Sentencia 2013-00060 de octubre 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 11001032800020130006000

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Carlos Mario Isaza Serrano.

Demandado: Consejo Nacional Electoral

Asunto: Fallo

Bogotá, D. C., ocho de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del presente proceso, por cuanto se trata de una acción de nulidad contra un acto general de contenido electoral expedido por una entidad del orden nacional.

2.2. Prueba del acto acusado.

La Resolución demandada 0228 de 29 de enero de 2013(2) “por la cual se fijan los límites a los montos de gastos de las campañas electorales de la listas de candidatos al Senado de la República y a la Cámara de Representantes; de las consultas populares en que se seleccionen estos candidatos por parte de las organizaciones políticas y el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir en ellas”, adjuntada en el ejemplar original del Diario Oficial Nº 48.690 del 31 de enero de 2013 (págs. 29 a 30 cdno. 1).

2.3. Otras pruebas.

2.3.1. Copia de la Resolución 0521(3) de 9 de junio de 2009 “Por la cual se fija la suma máxima que puede invertir cada uno de los candidatos inscritos en las listas únicas avaladas por los partidos políticos, movimientos políticos, movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos, para las elecciones de Congreso de la República, período constitucional 2010-2014”.

2.3.2. Copia del documento intitulado “Estudio base para la actualización de los costos reales de campañas electorales”(4) de 13 de julio de 2012 preparado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (viceministerio técnico).

2.3.3. Copia de certificación de 29 de enero de 2013(5) expedida por el director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE en la que informa el índice de costos de campañas electorales (ICCE) para el año 2012 de 9,7%.

2.3.4. Copia del potencial electoral por departamento expedido por la dirección del censo electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, extractado del sistema de información con fecha 6 de noviembre de 2012(6).

2.3.5. Certificación adjuntada por el CNE de la asesora del Fondo Nacional de Financiación Política del CNE(7) en la que informó que según los datos arrojados por el software “cuentas claras” y revisado el archivo físico de los informes de ingresos y gastos de campañas electorales que reposan en dicho fondo, encontró el total de gastos de campaña reportado por cada colectividad con nombre propio del partido u organización y según las categorías poblacionales (nacional, departamento, especial) definidas en la Resolución 0521 de 2009.

2.3.6. Certificación de 28 de enero de 2013 del director del censo electoral de la RNEC(8) en la que indicó: “Que el potencial electoral para marzo de 2010 era de 29.852.099 y que a enero de 2013, es de 31.925.279, el incremento es del 6.94%”.

2.3. Estudio de fondo del asunto.

El demandante solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 0228 de 29 de enero de 2013 expedida por el Consejo Nacional Electoral mediante la cual fijó los límites a los montos de gastos de las campañas electorales de los candidatos para Senado, Cámara de Representantes, de las consultas populares en las que se seleccionen los candidatos a esas corporaciones por parte de las organizaciones políticas, así como el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica pueda invertir en ellas.

2.3.1. Análisis de los cargos.

En concreto, el demandante sostiene que los actos acusados, se encuentran viciados de nulidad por violar el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, en dos censuras concretas: a) por expedición irregular y falsa motivación y b) por aplicación indebida de los factores que se deben emplear para la fijación de los límites de gastos.

Cuando se fijó el litigio en la audiencia inicial, a lo cual las partes manifestaron su acuerdo, se indicó que la falsa motivación, la expedición irregular y la violación del artículo 24 de la Ley 1475 de 2011 se originó en que fue proferido inoportunamente y desconoció los factores de costos reales de las campañas, el censo electoral y la apropiación presupuestal para la financiación de las mismas.

Ese desconocimiento que se censura fue concretado en: la inexistencia de estudio actualizado, tanto así que el CNE utilizó en forma equívoca los valores más altos reportados por los candidatos, partidos y movimientos políticos para las elecciones Congreso 2010-2014 y a esa cifra se le aplicó el ICCE certificado por el DANE; tampoco contaba con el dato sobre la apropiación presupuestal del año 2013 en el Presupuesto General de la Nación que pudiera utilizarse para fijar el monto del aumento asignado para financiar eventos electorales del año 2014 y, el factor del censo electoral fue aplicado en forma indebida porque el crecimiento de la población y el potencial electoral de cada circunscripción difieren porque los costos reales de las campañas son distintos.

Los dos cargos fueron sustentados bajo la misma situación fáctica, por lo tanto se estudiarán en conjunto.

a. El juez de lo Contencioso Administrativo y la competencia para conocer de la legalidad del acto administrativo que ya no está vigente.

