Sentencia 2013-00058 de enero 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Expediente: 85001-23-33-000-2013-00058-01 (2060-2014)

Demandante: Alfredo Hernando Romero Sanjuán

Demandado: Departamento de Casanare

Tema: Insubsistencia cargo de libre nombramiento y remoción

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la decisión del gobernador de Casanare de declarar insubsistente el nombramiento realizado al demandante en el cargo de director técnico, código 009, grado 001, de la dirección administrativa y financiera, adscrita a la secretaría de salud del departamento, fue ajustada a derecho. Y, en particular, si se configura la desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular del acto acusado.

5.3. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:

a) Resolución 299 de 8 de febrero de 2000, del secretario de salud de Casanare (e.), mediante la cual se nombró al señor Alfredo Remando Romero Sanjuán en el cargo de jefe de la división administrativa de la secretaría de salud de Casanare, y el acta de posesión 2357 de dicho empleo, de 11 de febrero siguiente (fls. 18-19, cdno. 1).

b) Resolución 1000 de 18 de abril de 2000, del secretario de salud de Casanare (e), a través de la cual se declaró insubsistente al actor como jefe de la división administrativa de la secretaría de salud de Casanare (fl. 20, cdno. 1).

c) Sentencia de 11 de julio de 2002, del Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró la nulidad de la resolución antes relacionada y se adoptaron otras determinaciones (fls. 21-36, cdno. 1).

d) Resolución 204 de 2 de mayo de 2007, del gobernador de Casanare, por la que se dio cumplimiento al anterior fallo y se reintegró al accionante en el cargo de director técnico, código 9, grado 1, de la dirección administrativa y financiera, adscrita a la secretaría de salud de Casanare (fls. 52-54, cdno. 1).

e) Resolución 345 de 3 de septiembre de 2012, del gobernador de Casanare (e.), que declara insubsistente al demandante en el cargo de director técnico, código 9, grado 1, de la dirección administrativa y financiera, adscrita a la secretaría de salud de Casanare, y, en su lugar, se nombra a la señora Carolina Olmos Chacón (fl. 55, cdno. 1).

f) Resolución 295 de 30 de julio de 2012, del gobernador de Casanare (e.), «Por la cual se modifica el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleados de libre nombramiento y remoción de la planta de personal de la administración central del Departamento de Casanare» (fls. 60-80, cdno. 1).

g) Hoja de vida de la señora Carolina Olmos Chacón (fls. 81-100, cdno. 1 y 315-338, cdno. 4).

h) Hoja de vida del señor Alfredo Remando Romero Sanjuán (fls. 115-157, cdno. 1).

i) Acta 1 de 2012, sobre la revisión de requisitos de estudios y experiencia de los empleos de libre nombramiento y remoción de la planta de personal de la administración central del departamento de Casanare, de 2 de enero de 2012, suscrita por el director de talento humano y jefe de oficina de control interno del departamento de Casanare (fls. 81-96, cdno. 2).

j) Acta 2 de 2012, sobre la revisión de requisitos de estudios y experiencia de los empleos de libre nombramiento y remoción de la planta de personal de la administración central del departamento de Casanare, de 25 de julio de 2012, del director de talento humano y jefe de oficina de control interno del departamento de Casanare (fls. 58-60, cdno. 2).

k) Certificación del director de talento humano del departamento de Casanare, de 8 de agosto de 2012, sobre la publicación, a través de avisos, de la Resolución 295 de 30 de julio de 2012 (fl. 216, cdno. 1).

l) Acta de fijación de aviso de la Resolución 295 de 30 de julio de 2012, de 31 de julio de 2012, a las 8:00 a. m., del director de talento humano, en las carteleras de la dirección de talento humano y secretaría general del departamento de Casanare (fl. 218, cdno. 1).

m) Acta de desfijación de aviso de la Resolución 295 de 30 de julio de 2012, de 6 de agosto de 2012, a las 6:00 p. m., del director de talento humano del departamento de Casanare (fl. 217, cdno. 1).

n) Declaraciones de los señores Leonor Amézquita de Sánchez, Róberth Kennedy Morales Salamanca, Juan Pablo Bautista Sanabria y Juan Carlos Sosa Quiñónez, recibidas en audiencia de pruebas el 6 de noviembre de 2013 (fl. 314, cdno. 4, en CD).

