Sentencia 2013-00071/20782 de junio 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 050012333000201300071 01

Nº Interno: 20782

Consejera Ponente (E):

Dr. Stella Jeannette Carvajal Basto

Demandante: General Médica de Colombia S.A - Gemedco S.A

Demandado: UAE DIAN

Régimen: Ley 1437

Tema: Tributos aduaneros

Bogotá, D.C., veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala debe decidir sobre la nulidad de la Liquidación Oficial de Corrección 1 90 201 236 408 del 24 de enero de 2012, mediante la que la DIAN modificó la declaración del importación 07566270006442 del 29 de abril de 2011, presentada por General Médica de Colombia S.A, y de la Resolución 190201236408 de mayo de 2012, que la confirmó.

En concreto, la Sala debe analizar si la demandante tenía derecho a la exención arancelaria prevista en el literal b) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992, de acuerdo con el literal b) del artículo 2º del Decreto 1659 de 1964.

Para el efecto, la Sala hará una referencia general al régimen de importación de licencia previa y a la exención arancelaria prevista en el literal b) del artículo 2º del Decreto 255 de 1992. En ese contexto, analizará el caso concreto.

3.1. Del régimen de importación de licencia previa

La Sala ha señalado que en Colombia pueden realizarse importaciones bajo dos regímenes: i) el de libre importación y ii) de licencia previa. El régimen de licencia previa hace referencia a la importación de bienes que por sus características pueden tener un impacto negativo en la economía o porque representan algún tipo de riesgo en el orden público, la salubridad, entre otros, o por lo que se requiere realizar sobre ellas un control(1).

Que, por tal motivo, el ordenamiento jurídico somete esta clase de bienes a que previamente obtengan una licencia de importación que autorice su ingreso al territorio colombiano. Que, por su parte, el régimen de libre importación abarca todos los bienes que pueden ser introducidos al país sin restricción y que solo requieren del registro de importación.

El artículo 3º del Decreto 3808 de 2006(2), «Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con las solicitudes de registro y licencia de importación», establece que la licencia previa será obligatoria, entre otros eventos, en las importaciones en las que se solicite exención de gravámenes arancelarios, como la que convoca la presente controversia.

De igual forma, el artículo 8º del Decreto 3808 de 2006 establece que el Comité de Importaciones es el órgano del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo responsable de administrar y aplicar el régimen de licencia previa.

Las funciones del Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo están previstas en la Resolución 615 de 2005, en los siguientes términos:

“ART. 3º—El Comité de Importaciones laborará y despachará ordinaria y permanentemente con la participación de los dos empleados públicos del nivel asesor de dedicación exclusiva, los cuales ejercerán las siguientes funciones:

a) Analizar las solicitudes de importación del régimen de licencia previa y decidir sobre su viabilidad, pudiendo aprobarlas total o parcialmente, aplazarlas o improbarlas;

b) Evaluar y decidir sobre las solicitudes de modificación a licencias de importación aprobadas y a registros de importación, cuando a ello hubiere lugar;

c) Formular recomendaciones relacionadas con los regímenes de importación que se deban adoptar para el buen manejo y ejecución de las políticas del gobierno en materia de importaciones, conforme con las competencias asignadas al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por medio del Decreto-Ley 210 de 2003;

d) Resolver las consultas y las solicitudes que en ejercicio del derecho de petición formulen los usuarios del Régimen de Licencia Previa;

e) Las demás inherentes a su naturaleza.

3.2. De la exención arancelaria prevista en el literal b) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992

El artículo 8º del Decreto 255 de 1992, «Por el cual se introducen algunas modificaciones en el arancel de aduanas», derogó las exenciones de gravámenes arancelarios hasta entonces vigentes, en los siguientes términos:

“ART. 8º—Salvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado.

No obstante lo anterior, el artículo 9º ibídem señaló que continuaban exentas de gravámenes arancelarios algunas importaciones, entre estas las destinadas a la salud y a la educación, así:

“ART. 9º—Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior y por consiguiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señaladas en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones las siguientes importaciones:

(...)

b) Las destinadas a la salud o educación que de conformidad con las normas vigentes sobre exenciones, efectúen las personas beneficiarias de las mismas;

(...)