Antes de asumir el estudio, la Sala considera pertinente aclarar que aun cuando en la postulación de las partes y del Ministerio Público se advierte que el tema de la competencia del juez para conocer del acto administrativo que fue derogado se mantiene latente, lo cierto es que fue decidido en la audiencia inicial al declarar no probada la excepción propuesta por la parte demandada, decisión que se encuentra ejecutoriada y cobró firmeza, razón por la cual la Sala no analizará el punto en atención a que fue resuelto en etapa procesal anterior.

No obstante, se advierte de la comparación de ambos textos de las resoluciones 0228 de 2013 y 389 de 2014, que cada uno responde a las vigencias anuales diferentes y para las campañas electorales de los años que cada una reguló, así que mal puede considerarse que el operador jurídico de lo contencioso administrativo no tuviera competencia para conocer de la demanda de nulidad del acto de contenido electoral que se controvierte en el presenta caso.

b. Estudio de fondo.

Primer y segundo cargo: Violación del artículo 24 de la Ley 1475 de 2011

La legitimidad, la gobernabilidad(9) y la legalidad de la democracia encuentra sustento y efecto en múltiples figuras, en tanto no sólo se limita a los derechos fundamentales ni a los principios constitucionales, sino que con base en estos encuentran aplicabilidad diversos asuntos de índole electoral.

En efecto, el tema de la legitimidad entendida esta como el reconocimiento que el conglomerado ciudadano hace frente a sus autoridades o gobernantes como detentadores del poder soberano, quienes están llamados a ejercerlo dentro del marco de constitucionalidad y legalidad y frente a ellos se considera que estos cumplirán con los propósitos para los cuales se les legitimó.

Esa legitimidad debe verse en todas sus aristas y etapas, como bien lo ha referido la doctrina, al explicar que son básicamente tres tipos, a saber: la de origen, que dentro de una democracia surge de la voluntad popular y ciudadana quien inviste a la autoridad; la de actuación que deviene de las actividades que esas autoridades desarrollan dentro del marco de la legalidad y con el propósito misional de propender por el interés general; y la legitimidad de resultado que responde a la relación causa-efecto, es decir, cuando la actuación de la autoridad es congruente y coincidente con sus propósitos. También se ha dicho que la legitimidad presenta dos grandes ubicaciones temporales: ex ante que se origina en los procesos electorales que definen a quienes legítimamente se les conocerá como autoridades y la ex post que se enfoca en la actuación de esas autoridades legitimadas por su elección frente al cumplimiento de los propósitos(10).

Dentro de los temas ex ante se encuentra la observancia y cumplimiento de los topes a los gastos de campaña electoral entendida como la serie de actividades organizadas con el único propósito de ocupar un cargo es una actuación pre-electoral, anterior a estatuir legítimamente de origen a una autoridad, solo que sus efectos también se verán a futuro porque el incumplimiento por exceso constituye faltas sancionables contra los directivos de los partidos o movimientos políticos (L. 1475/11, art. 10) y contra las colectividades, cuya sanción va desde la suspensión de la personería jurídica, del derecho de inscribir candidatos o listas hasta la cancelación de la personería (art. 12 ib.).

La norma superior sustento de las censuras en su texto reza:

“Límites al monto de gastos. Los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular serán fijados por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año, teniendo en cuenta los costos reales de las campañas, el correspondiente censo electoral y la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas.

Para efectos del cumplimiento de esta disposición, el Consejo Nacional Electoral con el apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá realizar periódicamente los estudios que correspondan con el objeto de garantizar que los límites al monto de gastos fijados reflejen el valor real de las campañas electorales.

El monto máximo de gastos se fijará por cada candidato a cargo uninominal o por lista de candidatos a corporaciones de elección popular. En el caso de listas con voto preferente el monto máximo de gastos por cada uno de los integrantes de la lista será el resultado de dividir el monto máximo de gastos de la lista por el número de candidatos inscritos. El Consejo Nacional Electoral señalará, adicionalmente, el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir en la campaña electoral institucional a favor de sus candidatos o listas.

PAR. TRANS.—Dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley, el Consejo Nacional Electoral y el Ministerio de Hacienda realizarán el estudio base para la actualización de los costos reales de las campañas.

Si se desglosa el sentido de la norma pretranscrita, se concluye en forma clara los siguientes presupuestos:

1) Objeto de la norma: topes de gastos de campañas;

2) Límite de la norma: cargos y corporaciones de elección popular;

3) Sujeto sobre el que se fija el tope:

— Cada candidato a cargo uninominal de elección popular.

— Cada lista de candidatos a corporación de elección popular.

— Cada partido.

— Cada movimiento con personería jurídica.

4) Listas con voto preferente: se determina el tope máximo por cada uno de los integrantes de la lista y resultará de la siguiente fórmula:

Monto máximo de gastos de la lista 

# de candidatos inscritos

5) Autoridad competente: Consejo Nacional Electoral;

Límite temporal: enero de cada año;

6) Factores de ponderación:

a. Costos reales de las campañas;

b. Censo electoral;

c. Apropiación presupuestal para la financiación estatal.

