloga como de período y de libre nombramiento y remoción, no se hace mediante un concurso de méritos y que los principios y valores constitucionales no alcanzan para imponer tal carga dado que el constituyente reservó para sí y para “el legislador la competencia de fijar la forma en que deben proveerse los cargos del Estado”(19), aserto que a su vez se apoyó en la siguiente doctrina constitucional:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; en esa perspectiva, la facultad de determinar cuando un empleo es de libre nombramiento y remoción le corresponde al legislador, como también la de diseñar el mecanismo de elección y designación que para ellos opere en cada caso concreto, estando desde luego sujeto a ciertas condiciones que garantizan que no vulnere el ordenamiento superior”(20).

Para la Sala todo lo dicho hasta ahora desvirtúa los planteamientos del actor, entre ellos aquél según el cual la designación del gerente del canal Telecaribe se ha debido gobernar por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, que fija los diferentes pasos de un concurso de méritos, puesto que se evidenció que ese cargo es de libre nombramiento y remoción y por lo mismo ajeno a esa forma de provisión de empleos públicos; y, porque con acudir a lo normado en el artículo 3º de la Ley 909 se corrobora que el cargo de gerente de las empresas industriales y comerciales del Estado no está dentro del campo de aplicación de ese cuerpo normativo.

Ahora, aunque el cargo se nutre de otros planteamientos que se reproducen en los siguientes cargos, la Sala los abordará en dicho contexto. Por lo pronto, declarará impróspero este cargo.

3.3. Cargo tercero: Falta de competencia.

El actor afirma que en la elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz se infringió el artículo 2º del Acuerdo 509 de 2013(21) —Convocatoria pública— y el artículo 30 de la Ley 909 de 2004(22), porque ni la Universidad del Magdalena ni la Universidad de Cartagena estaban acreditadas por la CNSC para intervenir en el proceso de selección en cuestión.

Si bien es cierto que con oficio 18447 de 9 de junio de 2014 suscrito por la señora Clemencia Rojas Arias, secretaria general de la CNSC, se informó “que para la fecha 5 de julio de 2013, las universidades del Magdalena y Cartagena no contaban con la acreditación expedida por la CNSC”(23), ello en nada incide en la validez del acto acusado, pues como lo demostró la Sala en el análisis de la imputación anterior el cargo de gerente de Telecaribe es de libre nombramiento y remoción porque corresponde a uno de los máximos niveles decisorios de una empresa industrial y comercial del Estado, al cual no le resultan aplicables las normas sobre carrera administrativa.

Además, después de acudir a una interpretación a rúbrica la Sala logra precisar que el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, fundamento medular de la acusación sub examine, forma parte del título V “El ingreso y el ascenso a los empleos de carrera”, capítulo I “Procesos de selección o concursos”, lo cual significa que la acreditación que la CNSC debe otorgar a las universidades públicas está referida al adelantamiento de “concursos o procesos de selección” para proveer cargos de carrera administrativa, y para ello la comisión debe examinar la experiencia en el área de selección de personal y la capacidad logística para el desarrollo de concursos.

Por tanto, la Universidad del Magdalena y la Universidad de Cartagena, que integran la JAR de Telecaribe, no tenían por qué acreditarse ante la CNSC para intervenir en el proceso de elección de gerente del canal, pues como bien lo dice el artículo 2º del Acuerdo 509 de 4 de junio de 2013 —Convocatoria pública—, su papel en ese procedimiento es de “acompañamiento”, pero no de dirección o realización de un concurso de méritos. Es más, ese acompañamiento de seguro estuvo relacionado con un rol de garante de que los aspirantes cumplieran los requisitos para ocupar el cargo y que se surtieran las distintas fases establecidas en el cronograma inserto en dicha convocatoria.

De otra parte, el demandante invoca el artículo 11 del Acuerdo 387 de 2008 y los artículos 9º y 10 de la Ley 489 de 1998, para afirmar que la ilegalidad del acto de elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente del canal Telecaribe se produjo porque las personas que intervinieron en la expedición de ese acto como delegados de las autoridades que componen la JAR “no presentaron los actos administrativos de delegación configurando en más de una ocasión y en más de una decisión una clara falta de competencia para actuar…” (fl. 87).