De esa forma, la exención arancelaria prevista en el literal b) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992 está sujeta a tres condiciones, a saber: i) que se trate de importaciones con destino a la salud o la educación; ii) que sean realizadas por los beneficiarios de esas importaciones y iii) que se cumplan las condiciones legales previstas para esa importación.

De lo anterior se deprende que no todas las importaciones con destino a los sectores de la salud o la educación, por ese solo hecho, están exentas del pago de gravámenes arancelarios pues para acceder a ese beneficio, debe estar acreditado el presupuesto personal o subjetivo previsto en la norma —la importación deber ser realizada por el beneficiario de esta—, además del cumplimiento de las exigencias particulares previstas en la regulación que sea aplicada a cada caso concreto.

Por su parte, el Decreto 1659 de 1964, «Por el cual se reglamentan las exenciones de derechos aduaneros de importación para el sector privado», al que se remite el Decreto 255 de 1992, —por ser una norma vigente sobre una exención— establece:

“ART. 2º—Estarán exentos de derechos de aduana de importación:

(...)

b. Las drogas, vacunas, los sueros, instrumentos y elementos para diagnósticos y tratamientos médicos, odontológicos y hospitalarios, que importen para su uso exclusivo la Cruz Roja Nacional y las fundaciones o asociaciones dedicadas exclusivamente a la beneficencia o a la asistencia social, previo concepto favorable que, en cada caso, expida el Ministerio de Salud sobre la necesidad de la importación.

La exención arancelaria del literal b) del artículo 2º del Decreto 1659 de 1964, a su vez, está condicionada al cumplimiento de las siguientes presupuestos: i) que se trate de la importación de uno de los bienes enlistados en la norma; ii) que la importación sea efectuada la Cruz Roja o por las fundaciones y asociaciones dedicadas a la beneficencia y asistencia social y iii) que exista concepto favorable del Ministerio de Salud sobre la necesidad de la importación.

3.3. Del concepto favorable del Ministerio de Salud

Sea lo primero precisar que la exención a que alude el Decreto 1659 de 1964 se concibió bajo la consideración de que para la época de expedición de ese decreto, el servicio de salud era una actividad eminentemente asistencial, de beneficencia o de «caridad»(3).

Es por eso que el Ministerio de Salud cumplía la función de verificar la necesidad que tenían las instituciones que prestaban el servicio de salud de manera asistencial de importar equipos e insumos médicos para el efectivo cumplimiento de su labor.

Dado que en la actualidad ese régimen asistencial se reemplazó por los conceptos modernos de seguridad y protección social, con fundamento en los que, el servicio de salud puede ser prestado por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley y, en todo caso, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, pero, así mismo, en un marco de libre mercado y de la libre empresa, es lo común que en la actualidad el servicio de salud se preste por instituciones privadas con fines de lucro.

En ese contexto, y dado que las exenciones de tributos en general, y de tributos aduaneros en particular, deben ser interpretadas con carácter restrictivo, para la Sala no puede interpretarse que en el actual esquema de prestación de servicios de salud, la exención puede hacerse extensiva a personas jurídicas que persigan fines de lucro, pues la exención se concibió para aquellos sujetos que no tuvieran ese ánimo.

Por lo anterior, para la Sala resulta irrelevante establecer si se requiere que el Ministerio de Salud o la entidad que haga sus veces conceptúe favorablemente por la importación de los bienes a que alude el literal b) del artículo 2º del Decreto 1659 de 1964, cuando esas importaciones las efectúan personas jurídicas que desarrollan la actividad con fines de lucro.

En ese contexto, se procede a analizar el caso concreto.

3.4. El caso concreto

3.4.1. Hechos probados

Para resolver el caso concreto son relevantes los siguientes hechos.