7) Principio de coordinación: para los estudios periódicos necesarios el CNE debe apoyarse en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con la finalidad de que los topes o límites de gastos reflejen el valor real de las campañas electorales.

Concreta y expresamente la norma prevé la disposición transitoria de que dentro del año siguiente a la vigencia de la norma (14 de julio de 2011) el CNE y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debían realizar el estudio base para la actualización de los costos reales de las campañas.

Desde el punto de vista del desarrollo legal y constitucional, el tope a los gastos de campaña encuentra fundamento en la Constitución Política en el mandado superior del 109 dentro del tema general de la financiación estatal de los partidos, movimientos políticos y campañas electorales.

Concretamente, el Constituyente defirió en la ley de carácter estatutario, entre otras materias previstas en el artículo 109 constitucional, la facultad de limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos pudieran efectuar en las campañas electorales (inc. 4º).

Aunque el mandato fue titulado y alude a la financiación, el contenido previsto constitucionalmente comprende no sólo la entrega de recursos estatales y privados (ingresos) sino los gastos (egresos) y establece tanto límites de financiación como límites de gastos.

El mandato constitucional en cita dispuso de manera expresa que, a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2003, la violación comprobada de los topes máximos de financiación de las campañas es sancionable con pérdida de investidura o del cargo y también otorgó al legislador la regulación de los demás efectos de la violación a dichos topes.

De esa norma constitucional y con el carácter de ley estatutaria el Congreso expidió la Ley 1475 de 2011(11).

En esta ley emergen principios y reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos y disposiciones que deben observar éstos en sus estatutos tales como la “financiación de los partidos o movimientos políticos, de las campañas y, en particular, la forma de recaudo de contribuciones y donaciones, control al origen y cuantía de las mismas, distribución de la financiación estatal, apoyo financiero a sus candidatos, y publicidad de todo ingreso y gasto” (art. 4º num. 13); sistema de auditoría interna, señalando los mecanismos y procedimientos para el adecuado manejo de la financiación estatal del funcionamiento y de las campañas (art. 4º num. 15).

Así mismo, establece dentro de las faltas sancionables por acciones u omisiones imputables a los directivos de los partidos y movimientos políticos: Incumplir los deberes de diligencia en la aplicación de las disposiciones constitucionales o legales que regulan, entre otros asuntos, la financiación de los partidos y movimientos políticos (num. 1º art. 10) y violar o tolerar que se violen los topes o límites de ingresos y gastos de las campañas electorales (num. 4º art. 10).

Dentro del título atinente a la financiación de los partidos y movimientos políticos se regulan temas como las fuentes de financiación (art. 16), la financiación estatal y su distribución porcentual (art. 17), la destinación de recursos (art. 18) y la rendición pública de cuentas (art. 19).

En capítulo independiente regula la financiación de las campañas electorales en asuntos como las fuentes de financiación (art. 20), la financiación estatal (art. 21) en la que se prevé que “la financiación estatal de las campañas electorales incluirá los gastos realizados por los partidos y movimientos políticos y/o candidatos”, esto tendiente al sistema de reposición de votos que es una de las formas de financiación estatal, cuya regulación en sus factores es similar a la de los topes, al prever que el valor de la reposición por voto válido se incrementará anualmente por el CNE en atención a los costos reales de las campañas en cada circunscripción y que el CNE con apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe realizar periódicamente los estudios que correspondan.

Además, fuente de financiación también son los anticipos (art. 22); la financiación privada (art. 23) y se incluye el consabido límite al monto de gastos del artículo 24 ya transcrito; la administración de los recursos y la presentación de informes, los casos en los que es necesario tener gerente de campaña, la existencia de una cuenta única en entidad financiera, la facultad del CNE para reglamentar el procedimiento de presentación de informes de ingresos y gastos de las campañas, las obligaciones y responsabilidades individuales de los partidos, movimientos, candidatos o gerentes para reconocer la financiación estatal (art. 25) y la sanción de pérdida del cargo o de la investidura en caso de que se violen los límites al monto de gastos.

Ahora bien, como la violación a la norma superior invocada (L. 1475/11, art. 24) se concreta en las censuras de falsa motivación, expedición irregular y aplicación indebida del contenido de las normas, la Sala hará una breve referencia dogmática a los mismos.

La falsa motivación alude a las causas, razones, opiniones, pensamientos y motivos que a la administración —en cabeza de su agente— le llevan a expedir el acto administrativo como declaración de voluntad que es. Esas razones que pueden ser fácticas y jurídicas o de derecho o sólo jurídicas o de derecho —casi siempre, mas no exclusivo, en actos de contenido general— deben corresponder en forma concertada, coordinada y exacta a la decisión que se adopta, como si se tratara de una “congruencia” administrativa frente a su declaración.