ñ) Acuerdo de gestión de desempeño entre la dirección administrativa y financiera y la señora Carolina Olmos Chacón para la vigencia de 31 de diciembre de 2012 (fls. 345-348, cdno. 4).

o) Acuerdos de gestión entre el secretario de salud y el director administrativo y financiero, señor Alfredo Remando Romero Sanjuán, de 15 de enero de 2009, 20 de septiembre de 2010, 17 de mayo y 31 de enero de 2011, y 2 de enero de 2012, así como los correspondientes formatos de suscripción y evaluación para las mismas fechas (fls. 349-357, cdno. 4).

De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que el accionante se vinculó al departamento de Casanare como jefe de la división administrativa de la secretaría de salud, código 2115, cargo al que fue nombrado por Resolución 299 de 8 de febrero de 2000, del secretario de salud (e), y del que tomó posesión el 11 de los mismos mes y año (acta 2357); luego, al poco tiempo, por Resolución 1000 de 18 de abril de 2000, del secretario de salud (e.), fue declarado insubsistente.

Enseguida, el actor demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de fallo de 11 de julio de 2002, declara la nulidad de la mencionada Resolución 1000 de 2000 y ordena al departamento de Casanare su reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ejercía u otro similar o de igual categoría; y, en cumplimiento de ello, se le designó como director técnico, código 9, grado 1, de la dirección administrativa y financiera, adscrita a la secretaría de salud departamental, mediante Resolución 204 de 2 mayo de 2007, del gobernador de Casanare, empleo que ejerció hasta el 3 de septiembre de 2012, cuando fue declarado insubsistente por Resolución 345 de esa fecha, del gobernador de Casanare (e.), y, en su reemplazo, fue nombrada la señora Carolina Olmos Chacón.

El artículo 125 de la Constitución Política dispone que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En el departamento de Casanare, en la época de los hechos, los empleos de libre nombramiento y remoción eran regulados por la Resolución 295 de 3O de julio de 2012, del gobernador de Casanare (e.), «Por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones, Requisitos Mínimos y Competencias Laborales para los empleados de libre nombramiento y remoción de la planta de personal de la Administración Central del Departamento de Casanare», expedida con fundamento en el Decreto 785 de 17 de marzo de 2005 («sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por disposiciones de la Ley 909 de 2004(1)»).

Según el artículo primero de la mencionada resolución, el empleo de director técnico, código 9, grado 1, área administrativa financiera-secretaría de salud pertenece al nivel jerárquico de directivo, es decir, el que «Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos» (D. 785/2005, art. 4º). En otras palabras, sus tareas corresponden a la dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio constituye la adopción de políticas o directrices, y muestra de especial confianza.

La vinculación· de personal que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción se efectúa en uso de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro, a su vez, puesto que no confiere fuero de inamovilidad alguno, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello se quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa, pues se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.

Al respecto, en reciente pronunciamiento de la subsección A de esta Sección, de 30 de noviembre de 2017,(2) se dijo:

[...]

Es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

[...]

Sin embargo, el apelante aduce que la insubsistencia de su nombramiento como director técnico, código 9, grado 1, de la dirección administrativa y financiera, adscrita a la secretaría de salud del departamento de Casanare, se debió al cumplimiento de compromisos políticos adquiridos por el gobernador en campaña, mas no a la búsqueda del buen servicio, y, por lo tanto, la Administración cuando expidió el acto administrativo de insubsistencia (Res. 345 de 3 de septiembre de 2012) incurrió en desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular, que se configura con la vulneración al debido proceso, ya que la Resolución 295 de 30 de julio de 2012(3) no fue publicada en debida forma en la Gaceta Departamental, sino en las carteleras de la dirección de talento humano y de la secretaría general del departamento.

También asegura que la persona que lo reemplazó, la señora Carolina Olmos Chacón, no reúne los requisitos exigidos en la Resolución 89 de 1º de marzo de 2006, anterior manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de libre nombramiento y remoción, modificada por la Resolución 295 de 30 de julio de 2012, que se publicó, mediante avisos fijados en la cartelera de la dirección de talento humano y de la secretaría general de la gobernación de Casanare, entre los días 31 de julio y 6 de agosto siguientes, desde las 8:00 a. m. hasta las 6:00 p. m. (fls. 217-218, cdno. 1).

En ese sentido, afirma que dicha resolución no produce efectos jurídicos, ya que la publicación no se efectuó en la Gaceta Departamental y, por lo tanto, seguía en vigor la Resolución 89 de 2006. Pero se debe recordar que, además de la Gaceta Departamental o Diario Oficial, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que empezó a regir el 2 de julio de 2012, señala, en su artículo 65, que «Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación».