— General Médica de Colombia S.A es una sociedad mercantil cuyo objeto social principal es «la importación, exportación, comercialización, distribución y/o comercialización de toda clase de dispositivos y equipos médicos, biomédicos y otros de uso hospitalario e industrial, sus partes, accesorios, repuestos, así como sustancias activas, productos farmacéuticos para uso humano y/o veterinario, equipos de esterilización, irradiadores industriales, lavadoras, selladoras, películas, papel, productos destinados a la dotación de hospitales, clínicas centros de salud, etc., y, en general, equipos y dispositivos y bienes destinados al sector de la salud o para uso industrial»(4).

— El 20 de abril de 2011, el Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió la Licencia 207777112-12042011, al amparo del régimen importación de licencia previa, para la importación de una mercancía descrita como un «equipo médico marca General Electric , Modelo Sigma HDXT 1.T»(5).

— El 29 de abril de 2011, a través de la Agencia de Aduanas DLI S.A Nivel 2, General Médica de Colombia S.A presentó la declaración de importación 07566270006442, para la importación de la mercancía referida en el numeral anterior, en la que registró(6):

 Liquidación privada
Arancel $-
IVA $ 261.470.000
Sanción $-
Total $ 261.470.000

— El 18 de mayo de 2011, en respuesta a una petición formulada por Gemedco en el sentido de certificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1659 de 1964 para acceder a la exención arancelaria aprobada mediante la licencia de importación 207777112-12042011, el Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, señaló(7):

Por lo anterior, el Comité en el proceso de revisión de las licencias de importación verifica el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, entre ellas las que corresponden a determinar la procedencia de aprobar o no las exenciones arancelarias cuando la misma es solicitada. En el caso de las exenciones arancelarias establecidas en el Decreto 255 de 1992, artículo 9º, literal b, para el sector de la salud verifica el objeto social del importador, la inexistencia de producción nacional y que estas correspondan a drogas, sueros, vacunas y elementos para tratamientos médicos, odontológicos y de laboratorio. Así mismo verifica el cumplimiento de los vistos buenos a que haya lugar.

Para el caso concreto de la licencia radicada con el número 207777112-12042011, esta fue aprobada sin contar con el visto bueno del Ministerio de la Protección Social, pero contó con el visto bueno del Invima, entidad adscrita al Ministerio que ejerce la inspección, vigilancia y control de carácter técnico-científico en los asuntos de su competencia.

Cabe destacar que ante las recientes inquietudes que se han presentado con relación a la aplicación de la exención establecida en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1659 de 1964, y sobre el concepto que debe expedir el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social, el Comité de importaciones efectuó consulta a la Oficina Jurídica del ministerio de la Protección Social, respecto de la necesidad de obtener el visto bueno expedido por el citado Ministerio para las operaciones que cuentan con el visto bueno del Invima, quien indicó que si bien el Decreto 1659 de 1964 establece que se requiere concepto favorable sobre la necesidad de la importación de dichos bienes, por parte del Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, también lo es que esta función no se encuentra consignada en el Decreto 205 de 2003 por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social, lo que conduciría a concluir que esta Entidad no expide la certificación mencionada para obtener la excepción (sic) arancelaria.

Igualmente señaló que: “con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la posterior creación del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos —Invima— como establecimiento público adscrito a este Ministerio, muchas de las competencias asignadas a este, fueron asumidas por la nueva institución, particularmente en el tema objeto de consulta se lee en el numeral 23 del artículo 4º del Decreto 1290 de 1994:

“ART. 4º—Funciones. En cumplimiento de sus objetivos el Invima realizará las siguientes funciones:

(…)

23. Otorgar visto bueno sanitario a la importación y exportación de los productos de su competencia, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas vigentes”.

Concluyen señalando que de la norma transcrita se evidencia que la importación de los bienes enumerados anteriormente requerirán del registro sanitario que expida el Invima, sin que se requiera ninguna actuación por parte del Ministerio de la Protección Social”.

— El 25 de octubre de 2011, mediante el Requerimiento Especial Aduanero 1902384192503, la DIAN propuso modificar la declaración antes referida en los siguientes términos(8):

 Liquidación privadaLiquidación oficialMayor Valor
Arancel $- $ 81.709.252 $ 81.709.252
IVA $ 261.470.000 $ 274.543.086 $ 13.073.086
Sanción $- $ 9.478.234 $ 9.478.234
Total $ 261.470.000 $ 365.730.572 $ 104.260.572

— El 24 de enero de 2012, mediante la Liquidación Oficial de Corrección 190201241063900, la DIAN modificó la declaración de importación 07566270006442 del 29 de abril de 2011, en los términos propuestos en el requerimiento especial(9).