De tal suerte que esa motivación surgirá falsa, es decir, no acorde o fuera de la realidad, cuando el sustento fáctico no corresponde al apoyo jurídico invocado (falsedad en el derecho) o viceversa (falsedad en el hecho), o cuando teniendo ambos fundamentos —fáctico y jurídico— la declaración de voluntad refiere a tema distinto o contradictorio a su motivo causal (falsedad en la decisión). Puede incluirse la inexistencia de fundamento fáctico ni jurídico o de derecho que sustente el acto administrativo, aunque parte de la doctrina(12) considera que esto corresponde a la falta de motivación y no al motivo falso, pero dado que la administración incurre en falacia corresponde a una falsa motivación por cuanto aparenta una realidad inexistente.

De interés resulta recordar que en forma análoga a las situaciones que surgen entre los particulares en tratándose de vicios del consentimiento o errores de la voluntad, estas situaciones también son de ocurrencia en la manifestación de declaración de la administración solo que con nombres diferentes y que se contienen en la causal de falsa motivación, en tanto, toca el aspecto volitivo de la administración a través de sus agentes.

En relación con la expedición irregular debe tenerse sumo cuidado en no confundirla con la falsa motivación, en tanto radica en la inobservancia de las formalidades o presupuestos de formación del acto que constituyan supuestos necesarios, esenciales y básicos para la decisión y que incidan en su alcance o sentido; mientras que la falsa motivación alude a los aspectos de fondo que sustentan la causa y el motivo de la declaración de voluntad.

Frente a la aplicación indebida de la norma, esta ha sido definida en forma reiterada por la Sala de lo Contencioso Administrativo dentro de las causales del recurso extraordinario de súplica desde tiempo atrás y bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo en su aparte modificado por la Ley 446 de 1998, en el entendido que acontece cuando la norma que se aplicó no regula la materia, es decir, se aplicó a la situación de hecho una norma que no la gobierna.

En el sublite las censuras se sustentan en la acusación de que la Resolución 0228 de 2013 no tuvo motivo en los factores de costos reales de las campañas, el censo electoral y la apropiación presupuestal para la financiación de las mismas, en los siguientes supuestos fácticos que la Sala procede a comprobar con base en las pruebas obrantes en el proceso, en aras de tener certeza en la veracidad de los planteamientos de:

1. Inexistencia de estudio actualizado que prevé el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, tanto así que el CNE utilizó en forma equívoca los valores más altos reportados por los candidatos, partidos y movimientos políticos para las elecciones Congreso 2010-2014 y a esa cifra se le aplicó el ICCE certificado por el DANE y 2) la incidencia de la falta de apropiación presupuestal para la financiación estatal de las campañas.

La Sala observa que la norma superior sustento de la violación se refiere es a que el CNE debe realizar periódicamente los estudios que correspondan con apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público “con el objeto de garantizar que los límites al monto de gastos fijados reflejen el valor real de las campañas electorales” (L. 1475/11, art. 24, inc. 2º) y en el parágrafo previó que dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la ley, ambas entidades realizaran el estudio base para la actualización de los costos reales de las campañas.

En la resolución demandada, el CNE al respecto indicó en sus considerandos que la previsión del parágrafo del artículo 24 ibídem que como dicho término se cumplió el 14 de julio de 2012.

“… interactuó con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a raíz de lo cual el 13 de julio de 2013 el citado ministerio produjo el documento titulado ‘Estudio base para la actualización de los costos reales de campañas electorales”.

En ese estudio se incluyeron en los factores:

— El índice de variación de los costos de las campañas electorales ICCE (2010-2012) es del 9.7%.

— El censo electoral certificado por el director del censo electoral de la RNEC ha tenido un incremento del 6.94% en el tiempo transcurrido desde las últimas elecciones de Congreso de la República.

— La apropiación presupuestal para la financiación estatal de las campañas electorales: frente a este punto reconoció en los considerandos del acto que no existe en el presupuesto aprobado 2013 dicha apropiación y así lo certificó el director financiero de la RNEC. De tal suerte que al carecer de este factor y al ser perentorio el tiempo para fijar los límites o topes de gastos, el CNE optó por tomar como referente el mayor valor de gastos declarado por la lista al Congreso en las elecciones 2010, teniendo en cuenta las distintas circunscripciones y segmentos poblacionales previstos en la Resolución 0521 de 9 de junio de 2009.

Entonces si bien es cierto, como lo afirmó la parte actora, el CNE no contaba con el dato sobre la apropiación presupuestal del año 2013 en el presupuesto general de la Nación y así quedó plasmado en la parte motiva del acto administrativo, ello no significa que el estudio base para la actualización no existiera, en tanto tal carencia solo era predicable frente a uno de los factores previstos en la norma, pero contaba con los costos reales de las campañas y el censo electoral certificados por autoridades competentes.