A más de ello, ha de expresarse que la Resolución 295 de 2012, como lo dice el a quo, no ha sido suspendida ni anulada por la jurisdicción contencioso­ administrativa y, por ende, goza de presunción de legalidad, lo que hace que, para la época de los hechos, se encontrara en vigor. En la presente acción, el acto demandado es la Resolución 345 de 3 de septiembre de 2012, del gobernador de Casanare (e.), que es independiente y autónoma de la mentada 295.

De tal suerte que al examinar los requisitos exigidos por la citada Resolución 295 de 2012 para el empleo de director técnico, código 9, grado 1, área administrativa y financiera-secretaría de salud(4) y la hoja de vida de la señora Carolina Olmos Chacón (fls. 315-338, cdno. 4), se llega a la conclusión, como se estableció en la sentencia de primera instancia, de que ella «acreditó más de dos años de experiencia, ser profesional y tecnóloga en mercadeo agroindustrial y especialista en marketing territorial y en gestión pública» (fl. 454).

Asimismo, no podría predicarse desmejora del servicio, puesto que, conforme a los acuerdos de gestión de desempeño suscritos entre la dirección administrativa y financiera y la señora Carolina Olmos Chacón para la vigencia de 31 de diciembre de 2012 (fls. 345-348, cdno. 4), por un lado, y el secretario de salud y el accionante (Alfredo Remando Romero) como director administrativo y financiero, por el otro, los días 15 de enero de 2009, 20 de septiembre de 2010, 31 de enero y 17 de mayo de 2011, y 2 de enero de 2012 (fls. 349-357, cdno. 4), igualaron a 100 sobre 100 el puntaje de evaluación obtenido, o sea, que las condiciones para el despliegue de las actividades encomendadas eran similares. En fin, como lo ha dicho esta Sección, «la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo».(5)

Durante el proceso se recibieron los testimonios de los señores Leonor Amézquita de Sánchez, Róberth Kennedy Morales Salamanca, Juan Carlos Sosa Quiñónez y Juan Pablo Bautista Sanabria, en audiencia de pruebas de 6 de noviembre de 2013. Los tres primeros deponentes manifestaron que no tenían conocimiento directo de los hechos, sino que habían oído comentarios relacionados con el cambio del manual de funciones y requisitos específicos para los empleos de libre nombramiento y remoción y no les consta nada respecto de publicación de la resolución. Fuera de esto, el señor Róberth Kennedy Morales Salamanca escuchó de una persona que él no concreta que la modificación del manual se hizo para cumplir compromisos políticos adquiridos en la campaña política del gobernador (fl. 314, cdno. 4). Estas declaraciones, a juicio de la Sala, carecen de fuerza probatoria, por no ser responsivas, exactas y completas.

El último declarante, que era el director de talento humano cuando se dictó el acto acusado, expuso, en resumen, que cuando se expide un acto administrativo de carácter general, este se traslada a la dirección administrativa para que haga las respectivas publicaciones mediante oficio; pero, en el caso del manual de funciones, se tuvo conocimiento de que no había contrato para publicarlo en gaceta, y él dio la orden de que se publicara en cartelera que estaba destinada para tal fin; y, además, suscribió las actas de fijación y desfijación del aviso de publicación en las carteleras de la dirección de talento humano y de la secretaría general, entre las 8:00 a. m. del 31 de julio y las 6:00 p. m. del 6 de agosto de 2012.

Al respecto, aclaró que la dirección administrativa hace las publicaciones de los actos a través de la gaceta, pues cuenta con un rubro específico para eso; pero, en este asunto, como no había contrato se procedió a hacerlas por medio de la oficina de talento humano.· Sobre la modificación del manual de funciones expresa que obedece a un estudio realizado por el Ministerio de Educación Nacional y la oficina de control interno que determinaron que para mejorar el servicio había que variar el manual, pues había profesiones muy limitadas, y las reformas realizadas fueron para todos los cargos, salvo los de secretarios de despacho; en general, los cambios se hicieron para requisitos y ampliación de las profesiones, y la experiencia no se alteró.

Y, por último, precisa que la encargada de valorar las hojas de vida para la provisión de los empleos es la dirección de talento humano, dependencia que revisó la que correspondía a la Dra. Carolina Olmos y constató que ella los cumplía, pues tenía su pregrado y dos especializaciones.

Este testimonio coincide con la prueba documental que reposa en el expediente, sin que de él se deduzcan elementos para establecer la desviación de poder, la falsa motivación o la expedición irregular del acto, a pesar de lo que el recurrente afirma:

[...]