Este señalamiento es abiertamente infundado porque se sustenta en una norma derogada y porque no es cierto que los delegados no hayan acreditado su condición. Ya se precisó por la Sala que el Acuerdo 387 de 2008 fue expresamente derogado con la expedición del Acuerdo 504 de 28 de febrero de 2013, a través del cual se adoptaron los nuevos estatutos del canal Telecaribe, de modo que dicha norma no puede emplearse para llevar a cabo el juicio de validez propuesto por el actor.

Ahora, conforme al artículo 9º del Acuerdo 504 de 2013 la JAR de Telecaribe para la época en que se produjo la elección cuestionada se integraba así: 1. Ministerio de las TIC, 2. Departamento del Atlántico, 3. Universidad de Cartagena, 4. Departamento del Cesar, 5. Departamento de Córdoba, 6. Departamento de La Guajira, 7. Departamento del Magdalena, 8. Departamento de Sucre, 9. Departamento de Bolívar, 10. Universidad del Magdalena y 11. Distrito de Barranquilla.

Con el acta 195 sobre la “Reunión de la junta administradora regional Canal Regional de Televisión del Caribe Limitada Telecaribe”(24), realizada el 5 de julio de 2013 en la gobernación de Córdoba, se pudo constatar que allí se eligió, por unanimidad, a los departamentos de Sucre y Córdoba como presidente y vicepresidente de la JAR, respectivamente; y que igualmente se eligió, con 8 votos a favor, al señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente en propiedad del canal Telecaribe.

El mismo documento permitió establecer que a la reunión asistieron como miembros de la JAR los señores Juan Francisco Gómez Cerchar - Gobernador de La Guajira, José Antonio Segebre Berardinelly - Gobernador del Atlántico, Alejandro Lyons Muskus - Gobernador de Córdoba, Andrea Moyano - delegada del Ministerio de las TIC, Juan Carlos Gossain - Gobernador de Bolívar, Hugo García Santis - delegado del departamento de Sucre, Diana Acosta - delegada del Distrito de Barranquilla, Edgar Parra Chacón - delegado de la Universidad de Cartagena, Edgar Salas Ballesteros - delegado de la Universidad del Magdalena y Rubén Peña Noriega - delegado del departamento del Magdalena. Además, se dejó constancia que el gobernador de Cesar otorgó poder al gobernador de La Guajira para que lo representara en esa reunión.

Ahora, aunque varios de los asistentes lo hicieron invocando su condición de delegados de las autoridades pertenecientes a la JAR de Telecaribe, la Sala advierte que en el acervo probatorio obran los documentos que acreditan que esas personas sí habían recibido la anunciada delegación, los cuales gozan de presunción de legalidad porque no fueron tachados de falsos. Veamos:

1. Resolución 1690 de 4 de julio de 2013 mediante la cual la señora María Carolina Hoyos Turbay, Viceministra encargada de las funciones del despacho del Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, delegó a la señora Andrea Moyano Carrillo “para que participe en la reunión extraordinaria de junta administradora regional o junta de socios del Canal Regional de Televisión del Caribe Ltda. - Telecaribe, programada para el 5 de julio de 2013, a las 9:30 a.m.”(25).

2. Oficio R-2013-0173 de 2 de julio de 2013 por medio del cual el señor Germán Arturo Sierra Anaya, rector de la Universidad de Cartagena, otorgó “poder especial, amplio y suficiente al doctor Edgar Parra Chacón,… vicerrector académico, para que en nombre y representación de la institución, actúe ante la reunión extraordinaria presencial 195 de junta administradora regional de Telecaribe, que tendrá lugar el viernes 5 de julio de 2013,…”(26).

3. Oficio 324 de 2 de julio de 2013 con el cual el señor Luis Miguel Cotes Habeych, gobernador del departamento del Magdalena, confirió “poder especial, amplio y suficiente al doctor Rubén Peña Noriega,…, jefe de la oficina de comunicaciones, para que en mi nombre y representación del ente territorial, departamento del Magdalena, asista a la sesión de elección del nuevo gerente de Telecaribe, a realizarse el día 5 de julio de 2013,…”(27).

4. Oficio de 2 de julio de 2013 con el cual el vicerrector académico delegado de las funciones rectorales de la Universidad del Magdalena, señor Pedro Eslava Eljaiek, otorgó “poder especial, amplio y suficiente al señor Edgar José Salas Ballesteros,…, en calidad de director de comunicaciones de esta institución, para que en nombre y representación de Unimagdalena, participe en la reunión extraordinaria de junta administradora regional o junta de socios de Telecaribe con derecho a voz y voto, a realizarse el día 5 de julio de 2013,…”(28).