Además, ha de recordarse que las apropiaciones presupuestales son autorizaciones máximas de gasto que el legislador aprueba para ser comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva (principio de anualidad), tanto así que a 31 de diciembre de cada año esas autorizaciones fenecen, así que el hecho fiscal o presupuestal que da origen a la necesidad de apropiar dentro del presupuesto un ítem debe ser real y cierto y si tales características no se advierten, mal puede procederse a comprometer recursos para lo que se sabe de antemano no acontecerá, en este caso, que en ese año no haya justas electorales. En ese caso, aplicando el principio del efecto útil de la norma debe darse paso a entender el alcance de la norma cuando dispuso con la expresión “en el mes de enero de cada año”, más aún cuando la frase que antecede refiere específicamente a la “elección popular” que es bien sabido no acontecen cada año debido a la periodicidad con la que se proveen.

Ante la carencia del factor de apropiación presupuestal, el CNE optó por dar una solución, mediante la adopción de los datos ciertos y reales verificados y certificados por el Fondo Nacional de Financiación Política, para las elecciones a Congreso inmediatamente anteriores, es decir, año 2010, y para darles valor a hoy, las actualizó con el ICCE ese sí certificado por el DANE a 2012 y el incremento del censo electoral certificado también para el año 2012, no evidenciándose que ello sea constitutivo de falacia en la motivación o que signifique el incumplimiento en uno de los requisitos formales para expedir el acto.

2) La otra conducta glosada por la parte actora versó sobre que el censo electoral fue aplicado en forma indebida porque el crecimiento de la población y el potencial electoral de cada circunscripción difieren porque los costos reales de las campañas son distintos.

La acusación no es cierta porque la resolución demandada puso de manifiesto que se tendrían en cuenta las distintas circunscripciones y segmentos poblacionales establecidos en la Resolución 0521 de 9 de junio de 2009, como en efecto se advierte de cada uno de los ítems que componen el límite o tope de gastos contenido en la parte resolutiva.

En efecto, en la Resolución 0521 de 9 de junio de 2009 “por la cual se fija la suma máxima que puede invertir cada uno de los candidatos inscritos en las listas únicas avaladas por los partidos políticos, movimientos políticos, movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos, para las elecciones de Congreso de la República, período constitucional 2010-2014”(13), se tuvieron en cuenta las respectivas circunscripciones territoriales, nacional y especiales.

Con fundamento en lo anterior, la Resolución 0228 de 2013 acusada ponderó el límite máximo del monto de gastos para:

a) Campañas a cargos uninominales y corporaciones públicas de elección popular, tanto por criterios de circunscripción como por factor poblacional, así:

1) Para la circunscripción del orden nacional para Senado.

2) Para la circunscripción especial por comunidades indígenas para Senado.

3) Para la circunscripción internacional para Cámara de Representantes.

4) Para la circunscripción especial por grupos étnicos para Cámara de Representantes.

5) Para las circunscripciones territoriales para Cámara de Representantes, diferenciando de la siguiente manera:

5.1. Para Distrito Capital

5.2. Para departamentos:

5.2.1. Con censo electoral superior a 1 millón de ciudadanos.

5.2.2 Con censo electoral entre 600.001 y 1 millón de ciudadanos.

5.2.3. Con censo electoral entre 300.001 y 600.000 ciudadanos

5.2.4. Con censo electoral entre 100.001 y 300.000 ciudadanos.

5.2.5. Con censo electoral igual o inferior a 100.000 ciudadanos.

b) Para precandidatos a integrar listas al Congreso dentro de las consultas populares.

c) Para la inversión que los partidos o movimientos políticos con personería jurídica en campañas institucionales efectúen a favor de listas o precandidatos a Congreso.

La Sala en aras de hacer claridad desglosará las operaciones, tomando como referente los datos de la Resolución 521 de 2009, luego aplicará a éstos los indicadores ICE e ICCE para comprobar si los resultados contenidos en la Resolución 0228 de 2013 coinciden con aquellos actualizados mediante los mencionados índices, a fin de desvirtuar la censura de que la fijación de los montos fueron arbitrarios y subjetivos.

