Sentencia 2013-00080 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 4700123310002013000801

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Fundación Misión Colombia

Acción de tutela

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver las impugnaciones que interpusieron la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y la reserva Los Ciruelos contra la sentencia del 11 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que amparó “el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan, a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso”.

I. Antecedentes

1. La petición de amparo.

La Fundación Misión Colombia, en calidad de agente oficioso de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta(1), interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, a fin de que se protejan los derechos fundamentales a la consulta previa, a la diversidad étnica, social, cultural, y religiosa, a la autonomía y al debido proceso.

Por consiguiente, solicitó que se deje sin efectos jurídicos la Resolución 631 del 3 de abril de 2009, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible otorgó licencia ambiental para que se lleve a cabo el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” en el Parque Nacional Tayrona.

Que, además, se ordene a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que suspenda las actividades relacionadas con la referida licencia y que adopte las medidas necesarias para garantizar la consulta previa ante las comunidades indígenas.

2. Hechos.

El tutelante sustentó el amparo de tutela en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

Que mediante Resolución 2 del 4 de enero de 1973, el Gobierno Nacional reconoció la relación ancestral, cultural y ceremonial entre el Parque Nacional Natural Tayrona y las comunidades indígenas.

Que dicho acto administrativo fue modificado por la Resolución 837 del 28 de agosto de 1995, por medio de la cual se precisó la delimitación “tradicional del territorio indígena y de protección judicial, conocida como línea negra”.

Que en las citadas resoluciones se incluyó como territorio “tradicional”, entre otros, el Parque Nacional Tayrona “conforme con la definición de los hitos 22 al 27”.

Que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 2164 de 1995, el Parque Nacional Natural Tayrona es considerado como el territorio tradicional y cultural de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, el cual debe ser respetado según el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT.

Que no obstante lo anterior, la oficina de consulta previa del Ministerio del Interior y Justicia expidió el oficio OFI108-322-DET-1000 del 10 de enero de 2008, en el que certificó que en el Parque Nacional del Tayrona no existen asentamientos de comunidades indígenas.

Que tal decisión favoreció a los promotores del proyecto ecoturístico “Los Ciruelos”, quienes atendiendo a lo expuesto en dicho oficio, entendieron que quedaban relevados de adelantar el trámite de la consulta previa a efectos de ejecutar su proyecto.

Que con base en el citado oficio, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, mediante la Resolución 631 del 3 de abril de 2009, otorgó la respectiva licencia ambiental al señor Julio Sánchez Sierra para que ejecutara el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos”, sin que se hubiese agotado el trámite de la consulta previa, lo cual desconoció los derechos fundamentales de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

Que posteriormente, la dirección de licencias ambientales del Ministerio del Interior, mediante Resolución 1405 del 19 de julio de 2010, autorizó la cesión de dicha licencia ambiental en favor de la empresa reserva Los Ciruelos, decisión que tampoco tuvo en cuenta los intereses de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada.

Que la omisión de adelantar el trámite de la consulta previa solo se hizo evidente cuando el Presidente de la República anunció la construcción de un hotel de siete estrellas (llamado SixSenses y diferente al proyecto ecoturístico Los Ciruelos) en el Parque Nacional Natural Tayrona.

Que ante tal situación, la dirección de consultas previas del Ministerio del Interior, mediante Resolución 671 del 21 de agosto de 2012, revocó una decisión mediante la cual había certificado que no existían comunidades indígenas en el Parque Tayrona y en la que también se decía que con la construcción no se afectaban los territorios de dicha zona. En consecuencia, conminó a los promotores del proyecto “SixSenses” a que realizaran el trámite de la consulta previa a efectos de lograr la expedición de la respectiva licencia ambiental, teniendo en cuenta que en las resoluciones 2 de 1973 y 837 de 1995, “se reconoce que el Parque Nacional Natural Tayrona es un territorio de especial protección cultural y ancestral en favor de las etnias indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta”.

Que no obstante haberse revocado la referida certificación, ocurre que aún está vigente la licencia ambiental contenida en la Resolución 631 de 2009, que se otorgó sin adelantarse el trámite de la consulta previa.

Que esa omisión constituye una evidente vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

3. Trámite de la solicitud.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Magdalena y, por auto del 22 de enero de 2013, se admitió y se ordenaron las notificaciones del caso (fl. 38).

Posteriormente, mediante auto del 28 de enero de 2013, se vinculó por tener interés en las resultas del proceso a la Unidad Nacional Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales y a la Procuraduría en Asuntos Agrarios y Ambientales del Magdalena (fls. 51-52). Así mismo se ordenó la práctica de pruebas.

4. Argumentos de defensa.

De la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA

Esta entidad puso de presente que la Fundación Misión Colombia no se encuentra legitimada para actuar en condición de agente oficioso de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, pues no cumple con los requisitos que para tal efecto prevé el Decreto 2591 de 1991 y sobre los cuales se ha pronunciado de forma reiterada la Corte Constitucional.

