Sentencia 2013-00069/20800 de septiembre 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 70001 23 33 000 2013 00069-01

Nº Interno: 20800

Consejera Ponente (E):

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Asunto: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Distribuidora de lácteos y cárnicos Sincelejo Limitada

Demandado: U.A.E. DIAN

Tema: Régimen Sancionatorio

Subtema: Sanción por no enviar información

Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

La Sala decidirá sobre el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre que anuló la Resolución Sanción por no Informar Nº 232412011000117 del 17 de noviembre de 2011, y su confirmatoria, la Resolución 900262 del 13 de noviembre de 2012, mediante las que la Dirección Seccional de Impuestos de Sincelejo de la U.A.E. DIAN le impuso a la demandante sanción por no presentar información exógena por el año gravable 2009.

3.1. Problema jurídico:

Conforme con el recurso de apelación de la DIAN, la Sala debe decidir si se configuró la violación al debido proceso por el hecho de haberse iniciado y terminado la actuación administrativa para imponer sanción por no declarar, siendo que, para el a quo, se debió terminar la actuación administrativa para iniciar otra que imponga la sanción, pero por extemporaneidad.

Para resolver, la Sala hará referencia al derecho fundamental al debido proceso, a la sanción por no enviar información y, en ese contexto, analizará el caso concreto a partir de los hechos probados.

3.2. Del debido proceso. Reiteración de jurisprudencia(5). 

El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. Según el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos:

i) El derecho al juez natural o funcionario competente.

ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa.

iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.

Conviene precisar que no toda irregularidad constituye casual de invalidez de los actos administrativos. Para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad sea grave pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia administración, o entenderse saneadas, si no fueron alegadas. Esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa(6).

Adicional a todo lo dicho, para que se configure la violación al derecho fundamental al debido proceso también es menester que se haya afectado de manera relevante alguna de las garantías que componen ese derecho, esto es, el núcleo esencial de ese derecho, esto es: juez natural, defensa o forma.

3.3. De la sanción por no enviar información. Reiteración de jurisprudencia(7). 

El fundamento legal que impone la obligación de presentar la información en medios magnéticos es el artículo 631 del ET(8), que dispone que el director de la DIAN puede solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, información con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos.

La sanción por no cumplir la obligación establecida en el artículo 631 del ET está prevista en el artículo 651 ibídem, que para el año 2009 señalaba:

“ART. 651.—Sanción por no enviar información. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

a) Una multa hasta de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000)(9), la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

— Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

— Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio,

b) El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración de Impuestos.

Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá el término de (1) mes para responder.

La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

En todo caso si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación solo serán aceptados los factores citados en el literal b), que serán probados plenamente.

De acuerdo con la norma transcrita, los obligados a suministrar información o aquellos a los que la administración les haya solicitado información o pruebas pueden ser sancionadas si incurren en las siguientes conductas: i) no suministrar la información; ii) no suministran la información en el plazo fijado; ii) presentar la información con errores y iii) entregar información distinta de la requerida.

La Sala ha precisado que los hechos que constituyen infracción son diferentes e independientes entre sí e implican acciones u omisiones de características distintas, pues, no es lo mismo no presentar información, que presentarla tardíamente o con errores(10).

Que es por esto que el artículo 651 del ET prevé consecuencias diversas para cada hecho sancionable. En los casos de no presentar la información o suministrar una diferente a la solicitada, la base de la sanción es el monto total de la información que debió suministrarse. Pero, en el evento de la presentación extemporánea de la información o de su entrega con errores, la sanción es hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales la información exigida se suministró en forma errónea o extemporánea.

La Sala ha señalado que cuando el artículo 651 del ET utiliza la expresión “hasta el 5%”, se otorga a la administración un margen para graduar la sanción. Al respecto, la Sala ha reiterado que “es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”; por tanto, corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no solo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción(11).

Así mismo, refiriéndose a entregas de información junto con las respuestas a los pliegos de cargos, ha señalado que el hecho de que la Administración pueda validarla “no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida(12)”.

En cuanto a la gradualidad de la sanción prevista en el artículo 651 ET, que también es un asunto que atañe a la violación del debido proceso, es menester precisar que mediante Sentencia C-160 de 1998 se declaró exequibles las expresiones “o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado”, contenida en el inciso primero del artículo 651 del Estatuto Tributario, y “se suministró en forma errónea” contenida en el literal a), del mismo artículo, en el entendido de que el error o la información que no fue suministrada, genere daño, y que la sanción sea proporcional al daño producido.