Tabla para estimación de costos para campaña - conversión de candidato a lista

Partidos 2010 SenadoNº curulesTope de gastos individualTotal máximo de gastosMonto declarado por partido% del tope totalICCE reportado por el DANEValor ICCETotal gastos con ICCE% ICEValor ICETotal gastos con ICCE e ICEValor ajustado para la resolución para Senado
Partido de la U - Partido mayoritario en Senado circunscripción nacional tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña100675.000.00067.500.000.00025.733.460.351,7738,12%9,70%2.496.145.654,1228.229.606.005,896,94%1.959.134.656,8130.188.740.662,7030.188.700.000
Partido mayoritario en Senado circunscripción indígena tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña2675.000.0001.350.000.000284.637.749,0021,08%9,70%27.609.861,65312.247.610,656,94%21.669.984,18333.917.594,83334.000.000

Partidos 2010 CámaraNº curulesTope de gastos individualTotal máximo de gastosMonto declarado por partido% del tope totalICCE reportado por el DANEValor ICCETotal gastos con ICCE% ICEValor ICETotal gastos con ICCE e ICEValor ajustado para la Resolución para Senado
Partido mayoritario en Cámara para circunscripción internacional tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña1675.000.000675.000.000203.672.427,5630,17%9,70%19.756.225,47223.428.653,036,94%15.505.948,52238.934.601,55239.000.000
Partido mayoritario en Cámara para circunscripción indígena tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña2675.000.0001.350.000.000284.637.749,0021,08%9,70%27.609.861,65312.247.610,656,94%21.669.984,18333.917.594,83559.000.000
partido mayoritario en Cámara para circunscripción negritudes tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña2675.000.0001.350.000.000476.750.00035,31%9,70%46.244.750,00522.994.750,006,94%36.295.835,65559.290.585,65559.000.000

Partidos 2010 CámaraNº curulesTope de gastos individualTotal máximo de gastosMonto declarado por partido% del tope totalICCE reportado por el DANEValor ICCETotal gastos con ICCE% ICEValor ICETotal gastos con ICCE e ICEValor ajustado para la resolución para Senado
Partido mayoritario en Cámara para Bogotá tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña18531.000.0009.558.000.0003.629.033.70237,97%9,70%352.016.269,093.981.049.971,096,94%276.284.867,994.257.334.839,094.257.000.000
Partido mayoritario en Cámara para departamentos de más de 1 millón de habitantes(14) tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña69447.000.00030.843.000.0003.438.851.069,3511,15%9,70%333.568.553,733.772.419.623,086,94%261.805.921,844.034.225.544,924.034.000.000
Partido mayoritario en Cámara para departamentos entre 600.001 y 1 millón de habitantes(15) tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña41424.000.00017.384.000.0001.490.960.7948,58%9,70%144.623.197,021.635.583.991,026,94%113.509.528,981.749.093.519,991.749.000.000

Partidos 2010 CámaraNº curulesTope de gastos individualTotal máximo de gastosMonto declarado por partido% del tope totalICCE reportado por el DANEValor ICCETotal gastos con ICCE% ICEValor ICETotal gastos con ICCE e ICEValor ajustado para la resolución para Senado
Partido mayoritario en Cámara para departamentos entre 300.001 y 600.000 habitantes(16) tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña11531.000.0005.841.000.000678.522.82411,62%9,70%65.816.713,93744.339.537,936,94%51.657.163,93795.996.701,86797.000.000
Partido mayoritario en Cámara para departamentos entre 100.001 y 300.000 habitantes(17) tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña6531.000.0003.186.000.000679.670.68521,33%9,70%65.928.056,45745.598.741,456,94%51.744.552,66797.343.294,10797.000.000

Partidos 2010 CámaraNº curulesTope de gastos individualTotal máximo de gastosMonto declarado por partido% del tope totalICCE reportado por el DANEValor ICCETotal gastos con ICCE% ICEValor ICETotal gastos con ICCE e ICEValor ajustado para la resolución para Senado
Partido mayoritario en Cámara para departamentos hasta 100.000 habitantes(18) tenido en cuenta como referente para costo máximo de campaña16531.000.0008.496.000.000374.344.2704,41%9,70%36.311.394,19410.655.664,196,94%28.499.503,09439.155.167,28439.000.000

 

Visto el comparativo anterior realizado por la Sala, se observa que para dilucidar la acusación del actor atinente a que a su juicio los valores plasmados en la Resolución 0228 de 2013 no reflejan ítems y resultados reales, es necesario y dado que el CNE tomó como base la Resolución 521 de 2009, se debe tener en cuenta que al comparar ambas resoluciones (228 y 521 de 2013) se pasó de estimación de costos por candidato a estimación de costos por lista. Y se adoptaron como factores de actualización los índices ICCE e ICE, emitidos por las entidades competentes, a razón del ICCE 9.7% y el ICE 6.94% para el periodo entre 2009 y 2013 en consonancia con lo determinado en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011.

La resolución 521 de 2009 estableció una base para el costo de las campañas electorales por cada candidato diferenciando los costos según el tipo de elección y el número de población que representa. En el caso del Senado, la circunscripción internacional y las especiales de indígenas y negritudes, el costo máximo por candidato se estableció en $675.000.000. Valores diferentes se emplearon luego para las cámaras en las circunscripciones de Bogotá y departamentales, para lo cual se tomó como base el departamento con la población requerida.