5. Oficio de 4 de julio de 2013 suscrito por el señor Luis Alberto Monsalvo Gnecco en calidad de gobernador del departamento del Cesar, a través del cual confirió “poder a Juan Francisco Gómez Cerchiaro (sic),… para asistir, decidir y votar por mí, de acuerdo al orden del día, durante la reunión extraordinaria número 195 de la junta administradora regional o junta de socios de Telecaribe, la cual se realizará el día viernes 5 de julio de 2013 en la ciudad de Montería”(29).

6. Oficio de 5 de julio de 2013 firmado por el señor Julio Cesar Guerra Tulena en calidad de gobernador del departamento de Sucre, por medio del cual otorgó “poder especial, amplio y suficiente al doctor Hugo Rafael García Santis,…, asesor despacho-gobernador, para que me represente en la reunión extraordinaria de junta administradora regional o junta de socios de Telecaribe, que se realizará el día viernes 5 de julio de 2013, a partir de las 9:30 a.m., en la ciudad de Montería”(30); y

7. Decreto 360 de 28 de febrero de 2012 firmado por la alcaldesa de Barranquilla, señora Elsa Margarita Noguera de La Espriella, mediante el cual designó a la señora Diana Acosta Miranda “en calidad de miembro suplente de la Alcaldesa de Barranquilla ante la junta administradora del Canal Regional de Televisión Del (sic) Caribe Ltda., Telecaribe”(31).

El actor, en su escrito de alegato de conclusión y ante la existencia de estos documentos, señaló que la irregularidad persiste frente al decreto que firmó la alcaldesa de Barranquilla el 28 de febrero de 2012, donde “Se designa a la doctora Diana Acosta Miranda en calidad de miembro suplente de la Alcaldesa de Barranquilla…”, e igualmente respecto del “poder especial, amplio y suficiente” que el representante de la Universidad de Cartagena otorgó al Vicerrector académico Edgar Parra Chacón. Sobre los mismos dice que la Sala tendrá que “determinar si encuentra probado el hecho que aun existiendo actos o poderes conferidos estos a luz (sic) de la ley cumplen con los requisitos para su eficacia que permitiesen validar la elección de la que participaron”.

La Sala no está obligada a examinar la validez del acto demandado frente a estos señalamientos, puesto que si bien recaen sobre el mismo objeto —actos de delegación—, es claro que corresponden a un cargo nuevo, dado que en la demanda únicamente se afirmó que los delegados en mención actuaron en la elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente de Telecaribe sin exhibir o aportar el acto respectivo; en ningún momento se cuestionó el alcance jurídico de cada uno de esos actos, lo cual impide llevar el juicio de legalidad hasta ese terreno para abordar imputaciones que no le fueron trasladadas a los sujetos pasivos de la relación jurídico-procesal.

De igual modo, la Sala considera que tampoco debe examinar la parte de la acusación que afirma “la falta de competencia de los delegados que intervinieron en las distintas juntas administradoras regionales del canal” (la Sala resalta), porque se trata de una imputación genérica que riñe contra el principio de justicia rogada que compromete a los demandantes en la tarea de formular cargos precisos, esto es, invocando las normas infringidas y explicando de manera detallada la forma como ello se produjo, que en este escenario correspondería a la identificación precisa de la sesión de la JAR de Telecaribe donde ello tuvo lugar. Lo anterior no se puede pasar por alto porque conduciría a la Sala a la realización de un estudio oficioso de un número incierto de actas y actos, para lo cual no está legalmente autorizada por desbordar el contexto procesal dentro del cual ejerce su defensa el demandado. Así las cosas, este cargo tampoco prospera.

3.4. Cargo cuarto: La violación a la ley de cuotas en la constitución de la terna.

El actor sustenta este cargo en la supuesta violación de lo dispuesto en el artículo 12 numeral 7º del Acuerdo 387 de 2008, en el artículo 6º de la Ley 581 de 2000 “Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”, y en la Ley 51 de 1981 “Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980””, debido a que en la terna que tuvo a su disposición la JAR de Telecaribe para elegir al gerente del canal no se incluyó el nombre de una mujer.