Sobre los criterios a tener en cuenta, de la Sentencia C-160 de 1998 se pueden extraer los siguientes:

—Que el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración se encuentra limitado por el respeto a los principios y garantías que rigen el debido proceso, tal como lo expresa el artículo 29 de la Constitución.

— Que los principios y garantías propios del derecho penal, con ciertos matices, pueden ser aplicados en el campo de las sanciones administrativas, y, concretamente, a las infracciones tributarias. Aplicación que debe hacerse en forma restrictiva, a efectos de garantizar el interés general implícito en ellas, y sin desnaturalizar las características de cada una de las áreas en las que el Estado ejerce su facultad sancionadora.

— Que los principios que inspiran el debido proceso, tienen aplicación en el campo de las infracciones administrativas, incluidas las tributarias, aplicación que debe conciliar los intereses generales del Estado y los individuales del administrado. Por tanto, estos principios deben ser analizados en cada caso, a efectos de darles el alcance correspondiente.

— Que la información que puede solicitar la administración corresponde a datos objetivos, de los que tiene pleno conocimiento la persona o entidad a quien se le solicita, y que se generan como consecuencia del giro normal de sus actividades, lo que les facilita suministrar lo requerido, en el tiempo y en la forma que señale la administración. Por tanto, no puede considerarse que sea esta una carga desproporcionada o injustificada, impuesta al administrado.

— Que el cumplimiento de la obligación de suministrar sin errores la información solicitada, exige, por parte de quien está obligado a suministrarla, la mayor diligencia y cuidado. Una información errónea, puede afectar el desarrollo de la función que debe realizar la Dirección de Impuestos, impidiéndole actuar en la forma eficiente, pronta y eficaz, que exige el artículo 209 de la Constitución.

— El principio de legalidad, propio del Estado de Derecho y, por ende, aplicable a todo el ordenamiento normativo, donde se haga uso del poder punitivo, impone que, para la aplicación de una sanción, exista un precepto en donde se describa claramente la conducta reprochable (tipicidad).

— Que son tantos y tan variados los datos, sumas, conceptos que deben ser entregados a la administración, que el legislador, válidamente, y sin desconocer derecho alguno, podía establecer que el error cometido en la información suministrada, sería sancionable.

— Que las especificaciones y la forma como la información debe ser suministrada, corresponde determinarlas a la administración, por expresa disposición del legislador (Ley 383 de 1997, artículo 14). Y que, por tanto, corresponderá a ella, igualmente, establecer cuándo se ha remitido un dato erróneo, demostrando su existencia, pues cuenta con los elementos suficientes que se lo permiten.

— Que el poder que se reconoce a la administración, para la aplicación de estas normas, no es ilimitado y discrecional, pues, la función sancionadora debe ejercerse dentro de los límites de la equidad y la justicia, tal como lo ordena la Constitución y el artículo 683 del Estatuto Tributario, según el cual “...la aplicación recta de las leyes deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia, [según el cual] el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación”.

— Que las sanciones que puede imponer la administración deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que legitimen su poder sancionador.

— Que la proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, en el marco de las infracciones tributarias tiene un claro fundamento en el principio de equidad, consagrado en el artículo 363 de la Constitución, equidad que, … no solo debe predicarse de la obligación tributaria sustancial, sino que debe imperar en la aplicación y cuantificación de las sanciones que puedan llegarse a imponer, tanto por el desconocimiento de obligaciones tributarias de carácter sustancial, como de las accesorias a ella. Que el legislador, en este caso, es el primer llamado a dar prevalencia a estos principios, fijando sanciones razonables y proporcionadas al hecho que se sanciona. Pero, igualmente, los funcionarios encargados de su aplicación, están obligados a su observancia.

— Que un criterio al que debe recurrir la administración, antes de imponer las multas de que trata la norma acusada, está contenido en el artículo 647 del Estatuto, que consagra las sanciones por inexactitudes y, según el cual, solo se puede imponer la sanción, si de la utilización de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, se deriva un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo para el contribuyente o responsable. Es decir, se reporte un beneficio no establecido en la ley, a favor del contribuyente. O que del dato errado, se altere la situación tributaria de un tercero.