La Resolución 228 de 2013 estableció que se deben tener en cuenta varios factores para la determinación de la actualización de los costos de las campañas como las variaciones económicas y poblaciones. Con base en informaciones suministradas por diferentes unidades como el DANE y la RNEC, entre otras, se apoyó en la certificación del Fondo Nacional de Financiación Política del CNE, el ICCE índice de costos de campañas electorales. El DANE incluyó para este cálculo: índice de precios al consumidor IPC, índice de costos de construcción de vivienda ICCV, índice de costos de construcción pesada ICCP, índice de costos de educación superior privada ICESP e índice de costos de transporte de carga ICTC, el cálculo entre estos indicadores estableció un ICCE de 9,7% como incremento entre el costo de las campañas para las elecciones de 2010 y para las del 2014.

Esta resolución también estableció un cambio en la forma de asignación de los recursos de las campañas al pasar de costo por candidato a costo por lista. Para esto la resolución plantea un cálculo de monto máximo que podría reconocerse a una lista con base en el cálculo individual de la resolución de 2009 así:

Se toma como base el máximo monto de gastos de campaña reportado por los partidos en las elecciones de 2010, debidamente registrado, para cada una de las elecciones, circunscripciones y poblaciones.

Aunque el comparativo la Sala lo hizo con todo los valores, como se aprecia en los cuadros anteriores, para hacer más claridad toma como ejemplo, al Partido de la U que reportó $25.733.460.351,77.

Ese monto se comparó con el máximo previsto por candidato para la campaña al Senado, así pues: 100 curules previstas (columna 2) por $675.000.000 cada una (columna 3), da un gran total de $67.500.000.000 (columna 4), este total se compara con el monto declarado así: $25.733.460.351,77 (columna 5) dividido entre 67.500.000.000 da 38,12% del total (columna 6).

Esto significa que al Partido de la U le fueron reconocidos como costos de la campaña para las elecciones del 2010 el 38,12% del total previsto para el Senado.

Hasta este punto se ha aplicado lo establecido en la Resolución 521 de 2009 y se tiene el cálculo de lo que utilizó el partido que más costos tuvo como referente máximo de gastos elecciones 2010. Este dato marca la pauta para la campaña al Senado 2014 teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 1475 que exige que "para las corporaciones de elección popular se fijen los límites de gastos de las campañas por cada lista, y no por candidatos, el Consejo Nacional Electoral tomará como referente para establecerlos el mayor valor de gastos declarado por las listas al Congreso en las elecciones de 2010, teniendo en cuenta las distintas circunscripciones y segmentos poblacionales establecidos en la Resolución 0521 del 9 de junio de 2009”.

Para dar claridad, en el raciocinio de la Sala se aclara que el ejemplo que se tomó del Partido de la U; al costo reportado de la campaña por este partido se le aplica el ICCE de 9,7% certificado por el DANE así:

El 9,7% (columna 7) de $25.733.460.351,77 es: $2.496.175.656,12 (columna 8) que al sumarlos entre si da un ICC de: $28.229’.606.005,89 (columna 9).

A este nuevo resultado se le calcula el incremento del censo electoral que fue de 6,94% así:

El 6,94% (columna 10) de $28.229’.606.005,89 es: $1.959’.134.656,81 (columna 11) que al sumarlos entre si da un ICCE de: $30.188’.740.662,70 (columna 12).

Este es el tope de gastos que se estableció como el máximo que podrá reconocerse a una lista de Senado para la campaña de 2014 teniendo en cuenta que ese es el costo actualizado del costo de la campaña que más reportó en las elecciones pasadas.

De esta manera, en la Resolución 228 de 2013, no se determinan los gastos por cada candidato sino que se establece el monto máximo que se pagaría a una lista completa teniendo en cuenta que cada partido presentará una sola lista para Senado o por circunscripción especial o por departamento si es para Cámara. Por eso se afirma que entre menos candidatos haya en la lista, más presupuesto podría tener cada candidato, así como, entre más candidatos haya en una lista, menos presupuesto podría tener para cada uno.

Desde esta óptica es forzoso concluir que el CNE al expedir la Resolución 0228 de 29 de enero de 2013 no violó el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011 ni incurrió en falsa motivación y menos en expedición irregular, pues simplemente atendió, coordinó y concurrió en su competencia al apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se basó en los datos ciertos suministrados por el DANE en cuanto al ICCE y por el director del censo y propendió por solucionar la carencia de uno de los factores previstos en la ley, mediante una herramienta cierta, ponderada y verificada por autoridad competente, sin que ello pueda constituir argumento falaz o irregular en su expedición.