A pesar de que el Acuerdo 387 de 2008 corresponde a una norma derogada por los estatutos generales actuales del canal Telecaribe (Ac. 540, feb. 28/2013), que por la misma razón no puede emplearse para surtir el control de legalidad del acto acusado, las demás disposiciones invocadas por el demandante son suficientes para cumplir esa labor.

El ordenamiento constitucional vigente desde 1991, los compromisos adquiridos con antelación por el Estado Colombiano en el concierto internacional y el entorno social reinante en el país frente a la discriminación que padecía la mujer fueron los motores que impulsaron la adopción de medidas de discriminación positiva o de promoción a favor de la población femenina.

Así, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que se incorporó al ordenamiento jurídico interno por medio de la Ley 51 de 1981, identificó la problemática a que se veía sometida la mujer, que venía siendo objeto de discriminación en diferentes planos de la vida diaria. El artículo 2º del tratado contiene una proclama de los Estados Partes en el sentido de condenar la discriminación contra la mujer, y a su vez en el compromiso de implementar políticas públicas enderezadas a superar los factores de discriminación que se tuvieran identificados en cada uno de los Estados suscriptores del tratado, para lo cual debían adoptarse las reformas constitucionales y legales que fueran menester.

En respuesta a ello la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 incorporó a la Constitución prescripciones dirigidas a superar la discriminación hacia la población femenina. El artículo 13, por ejemplo, consagró el principio de igualdad y en una clara referencia a lo anterior señaló que no habrá “ninguna discriminación por razones de sexo”, y que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas a favor de grupos discriminados o marginados”.

Lo mismo hizo el artículo 40 in fine de la Constitución, que contiene el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, ya que precisó que “Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública”. Y, por el último, el artículo 43 de la misma obra que prescribió que “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación…”.

Pues bien, con el anterior marco jurídico internacional y constitucional y ante el evidente rezago laboral que experimentaba la población femenina en cuanto al acceso a los altos niveles decisorios de la administración pública, el Congreso de la República expidió la Ley Estatutaria 581 de 31 de mayo de 2000 por medio de la cual se adoptaron múltiples medidas de promoción o discriminación positiva a favor de la mujer, entre ellas la que invoca el señor Miguel Ángel Rivaldo Cortizzo como desconocida por la JAR de Telecaribe al elegir al señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente, que expresa:

“ART. 6º—Nombramiento por sistema de ternas y listas. Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer.

Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción” (la Sala resalta).

La Ley 581 de 31 de mayo de 2000, que tiene rango estatutario, fue objeto de control previo, integral y automático de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, quien lo hizo a través de la Sentencia C-371 de 29 de marzo de 2000, que en el numeral 5º de su parte resolutiva declaró la exequibilidad condicionada del anterior precepto “bajo el entendimiento de que cuando en la conformación de ternas concurren distintas personas o entidades se procurará incluir mujeres, sin que ésta sea una obligación inexorable”.

Es decir, según lo anterior, en los casos en que las ternas deban ser integradas por un número plural de personas o entidades públicas independientes y autónomas, la incorporación del nombre de una mujer deja de ser un imperativo, pues pasa a ser una facultad, lo cual resulta razonable a la luz de un obstáculo práctico como es determinar cuál o cuáles de esas personas o entidades debe plegarse a la voluntad de los demás para confluir en el nombre de una misma aspirante. Así lo expresó la Corte Constitucional en la ratio decidendi del mencionado condicionamiento:

“De otro lado, esta corporación encuentra que ciertos empleos de los niveles decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva, pues ellas, generalmente, están conformadas 1) por el Presidente de la República o su delegado, 2) por los ministros del despacho o sus delegados, 3) por el director o gerente del organismo respectivo o su representante, 4) por servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan, tienen derecho a pertenecer a ellas, 5) por particulares que ejercen actividades relacionadas con el servicio público que presta el organismo respectivo —ya sea como usuarios o beneficiarios del mismo o en su calidad de representantes de organizaciones, asociaciones u otros grupos sociales—.

Dado que el nombramiento de tales miembros se origina en distintas personas: funcionarios públicos, particulares, organizaciones de diversa índole, la exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace simultáneamente, no sería viable determinar cuál de las autoridades nominadoras es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer”.

Ahora bien, la condición que la Corte Constitucional impuso a la parte inicial del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, lleva a la Sala a colegir que en la elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente de Telecaribe no se debía tomar en cuenta la cuota femenina, ya que no era aplicable.