— El 9 de mayo de 2012, mediante la Resolución 190201236408, la DIAN confirmó la Liquidación Oficial de Corrección 190201241063900 del 24 de enero de 2012(10).

3.4.2. Solución del caso

De los hechos narrados se advierte que la DIAN modificó la declaración de importación por que la demandante no aportó el concepto favorable sobre la necesidad de la importación, expedido por el Ministerio de la Protección Social y, además, porque la mercancía no fue importada por un beneficiario de la exención, esto es, una fundación o una asociación dedicada a la beneficencia.

Gemedco, entre tanto, alega que como parte de las funciones del Ministerio de la Protección Social, según lo previsto en el Decreto 205 de 2003, no está la de conceptuar sobre la necesidad de las importaciones, de tal manera que no puede condicionarse el beneficio a la acreditación de un requisito de imposible cumplimiento y que, en todo caso, esa exigencia se tenía por satisfecha con la expedición de la licencia de importación por parte del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y con el visto bueno del Invima.

La Sala observa que Gemedco de Colombia S.A no tiene derecho a la exención porque, según está probado, no se trata de una fundación o una asociación dedicada a la beneficencia sino de una sociedad comercial.

Adicionalmente, la casilla 91 —descripción de las mercancías— de la declaración de importación 07566270006442 presentada por la demandante el 29 de abril de 2011, señala:

Exención de derechos arancelarios de conformidad con el Decreto 255 DE 1992 art. 9º literal b para los bienes descritos en esta declaración de importación que serán de uso exclusivo del Instituto Nacional Cardio-Neuro-Vascular Cobric S.A con NIT 900.086.896-6 por ser una entidad privada al servicio de la salud.

De lo señalado en la declaración se advierte que la mercancía objeto de importación sería usada por un tercero, esto es, por un sujeto diferente al beneficiario de la importación, como lo exige el literal b) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992. Esa razón, se agrega para decir que no se satisfacen los presupuestos para acceder la exención arancelaria.

De ahí que, en cuanto a si la demandante debía aportar el concepto favorable del Ministerio de la Protección Social sobre la necesidad de la importación, la Sala precisa que ese requisito resulta irrelevante si se tiene en cuenta que la exención arancelaria, como se precisó, se concibió en favor de personas jurídicas que prestaran los servicios de salud de manera asistencial, y no con fines de lucro, como es el caso de la demandante.

Por lo expuesto, la licencia previa que otorgó el Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tiene la simple connotación de un acto de autorización de la importación. No puede entenderse como el acto que concede el beneficio de la exención arancelaria, puesto que ese derecho deviene de la ley, y como se precisó, en el caso concreto no se cumplen los requisitos para invocarlo.

Es por eso que el Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el oficio DCE-CIM-069 del 18 de mayo de 2011(11), no le expidió a la agencia de Aduanas DLI S.A.(12) ninguna certificación sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1659 de 1964. En ese oficio, el Comité de importaciones se limitó a precisar cuál era su competencia al momento de resolver solicitud de aprobación de licencias previas en los términos del Decreto 3803 de 2006, y a decir que la importación tramitada mediante licencia previa 20777112-12042011 contó con el visto bueno del Invima, que es la autoridad que se encarga de otorgar simple y llanamente el visto bueno sanitario a la importación.

Por lo expuesto, la Sala considera que la importación realizada mediante la declaración 07566270006442 del 29 de abril de 2011 no cumple con los presupuestos legales para acceder a la exención arancelaria prevista en el literal b) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992 y, por esa razón, los actos demandados, mediante los cuales se formuló liquidación oficial de tributos aduaneros se ajustan a derecho.

Por último, no se condena en costas —gastos o expensas del proceso y agencias del derecho—, en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 de la Ley 1437(13).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 9 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por General Médica de Colombia S.A contra la DIAN.