— Que para el legislador, antes que la imposición de una multa, lo importante es que el administrado colabore con la administración, suministrando, en debida forma, la información que posee.

— Que los errores que, a pesar de haberse consignado en la información suministrada, no perjudiquen los intereses de la administración o de los terceros, no pueden ser sancionados.

— Que la administración debe demostrar que del error consignado, se deduce un beneficio para el obligado, en detrimento de la administración. Que esto es suficiente para relevar a la propia administración de demostrar, igualmente, que la actuación fue dolosa o culposa. Que, por tanto, existe un desplazamiento de la carga de la prueba, pues corresponderá al contribuyente demostrar que, con su actuar, no hubo la lesión que alega la administración y que no actuó de mala fe. Actuaciones que deberán surtirse con observancia del debido proceso.

En el contexto de lo explicado, se procede a analizar el caso concreto.

3.4. El caso concreto.

3.4.1. Hechos probados.

1. El 19 de julio de 2011, mediante el Pliego de Cargos Nº 232382011000062, la DIAN propuso imponerle a la demandante una sanción de $ 356.445.000, por no presentar la información en medios magnéticos correspondiente al año 2009. La sanción propuesta corresponde a la máxima prevista en el literal a) del artículo 651 del ET, equivalente a 1500 UVT, y fue calculada con la UVT vigente para el año 2009, que era de $ 23.763(13).

En el pliego de cargos se advierte que la demandante dejó de presentar información por valor de $ 15.351.226.000 —que debía ser suministrada en los formatos 1001, 1002, 1003, 1005, 1006, 1007, 1008, 1009, 1010 y 1011—, de tal forma que, en principio, la sanción sería equivalente a $ 767.561.300, suma correspondiente el 5% de la información dejada de presentar.

En la parte considerativa del pliego de cargos, se propone la sanción con fundamento en los siguientes argumentos:

“Según los sistemas de información que tiene la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Sincelejo, se establece que el contribuyente NO presentó la información requerida para estudios y cruces de información establecida en el artículo 631 del Estatuto Tributario”(14).

2. El 28 de agosto de 2011, la contribuyente presentó la información correspondiente al formato 1001(15).

3. El 30 de agosto de 2011, el demandante presentó la información correspondiente a los formatos 1002, 1003, 1005, 1006, 1007, 1008, 1009, 1010, 1011 y 1012(16).

4. El 8 de septiembre de 2011, el demandante respondió el pliego de cargos para oponerse a la sanción propuesta(17).

5. El 17 de noviembre de 2011 la DIAN expidió la Resolución 232412011000117, mediante la que le impuso al demandante la sanción de $ 356.445.000, en los términos propuestos en el pliego de cargos, por no enviar información en medios magnéticos por el año 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 631 del ET y la Resolución 7935 de 2009(18).

En la parte considerativa de la Resolución, se fundamenta la imposición de la sanción, así:

“Analizada la actuación de los funcionarios de la División de Gestión Fiscalización se observa que se encuentra debidamente soportado en el expediente que el contribuyente DISTRIBUIDORA DE LÁCTEOS CÁRNICOS SINCELEJO LTDA., NIT 823.004.281-7 por tener la calidad de un gran contribuyente … estaba obligado a suministrar la información en medios magnéticos por el año gravable 2009, esta información acorde con el artículo 18 de la Resolución 7935 debió ser suministrada el 6 de abril de 2010 y el contribuyente no la suministró en los tiempos establecidos para el efecto”.

6. El 16 de diciembre de 2011, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 232412011000117 del 17 de noviembre de 2011. En el recuso, el demandante cuestionó la imposición de la máxima sanción y alegó que como la omisión fue subsanada con la presentación de la información (en la respuesta al pliego de cargos), razón por la que no debió proferirse resolución sanción alguna(19).

7. El 13 de noviembre de 2012, mediante la Resolución 900262, la DIAN resolvió negativamente el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante(20).

En relación con la imposición de la sanción del 5%, la DIAN dijo:

“No se observa ninguna ilegalidad en la base para imponer la sanción, porque los artículos 631 del Estatuto Tributario y la Resolución 7935 del año 2009 le indican al contribuyente cómo, cuándo y en qué forma debe presentar la información, que de no suministrarse oportunamente como en el caso analizado, constituye la base para imponer la sanción por no informar, de manera que es equivocado el planteamiento del recurrente acerca de la ilegalidad de la base para sancionar.