La Sala recuerda que la JAR de la empresa industrial y comercial del Estado Telecaribe se integra por las siguientes autoridades públicas: 1. Ministerio de las TIC, 2. Departamento del Atlántico, 3. Universidad de Cartagena, 4. Departamento del Cesar, 5. Departamento de Córdoba, 6. Departamento de La Guajira, 7. Departamento del Magdalena, 8. Departamento de Sucre, 9. Departamento de Bolívar, 10. Universidad del Magdalena y 11. Distrito de Barranquilla. Esto significa que para el sub lite se cumple la condición establecida en la Sentencia C-371 de 29 de marzo de 2000 frente al artículo 6º de la Ley 581 de 2000, y que por lo mismo no era un imperativo jurídico incluir el nombre de una mujer en la lista de candidatos que consideró esa junta para realizar la elección impugnada. Además, establecieron un proceso de selección en el que podía o no resultar triunfante una mujer.

La anterior conclusión no significa en manera alguna el desconocimiento de los propios precedentes de esta Sección, en especial los establecidos en las sentencias de 24 de agosto de 2006(32) y de 25 de enero de 2007(33), que ordenaron el cumplimiento de la ley de cuotas por parte de las juntas administradoras locales a fin de que incorporaran el nombre de una mujer en la terna a presentar al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., para que este designara a su vez el respectivo alcalde local, para lo cual se inaplicó por inconstitucional el sistema de cuociente electoral consagrado en los decretos 1421 de 1993, 1350 y 142 de 2005, porque impedía la efectividad de la medida de promoción a favor de la población femenina.

Y no hay ninguna contradicción porque la Sala es consciente de las diferencias sustanciales existentes entre esos casos y el que ahora se decide, como quiera que los ediles hacen parte de un mismo órgano o entidad pública como es la junta administradora local, mientras que la JAR de Telecaribe se conforma por una pluralidad de entidades públicas, entre ellas los departamentos del Atlántico, del Cesar, de Córdoba, de La Guajira, del Magdalena, de Sucre, de Bolívar, y el Distrito de Barranquilla, que conforme a lo dispuesto en los artículos 1º(34) y 287(35) de la Constitución Política gozan de autonomía para la gestión de sus propios intereses.

Con todo, existe una razón adicional para calificar de impróspero este cargo y es que la designación del gerente de Telecaribe no está actualmente sujeta al sistema de terna, como así lo evidencia la comparación entre la normativa del estatuto general derogado y el estatuto general vigente para la época en que se realizó la elección acusada.

En efecto, el artículo 12 del Acuerdo 387 de 28 de noviembre de 2008 —Estatuto General derogado— prescribía como una de las funciones de la JAR de Telecaribe la de “Nombrar al gerente de la entidad de terna que resultará de un concurso público que se adelantará a través de un ente público o privado especializado o con capacidad para adelantar la selección por mérito” (7º). En cambio, el artículo 15 del Acuerdo 504 de 28 de febrero de 2013 —estatuto general vigente—, prevé que la designación del gerente se hará por medio de una convocatoria pública y que “Como resultado del procedimiento se presentarán hasta tres (3) opcionados, de entre los cuales, la junta administradora regional nombrará al gerente” (3º).

Claramente la JAR de Telecaribe abandonó la norma que ordenaba integrar una terna y la reemplazó por la de presentar los aspirantes más opcionados, que como lo dijeron algunos sujetos procesales, pueden ser uno o tres, según lo determine la junta. Y, en caso de que se decidiera considerar que la lista de tres debe tomarse como equivalente de una terna, ello tampoco afectaría la validez del acto enjuiciado, dado que según se dijo arriba, dicha junta no estaba obligada a incluir el nombre de una mujer pues si bien es cierto que es un solo órgano, también lo es que corresponde a un órgano integrado por diferentes entidades estatales, autónomas e independientes. Así, el cargo no prospera.

6. Conclusión.

La Sala, con fundamento en los argumentos esgrimidos en la parte motiva de esta providencia, arriba a la conclusión de que los vicios de ilegalidad que el señor Miguel Ángel Rivaldo Cortizzo le endilgó a la elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente de la empresa industrial y comercial del Estado canal Telecaribe, son infundados. Por ende, las pretensiones del medio de control de nulidad electoral de la referencia serán desestimadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad electoral promovida por el señor Miguel Ángel Rivaldo Cortizzo contra la elección del señor Juan Manuel Buelvas Díaz como gerente de Telecaribe.