Que, además, la tutelante no identificó las comunidades indígenas de la Sierra Nevada que supuestamente resultarían afectadas con la ejecución de las obras.

Manifestó que, debido al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, este no es el mecanismo idóneo para controvertir el acto administrativo en cuestión, pues para tal efecto existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Que en el presente caso, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

Que, asimismo, no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que “no se mantienen los actos de ejecución de licencia ambiental por parte de su titular, por lo que no puede hablarse de una vulneración que permita la interposición de la presente tutela”.

Aunado a lo anterior, argumentó que la Resolución 631 del 3 de abril de 2009, modificada por la Resolución 1704 del 8 de septiembre de 2009 (expedida por la dirección de licencias, permisos y trámites ambientales del entonces Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) tuvo como sustento el concepto técnico 411 del 20 de marzo de 2009 que había emitido el equipo especializado de dicha dirección, así como el concepto técnico SUT007 del 27 de enero de 2009 de la subdirección técnica de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales.

También sostuvo que el trámite de la licencia ambiental se adelantó de conformidad con el procedimiento que prevé el Decreto 1220 de 2005, modificado por el Decreto 500 de 2006. Que uno de los requisitos que contemplan dichas disposiciones es la obtención del certificado del Ministerio del Interior y de Justicia sobre la existencia de comunidades indígenas y/o negras tradicionales en determinado territorio, el cual, en el caso particular, consta en el oficio OFI08-322-DET-1000 del 10 de enero de 2008, en el que se certificó que en la zona de ejecución del proyecto de Los Ciruelos “no se registraban comunidades indígenas”.

De igual forma, aclaró que mediante Resolución 65 del 9 de noviembre de 2011, esa entidad, como medida preventiva y ante el supuesto incumplimiento de las condiciones que contemplaba la respectiva licencia ambiental, suspendió ciertas actividades de ejecución del proyecto ecoturístico “Playa Los Ciruelos”, las cuales tenían por objeto la exploración de “aguas subterráneas en los pozos PZ1 y PZ”. Sin embargo, mediante Resolución 1111 del 27 de diciembre de 2012, levantó dicha medida provisional.

Que, entonces, es claro que la suspensión no recayó sobre la totalidad del proyecto, sino únicamente sobre la perforación de los referidos pozos.

Por último, resaltó que cuando fue inminente la reiniciación de actividades, mediante la Resolución 24 del 17 de enero de 2013, se ordenó la suspensión de la totalidad de las obras hasta que se determinara “el real y actual grado de representatividad del ecosistema de bosque seco tropical presente en el área de influencia directa e indirecta y (se establecieran) los daños inminentes e irreversibles que se causarían por la ejecución, así como sus efectos sobre los demás valores sobresalientes de fauna y flora del Parque Nacional Tayrona y sus objetivos de conservación”.

Que la adopción de tal medida también tuvo como propósito establecer si la ejecución del proyecto representa alguna afectación del derecho fundamental a la integridad cultural y a la consulta previa de las comunidades étnicas que habitan esa zona, “teniendo en cuenta que por el área de influencia discurre la demarcación ancestral de la línea negra”.

Que por tal razón, no puede predicarse vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela, pues el proyecto no se ha ejecutado.

De la reserva Los Ciruelos SAS

El representante legal de la sociedad reserva Los Ciruelos, mediante escrito que obra a folios 71 a 84 del expediente, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Que los hechos que sirven de sustento a la solicitud de tutela son meras apreciaciones subjetivas de las cuales no puede derivarse vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.

Que, asimismo, no se identificó los pueblos o comunidades indígenas presuntamente asentados en el área sobre la que se concedió la licencia ambiental. Tampoco se precisaron las razones por las que la Fundación Misión Colombia actúa en condición de agente oficioso de dichas comunidades.

Que es incorrecto y temerario sostener que era necesario agotar el requisito de la consulta previa respecto de las comunidades indígenas del Parque Tayrona, pues la zona específica del proyecto “no hace parte de los territorios ancestrales de dichas comunidades, tal como consta en el oficio OFI08-322-DET-1000 del 10 de enero de 2008 de la dirección de etnias del Ministerio del Interior”, el cual no fue desvirtuado por la actora.

Que en el presente caso existe otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de cuestionar los actos que concedieron la respectiva licencia ambiental.

Que si bien la tutela puede interponerse como mecanismo transitorio cuando exista un perjuicio irremediable, es lo cierto que este no se encuentra presente en el caso objeto de estudio.

Que la presente solicitud no cumple con el requisito de inmediatez, pues han transcurrido más de 4 años desde la expedición de la licencia ambiental y de la respectiva publicación de dicho acto en la gaceta ambiental. Que también debe tenerse en cuenta que la situación objeto de controversia ha sido de amplio conocimiento a nivel nacional a raíz de los artículos periodísticos que sobre el particular se han publicado desde el año 2011.