Finalmente, observadas las consideraciones del documento intitulado “Estudio base para la actualización de los costos reales de campaña”, la Sala encuentra que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contempla el ICCE como el factor para medir la variación anual de los costos de bienes y servicios que forman parte de la estructura de costos de las campañas electorales utilizando la información disponible de otros índices producidos periódicamente por el DANE, tales como el índice de precios al consumidor IPC, el índice de costos de construcción de vivienda ICVV, el índice de costos de construcción pesada - ICCP, el índice de costos de la educación superior privada - ICESP y el índice de costos de transporte de carga - ICTC, aunado a ello, el CNE tomó los factores electorales vistos en el cuadro y ya mencionados tales como la clase de elección, las diferentes circunscripciones, el censo electoral a partir de su índice de incremento, el factor poblacional y el número de curules a proveer en las justas electorales respectivas.

Así pues la resolución demandada estuvo acorde a derecho y conforme al contenido de la Ley 1475 de 2011, manteniéndose la presunción de legalidad que no pudo ser quebrada por los argumentos de la parte actora.

Por todo lo anterior, el cargo, con las censuras fácticas planteadas por el actor no está llamado a prosperar y por tanto denegará las pretensiones de la demanda.

III. La decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

2. En firme este fallo archívese el expediente.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Folios 15 a 31 cuaderno 1.

(3) Folios 13 al 14 cuaderno 1.

(4) Folios 32 a 48 cuaderno 1.

(5) Folio 49 cuaderno 1.

(6) Folio 50 cuaderno 1.

(7) Folios 101 a 102 cuaderno 1.

(8) Folio 106 cuaderno 1.

(9) Entendida como la capacidad de transformar las necesidades o preferencias en políticas efectivas. De interés resulta la afirmación de la doctrina de que la democracia el mejor campo para desarrollar a plenitud la gobernabilidad: “Una posible vinculación entre el concepto de democracia y el de gobernabilidad es la que se deriva del argumento planteado por Elster (1995)… el compromiso creíble y efectivo con las políticas y, por tanto, el refuerzo del sistema, es más probable que se produzca bajo condiciones democráticas…”. Prats. Joan Oriol. El concepto y el análisis de la gobernabilidad. Págs. 258 a 259.

(10) Relaciones entre la legitimidad democrática y el derecho electoral. Sierra Porto, Humberto en Derecho Electoral de Latinoamérica. Memorias del II Congreso Iberoamericano de Derecho Electoral. Bogotá. 2013. Consejo Superior de la Judicatura. Pág. 28.

(11) El tema de los factores para limitar los gastos, como se evidencia del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 5 de julio de 1995 en el que se respondió al Ministro de Gobierno sobre el entendimiento, alcance y manejo de la Resolución 109 de 18 de marzo de 1994, subrogada por la Resolución 178 de 7 de junio en el que se indicó: “El artículo 1º de la Resolución 109 de 18 de marzo de 1994, expedida por el CNE, determinó, con carácter obligatorio, la suma máxima que, en conjunto, los candidatos a Presidente y a Vicepresidente de la República podían gastar en la correspondiente campaña electoral… El término ‘invertir’ que utiliza el artículo 1º de la Resolución 109 de 1994, expedida por el CNE, significa gastar en lo necesario para la campaña electoral… El CNE debe fijar los gastos máximos que los candidatos pueden hacer en las campañas electorales teniendo en cuenta, según el artículo 14, inciso 3º de la Ley 130 de 1994, ‘los costos de las campañas, el censo electoral de las circunscripciones y la apropiación que el Estado haga para reponer parcialmente los gastos efectuados durante ellas” (Rad. 702).

(12) Véase Berrocal Guerrero. Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. El Profesional ed. Bogotá. 2014. 6ª edición. Pág. 544.

(13) Publicada en D.O. 47.382 de 16 de junio de 2009. Págs. 31 y 32.

(14) Tomó como referencia al departamento de Antioquia, siendo el partido con el monto mayor de gastos reportados el Conservador Colombiano para las elecciones 2010 (certificación FFP del CNE).

(15) Tomó como referencia el departamento de Norte de Santander, siendo el Partido Conservador Colombiano el que acreditó mayor monto de gastos para las elecciones 2010 (certificación FFP del CNE).

(16) Tomó como referencia el departamento de La Guajira, siendo el partido que declaró mayor monto de gastos el Partido de la U para las elecciones 2010 (certificación FFP del CNE).

(17) Tomó como referencia el departamento de Arauca, siendo el partido que declaró mayor monto de gastos el Partido de la U para las elecciones 2010 (certificación FFP del CNE).

(18) Tomó como referencia por coincidir con el monto poblacional al departamento de Amazonas, siendo el Partido de La U el que más monto acreditó para las elecciones de 2010 (certificación FFP del CNE).