2. En firme esta providencia archívese el expediente.

Cópiese y notifíquese.»

(6) Esta norma dice en lo pertinente: “ART. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

(…).

PAR.—Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

(7) El Acuerdo 504 de 28 de febrero de 2013 “Por medio del cual se adoptan los estatutos internos del canal regional de televisión del Caribe Limitada Telecaribe”, prescribe en el artículo 3º sobre la naturaleza jurídica del canal lo siguiente: “Telecaribe es una sociedad entre entidades públicas, de responsabilidad limitada, constituida por medio de la escritura pública 875 del 28 de abril de 1988 otorgada ante la Notaría Única de Valledupar, organizada como empresa industrial y comercial del Estado, perteneciente al orden nacional. De conformidad con lo dispuesto en la ley, en especial el artículo 115 de la Constitución Nacional, el artículo 85 de la Ley 489 y el Decreto 3100 de 1984”.

(8) convocatoriagerente@Telecaribe.com.co.

(9) Esta norma establece: “ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

(10) Folios 44 a 51.

(11) Folios 271 a 274.

(12) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 7 de marzo de 2011, expediente 110010328000201000006-00. Demandante: Herman Gustavo Garrido Prada. Demandado: Rector Universidad Popular del Cesar. También se pueden consultar las siguientes providencias de la Sección Quinta: i) Sentencia de 2 de octubre de 2008. Expediente: 070012331000200700086-02. Actor: César Augusto Latorre Parales. Demandado: Concejal de Arauca; ii) Sentencia de 9 de noviembre de 2001, expediente 17001233100020002500-02 (2700). Actor: Jovanny de Jesús Bedoya Marín, Demandado: Alcalde del municipio de Marmato.

(13) Sobre esta excepción, que no tenía ningún referente normativo hasta ahora, dijo en su momento la Corte Constitucional: “De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de legalidad, resulta acorde con la Constitución”. Sentencia C-037 de 26 de enero de 2000.

(14) Esta disposición enseña: “ART. 18.—Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”.

(15) Esta norma consagra: “ART. 20.—Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.

(16) Folios 178 a 183.

(17) Folios 178 a 183.

(18) La norma establece: “ART. 91.—Designación del gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado. El gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción”.

(19) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 19 de septiembre de 2013. Expedientes acumulados: 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 y 110010328000201200057-00. Demandante: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros. Demandado: Director CAR - Dr. Alfred Ignacio Ballesteros A. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

(20) Corte Constitucional. Sentencia C-1345 de 4 de octubre de 2000.

(21) Esta norma establece: “ART. SEGUNDO.—El procedimiento de la convocatoria será surtido por la junta administradora regional de Telecaribe, con el acompañamiento de dos universidades de carácter público: La Universidad de Cartagena y Universidad del Magdalena, ambas con asiento en la JAR. La coordinación de la convocatoria estará a cargo del gerente encargado”.

(22) El contenido de esta norma es el siguiente: “ART. 30.—Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos.

Los convenios o contratos se suscribirán preferencialmente, con las entidades acreditadas que tengan jurisdicción en el departamento o municipio en el cual esté ubicada la entidad para la cual se realiza el concurso.

La comisión acreditará como entidades idóneas para adelantar los concursos a las universidades públicas y privadas y a las instituciones de educación superior que lo soliciten y demuestren su competencia técnica en procesos de selección, experiencia en el área de selección de personal, así como capacidad logística para el desarrollo de concursos. El procedimiento de acreditación será definido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Las entidades que utilicen las listas de elegibles resultado de los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil deberán sufragar los costos determinados por la citada comisión”.

(23) Folio 473.

(24) Folios 206 a 211.

(25) Folio 218.

(26) Folios 305.

(27) Folio 306.

(28) Folio 307.

(29) Folio 309.

(30) Folio 310 vuelto.

(31) Folio 311.

(32) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 24 de agosto de 2006, expediente 250000325000200501631-01. Demandante: Secretaría de Gobierno de Bogotá, D.C., Demandado: Junta Administradora Local de Rafael Uribe Uribe.

(33) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 25 de enero de 2007. Expediente 250002326000200501633-01. Demandante: Secretaría de Gobierno de Bogotá, D.C., Demandado: Junta Administradora Local de Antonio Nariño.

(34) El contenido de esta norma es el siguiente: “ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

(35) Esta norma enseña: “ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales”.