(…)”

En cuanto a la información suministrada extemporáneamente, sostuvo:

“En este caso, se verificó en el sistema el 9 de noviembre de 2012 la información presentada y se estableció que el contribuyente presentó extemporáneamente los formatos 1002, 1006 y 1007, el 30 de agosto de 2011 los cuales presentan error lo que significa que no fueron presentados correctamente. (Folios 128 a 130)

Los formatos 1001, 1003, 1005, 1008, 1009 y 1011 el 20 de octubre de 2011 fueron recibidos por el sistema y no presentan errores. (Folios 128 a 130)

En consecuencia no ha cesado el daño producido a la administración y no hubo colaboración del contribuyente que diera lugar a la graduación de la sanción, por lo cual se confirma la sanción impuesta en el acto administrativo impugnado”.

3.4.2. Solución del caso concreto.

Sea lo primero precisar que, al cotejar el pliego de cargos y la resolución que impuso la sanción, se aprecia que el hecho que fundamentó la sanción es la no entrega de la información. En esa medida la Sala no advierte que se haya vulnerada el derecho al debido proceso.

En la sentencia apelada se decidió anular los actos demandados por violación del debido proceso, pues, para el a quo, ante la entrega extemporánea de la información requerida, la DIAN debió archivar la actuación administrativa iniciada para imponer la sanción por no declarar, y, en su lugar abrir otra para imponer la sanción por extemporaneidad.

La Sala no comparte esa apreciación. Aunque es cierto que el artículo 651 ET tipifica tres hechos constitutivos de infracción como son: la omisión, la extemporaneidad y la comisión de errores, y que la omisión y la extemporaneidad deben partir del hecho cierto y probado de que la información no se entregó dentro de los plazos estipulados por la DIAN mediante resolución, es acertado que la autoridad tributaria inicie la actuación administrativa por la omisión y la culmine por ese mismo hecho, independientemente de que el contribuyente, en el curso de la actuación administrativa haya aportado la información. Esto por cuanto, el procedimiento administrativo tributario permite que el contribuyente se allane a la sanción o, por lo menos, demuestre su ánimo de colaboración que, debe ser retribuido, en ambos casos, mediante la gradualidad de la sanción.

De manera que, la entrega de la información en el curso de la actuación administrativa constituye un hecho obligatorio a considerar por el funcionario para que gradúe la sanción. El derecho al debido proceso se viola, entonces, por no atender esos criterios de gradualidad, exclusivamente.

Situación diferente ocurre cuando la información se envía con errores, pues, en estos casos, no es procedente que la administración tributaria tenga por no presentada la información. En estos eventos, debe tenerla por presentada y si advierte que los errores son de contenido, lo propio es que le brinde la oportunidad al contribuyente de defenderse de los errores de contenido que se le imputan.

En el caso concreto, como se puede apreciar, en los actos administrativos demandados, la DIAN acepta que, efectivamente, recibió los formatos 1001, 1003, 1005, 1008, 1009 y 1011. Pero, el acto también da cuenta de que la información de los formatos 1002, 1006 y 1007 presentaban errores que no fueron subsanados por la contribuyente.

La Sala aprecia que en los folios 128, 129 y 130 aparece la información reportada y, precisamente, se deja la constancia, a mano alzada, en la copia impresa que los formatos 1002, 1006 y 1007 presentaban “error”(21).

Las circunstancias de hecho precisadas permiten inferir que la demandante sí entregó la información y, pese a que la Administración de impuestos afirmó en los actos demandados que la información reportada en los formatos 1002, 1006 y 1007 se presentó con errores, esa no es una razón para dar por no presentada la información.

Es preciso señalar que el supuesto de hecho que condujo a la expedición de los actos administrativos demandados es la omisión en el envío de la información dentro del plazo establecido para ello, que claramente difiere del envío de información con errores a que se refiere la entidad demandada.

Para la Sala(22), si bien la omisión en el suministro de información, y la entrega de información errada tienen su origen en el trámite administrativo dispuesto para la sanción por no enviar información, se trata de hechos diferentes que exigen la expedición de un pliego de cargos aparte, que le garantice al presunto infractor el ejercicio del derecho de defensa.

Esto, porque siendo el fundamento del pliego de cargos la omisión en la entrega de la información, la Administración no puede, posteriormente, aducir que en la información presentada se configura un hecho sancionable distinto, pues ello sí equivaldría a impedirle ejercer su derecho a la defensa, ante nuevos cuestionamientos.