2. NO SE CONDENA EN COSTAS en la segunda instancia, por no encontrarse probadas.

3. RECONÓCESE personería para actuar en el proceso al abogado Augusto Fernando Rodríguez Rincón, como apoderado de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 3 de noviembre de 2011. Radicación: 11001-03-27-000-2009-00029-00 (17767).

2 ART. 3º—La licencia previa será obligatoria para los bienes incluidos en las listas correspondientes a dicho régimen por las entidades competentes, así como respecto de aquellos bienes objeto de licencia de importación no reembolsable en las condiciones establecidas en el presente decreto; aquellas en que se solicite exención de gravámenes arancelarios; las legalizaciones de acuerdo con las normas vigentes aduaneras; las que amparen mercancía usada, imperfecta, reparada, reconstruida, restaurada (refurbished), subestandar, remanufacturada, saldos de inventario; las que utilicen el sistema de licencia anual; las presentadas por las entidades oficiales con excepción de la gasolina, urea y demás combustibles. Las solicitudes de licencia previa de los bienes señalados en el parágrafo del artículo anterior, deberán cumplir además con el requisito, permiso o autorización establecido por la autoridad competente.

3 Acto Legislativo 1 de 1936. ART. 16.—La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar.
La ley determinará la forma como se preste la asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado.
Conforme con el artículo 1º del Decreto-Ley 3224 de 1963, la asistencia pública como función del Estado era entendida como la ayuda que este debe prestar para procurar el bienestar individual, familiar y colectivo, y mediante la prevención y la recuperación de la salud de quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, están incapacitados para trabajar”.
Sobre el particular, ver: [5 Régimen legal de Loterías, Rifas y Concursos, Federación de Loterías de Colombia ―Fedelco―, Ley 64 de 1923, Bogotá, PRAG, 1978, p.3]. Tomado de Leonardo Cañón Ortegón. Una visión Integral de la Seguridad Social. Universidad Externado de Colombia. Volumen I. 2ª edición actualizada. Bogotá, 2007.
“Por iniciativa privada vinieron apareciendo en el país las instituciones de utilidad común, conformadas por fundaciones o corporaciones sin ánimo de lucro, establecidas por particulares que destinan parte de sus bienes a un fin social o a unir esfuerzos para realizar actividades de beneficio social y cuya vigilancia ha estado a cargo del Estado.
Las instituciones de utilidad común estuvieron enmarcadas dentro del concepto de asistencia pública, regulado por el Estado conforme a la Ley 93 de 1938, y son todas aquellas entidades creadas por iniciativa privada y pública inicialmente, y solo las de origen privado con posterioridad a la reforma administrativa de 1968 [3 Álvaro Tafur G. Establecimientos públicos e instituciones de utilidad común, Bogotá, Ministerio de Salud Pública, 1969, pp.47 y ss.; Ley 93 de 1938 y Decreto-Ley 3130 de 1968], que destinan un patrimonio a una finalidad social sin ánimo de lucro y sobre las cuales el Estado ejerce control y vigilancia, con la finalidad de que sus bienes se mantengan y cumplan el objeto para el cual fueron establecidas [4 Numeral 19 artículo 120, y artículos 36 y 44 C.P. de 1986; numeral 26 artículo 189 y artículo 36 CPC].
De igual manera, a iniciativa de los departamentos y municipios se crearon las Juntas de Beneficencia, encargadas de recaudar recursos con destino a la financiación de las instituciones de asistencia pública y que ayudaron a la construcción y sostenimiento de establecimientos de beneficencia, en los cuales se atendía a personas con necesidades sociales.

4 Folio 3 del CP.

5 Folio 229 a 231 del CP.

6 Folio 87 del CP.

7 Folios 95 y 96 del CP.

8 Folios 75 al 86 del CP.

9 Folios 40 al 57 del CP.

10 Folios 5 al 14 del CP.

11 Folios 95 y 96 del expediente, citado en el acápite de los hechos.

12 Agente de aduanas de Gemedco, según consta en la declaración de importación 07566270006442 (folio 201 del expediente)

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia del 18 de mayo de 2017 .Radicado: 250002337000-2013-00035-01 (21302).