Se evidencia una errónea interpretación de las pruebas aducidas en el proceso toda vez que de las declaraciones rendidas en especial las que expuso el Dr. Robert Morales dan cuenta que la modificación del manual de funciones se hizo para cumplir compromisos políticos derivados de la campaña que llevó al señor Nelson Mariño a la Gobernación de Casanare, porque era evidente que los requisitos exigidos para acceder a los cargos de libre nombramiento y remoción no los podían acreditar los interesados entre ellos la Dra. Carolina Olmos quien fue precisamente la que reemplazó al actor el cargo de Director Técnico de la Dirección Administrativa adscrita al a secretaria de Salud departamental de Casanare.

Este solo hecho demostrado en el proceso hace colegir que la resolución que modificó el manual de funciones de requisitos no se hizo para mejorar la función administrativa sino para satisfacer un compromiso particular emanado de una campaña política.

[...]

Estas aseveraciones, provenientes de terceras personas que no precisan la fuente, tienen que demostrarse para que ofrezcan credibilidad, pues no pueden convertirse o quedarse en una mera sospecha; se debe probar el hecho base o indicador (como se conoce en la construcción del indicio) a través de la inferencia lógica y con la utilización de una regla de la experiencia a otro hecho (el indicado), con el fin de que la prueba indiciaria cumpla su función de medio de prueba.(6)

En realidad, la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con propósitos distintos a los previstos por la norma. Por lo tanto, las expresiones sin fundamento, como a la que se ha hecho referencia, carecen de consistencia probatoria.

El accionante también manifiesta en el recurso que el acto administrativo acusado adolece de falsa motivación y de expedición irregular, según se deduce, por la indebida publicación de la Resolución 295 de 30 de julio de 2012, que modificó el manual de funciones y requisitos específicos. Sobre el particular, al examinarse la Resolución 345 de 3 de septiembre de 2012, que declara insubsistente al demandante en el cargo de director técnico, código 9, grado 1, de la dirección administrativa y financiera, adscrita a la secretaría de salud de Casanare, y, en su lugar, se nombra a la señora Carolina Olmos Chacón (fl. 55, cdno. 1), se observa que no tiene motivación alguna, pues consta de solo dos artículos, y, por lo tanto, no se puede comparar lo dicho en el acto y la realidad jurídica o fáctica.

Y de la expedición irregular, con fundamento en la indebida publicación de la resolución que cambió el manual de funciones, se reitera lo expresado en párrafos anteriores en el sentido de que dicho acto administrativo goza de presunción de legalidad y es independiente y autónomo al demandado.

En este orden, concluye la Sala que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado objeto del recurso de apelación [Resolución 345 de 3 de septiembre de 2012, del gobernador de Casanare (e.)], razón por la cual se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, estima la Sala que ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia proferida el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Alfredo Remando Romero Sanjuán contra el departamento de Casanare, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala e la fecha.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés».

1 Ley 909 de 2004, artículo 5º. «Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

[...]

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así:

[...]

En la administración central y órganos de control del nivel territorial:

Secretario general; secretario y subsecretario de despacho; veedor delegado, veedor municipal; director y subdirector de departamento administrativo; director y subdirector ejecutivo de asociación de municipios; director y subdirector de área metropolitana; subcontralor, vicecontralor o contralor auxiliar; jefe de control interno o quien haga sus veces; jefes de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o de comunicaciones; alcalde local, corregidor y personero delegado.

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

[...]

En la administración central y órganos de control del nivel territorial: gobernador, alcalde mayor, distrital, municipal y local.

[...]».

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de noviembre de 2017, Exp. 25000-23-25-000-2010-00483-01, C.P. William Hernández Gómez, actor: Roger José Carrillo Campo, demandado: Positiva Compañía de Seguros, S.A.

3 «Por la cual se modifica el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleados de libre nombramiento y remoción de la planta de personal de la administración central del Departamento de Casanare».

4 Estudios: Título de formación profesional en las siguientes áreas de conocimiento: ciencias sociales y humanas, ciencias económicas, administrativas, contables y afines, y tarjeta profesional.
Título de posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Experiencia: 24 meses de experiencia profesional relacionada.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de febrero de 2006, Exp. 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C.P. Jaime Moreno García, actora: Gladys Leonor Martínez Pineda, demandado: Procuraduría General de la Nación.

6 Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2008. pág. 685. «1) De los demás probatorios deben surgir los hechos indicadores, o los hechos base (por ello dice el art. 286: “Prueba del hecho indicador. El hecho indicador debe estar probado”). Se debe mirar por el funcionario qué medio probatorio acredita el hecho del cual parte, para evitar suponerlo o, por el contrario, pretermitirlo, o desfigurarlo».