Al respecto, la Sala señaló(23):

“…es de anotar que el hecho de que al haberse subsanado la omisión, esto es, haberse suministrado la información, la DIAN detectara que supuestamente dicha información presentaba errores no impide al actor acogerse al beneficio de la reducción de la sanción al 20% de la que se le impuso, como lo consideró el a quo. Ello, por cuanto, de una parte, se insiste, subsanó la omisión, y, de otra, los supuestos errores en la información darían lugar a la existencia de una infracción sancionable distinta, respecto de la cual debe la DIAN formular pliego de cargos para garantizar el derecho de defensa del demandante” (Todo se subraya).

En esa medida, como la información fue suministrada por la contribuyente tardíamente, después de que la Administración le notificó el pliego de cargos, es decir, cuando la actuación administrativa estaba iniciando, en aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, así como de los principios de justicia y equidad en la cuantificación de la sanción, y teniendo en cuenta que la demandante reportó extemporáneamente la información requerida por la DIAN con ocasión de la expedición del pliego de cargos, resulta procedente graduar la sanción aplicando la tarifa del 1% sobre la base determinada por la Administración, así:

Artículo Res 7935 de 2009FormatoNombre formatoValor (Pesos)
Artículo 4º1001Información de pagos o abonos en cuentas6.355.276.000
Artículo 5º1002Información de retenciones en la fuente practicadas9.197.000
Artículo 6º1003Información de retenciones en la fuente que le practicaron24.587.000
Artículo 9º1005Información del impuesto sobre las ventas descontables y el generado209.202.000
Artículo 9º1006Información del impuesto sobre las ventas descontables y el generado231.658.000
Artículo 8º1007Información de los ingresos recibidos en el año 20096.479.077.000
Artículo 111008Información de los deudores de créditos activos a 31 de diciembre de 2009686.649.000
Artículo 101009Información del saldo de los pasivos a 31 de diciembre de 2009915.647.000
Artículo 3º1010Información de socios y accionistas0
Artículo 121011Información de las declaraciones tributarias439.933.000
  Total informado15.351.226.000
  Porcentaje de la sanción1%
  Total sanción153.512.000

De otra parte, la Sala considera pertinente precisar que el artículo 651 del ET. prevé que la sanción se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada, si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción, o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si se subsana dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de notificación de la sanción, pero la norma dispone que, en uno y otro caso “se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma”.

La normativa condiciona el derecho al beneficio y para ello exige algunos requisitos, a saber: i) memorial de aceptación de la sanción reducida y con este, ii) acreditar que subsanó la omisión que dio origen a la sanción y iii) acreditar el pago o el acuerdo de pago de la sanción reducida.

En el presente asunto, si bien la demandante suministró la información antes de la notificación del acto sancionatorio, no cumplió los demás requisitos exigidos para reducir la sanción al 10%, toda vez que no acreditó el pago ni que hubiera celebrado acuerdo de pago por el valor de la ‘sanción reducida’, ni presentó memorial acogiéndose al beneficio, por lo que la Sala concluye que el contribuyente no reunió los requisitos señalados en el artículo 651 del E.T. para acceder a reducir la sanción al 10% del valor de la inicialmente determinado por la Administración.

Conforme con lo expuesto, el cargo del recurso de apelación que propuso la DIAN prospera parcialmente.

3.5. De la condena en costas.

La Sala advierte que en el recurso de apelación la DIAN no dijo nada en concreto respecto de la condena en costas que le fue impuesta en la sentencia de primera instancia. Sin embargo, como la pretensión del recurso de apelación prosperó y debe revocarse la sentencia para declarar la nulidad parcial de los actos demandados, es pertinente hacer las siguientes precisiones:

El artículo 188 del CPACA consagra:

“Condena en Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La normativa aplicable a los asuntos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en materia de costas, establece la regla, según la cual, en la sentencia, el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos de interés público. Además, señala que la liquidación y ejecución se regirán por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

La Ley 1564 de 2012 [C.G.P], en el artículo 365, señala las reglas para su determinación, así:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

“Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

“3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

“4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

“6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

“9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción” (Subraya la Sala).

En el presente asunto, se está ante la circunstancia prevista en el numeral 4, dado que el Tribunal anuló en su totalidad los actos demandados y, al resolver el recurso de apelación, esta Sección revocará esa decisión, para, en su lugar, acceder parcialmente a la pretensión de nulidad. Por lo tanto, conforme con la norma citada, en principio, el juez puede condenar parcialmente a pagar las costas de la instancia a la parte vencida. Sin embargo, esa circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la que solo habrá condena en costas cuando aparezcan causadas en el expediente y, siempre que estén probadas. En el caso concreto no aparece ningún elemento de prueba que justifique la imposición de las costas solicitadas. En consecuencia, no existe fundamento para su imposición.

Por todo lo anterior, la Sala modificará lo decidido por el Tribunal, que declaró la nulidad de la Resolución Sanción 232412011000117 del 17 de noviembre de 2011 y su confirmatoria la Resolución 900.262 del 13 de noviembre de 2012, para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos acusados y graduar la sanción impuesta a la demandante en el 1%. Además, revocará la condena en costas impuesta a la DIAN, porque no se encontró probada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Distribuidora de Lácteos y Cárnicos Sincelejo Limitada contra la UAE. DIAN. En su lugar,

2. DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones Nº 2324120110000117 de fecha 17 de noviembre de 2011 y Nº 900.262 del 13 de noviembre de 2012, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Sincelejo, mediante las que se impuso sanción por no suministrar información exógena del año 2009 a la Distribuidora de Lácteos y Cárnicos Sincelejo Ltda., por la suma de $ 356.445.000.

3. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la Distribuidora de Lácteos y Cárnicos Sincelejo Ltda. debe pagar la suma de ciento cincuenta y tres millones quinientos doce mil doscientos sesenta pesos ($ 153.512.000) por concepto de sanción tributaria, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

4. NO SE CONDENA EN COSTAS por no encontrarse justificada su imposición.

5. RECONÓCESE personería a la abogada Miryam Rojas Corredor para actuar como apoderada de la DIAN, en los términos del poder conferido a folio 389 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

5 La Sala reitera la posición fijada en, entre otras, las sentencias del 22 de septiembre de 2016 (expediente 13001-23-31-000-2011-00721-01), del 3 de agosto de 2016 (expediente 13001-23-31-000-2009-00087-01) y del 15 de septiembre de 2016 (expediente 54001-23-31-000-2007-00349-01)

6 En ese sentido, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia del 16 octubre de 2014. Radicación: 25000-23-27-000-2011-00089-01 (19611). Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Como Vocera Del Fideicomiso Lote Montoya. Demandado: Distrito Capital De Bogotá.

7 Se reiteran las sentencias del 30 de agosto de 2007, MP Héctor J. Romero Díaz. Exp.15542; del 5 de febrero de 2015, Exp. 20441, MP Martha Teresa Briceño de Valencia; del 29 de septiembre de 2015, Exp. 20440, MP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 26 de mayo de 2016 MP Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 20479; 1° de junio de 2016, MP Jorge Octavio Ramírez Ramírez Exp. 21128. del 20 de septiembre de 2017, Expediente 21878, M.P., Dr. Milton Chaves.

8 Modificado por el artículo 139 de la Ley 1607 de 2012.

9 Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006. El texto con los valores reajustados es el siguiente: Una multa hasta de 15.000 UVT.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. MP Héctor J. Romero Díaz. Sentencia del 30 de agosto de 2007. Radicación: 080012331000200001446 01 (15542).

11 Sentencias de 20 de abril del 2001, exp. 11658, 20 de febrero y 4 de abril del 2003, exps. 12736 y 12897, 15 de junio del 2006, exp. 2003-00453-01, 26 de marzo del 2009, exp. 16169, 24 de octubre de 2013, exp. 19454 y 26 de marzo de 2015, exp. 20219.

12 Sentencia del 26 de marzo del 2009, exp. 16169.

13 Folios 134 y 135.

14 Folio 133 anverso

15 Folio 128.

16 Folios 128 a 130.

17 Folios 148 a 157.

18 Folios 196 a 202.

19 207 a 216.

20 Folios 225 a 232.

21 Folios 128 a 130.

22 En el mismo sentido, esta Sala se pronunció en la sentencia del 13 de agosto de 2015. Exp. Nº 20532. Demandante: Rosero Rodríguez y Cía. Limitada en Liquidación. M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

23 Sentencia 20344 del 6 de noviembre de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.