De los Parques Nacionales de Colombia

Esta entidad aclaró que en relación con los hechos materia de estudio ha intervenido en el trámite de “licenciamiento ambiental”, con la expedición de los siguientes conceptos:

“i) SUT-007 del 27 de enero de 2009 del grupo de evaluación de proyectos de la subdirección de Parques Nacionales Naturales; ii) SUT-49 del 26 de mayo de 2009 del grupo de evaluación ambiental de proyectos de la subdirección técnica; iii) 65 del 2 de diciembre de 2011 rendido por el Parque Nacional Tayrona con relación a la verificación del cumplimiento de la medida preventiva impuesta mediante Resolución 65 del 9 de noviembre de 2011, proferida por el ANLA; iv) 303 del 13 de julio de 2012 rendido por el subdirector de gestión de manejo de áreas protegidas, respecto a la representatividad del ecosistema de parques y especialmente para el Parque Nacional Tayrona del ecosistema bosque seco tropical; v) 20131000000361 del 9 de enero de 2013 donde la dirección de parques solicita al ANLA que se revise de fondo la licencia, evitando daños inadmisibles a los objetivos de conservación del Parque Nacional Natural Tayrona y vi) 2013000005331 del 17 de enero de 2013 complementando la información técnica y donde se reitera la solicitud de tomar medidas administrativas necesarias”.

Puso de presente que la dirección de etnias del Ministerio del Interior solicitó información acerca de la presencia de comunidades indígenas en la zona de ejecución del proyecto “Los Ciruelos”, ante lo cual el jefe del área de planeación respondió que en dicha zona “no se reportaba ninguna comunidad específica predominante”.

Manifestó que “dada la evolución jurisprudencial constitucional del derecho fundamental a la consulta previa, la misma (sic) no puede exigirse solo sobre la base de la existencia de un territorio colectivo debidamente titulado, ni incluso sobre la presencia de comunidades como lo prevé el Decreto 1320 de 2008 y el 2893 de 2011, sino que se exige indagar más allá, buscando incluso identificar comunidades que hagan uso regular del territorio, como es el uso tradicional y espiritual que hacen los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta en los territorios del Parque Nacional Natural Tayrona”.

Concepto del Ministerio Público en primera instancia

La procuradora delegada ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante concepto que obra a folios 313-317, solicitó que se tuvieran en cuenta las siguientes consideraciones:

Que dentro “de los linderos del Parque Tayrona se encuentran los hitos periféricos del sistema de sitios sagrados de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (línea negra), los cuales una vez efectuado el análisis geográfico, cartográfico y espacial por parte de la dirección de consulta previa, se evidencia que están localizados dentro de la jurisdicción del referido parque”. Que tales hitos periféricos de la “línea negra” se encuentran contenidos en la Resolución 837 de 1995 del Ministerio del Interior.

Que según las declaraciones de las comunidades indígenas es claro que si bien no existen asentamientos en la zona objeto de controversia, es lo cierto que la totalidad del Parque Tayrona es considerado como sagrado. Es decir, se trata de todo el territorio que desde antaño ha pertenecido a sus ancestros, del cual “ellos se proveen del material necesario para cuidar la misma tierra”.

Que de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política y con los artículos 23 y 24 del Decreto 262 de 2002, es necesario que se exhorte al Ministerio del Interior (dirección de consulta previa) y a la Autoridad de Licencias Ambientales, ANLA, para que cumplan oportunamente las funciones que la ley y la Constitución les han asignado y, en consecuencia, impidan el menoscabo o la vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas establecidas en el área de influencia del proyecto turístico.

Que es prioritario que desde el inicio del procedimiento para obtener una licencia ambiental, se determine con claridad si se necesita o no la realización de una consulta previa.

Que también es imperioso que el acto administrativo mediante el cual se otorga la licencia ambiental, en primer lugar, identifique el impacto que genera la ejecución del proyecto y, a renglón seguido, establezca las medidas que pueden mitigar tal impacto, todo lo anterior con el propósito de evitar decisiones que, en últimas, afecten que la diversidad étnica, social, cultural y religiosa de la comunidad indígena.

Que en el caso objeto de estudio, debe ordenarse a las autoridades competentes que, dentro de un plazo determinado, “adelante[n] un proceso de consulta con las autoridades de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada, con el fin de establecer la afectación que estos proyectos pueden causar en su integridad cultural, social y económica”.

5. Sentencia impugnada.

La sentencia recurrida, como se dijo, tuteló “el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan, a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso”.

En consecuencia, dispuso lo siguiente:

“(...)

2. ORDENAR a la sociedad Reserva Los Ciruelos SAS suspender las actividades de desarrollo del proyecto ecoturístico Los Ciruelos que se adelantan en virtud de la licencia ambiental conferida mediante la Resolución 631 de fecha 3 de abril de 2009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible.

3. ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible - Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que con la participación de la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior y de la sociedad Reserva Los Ciruelos SAS, que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia den inicio al proceso de consulta previa con los representantes de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, en orden a establecer la afectación que el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades.

Una vez se lleve a cabo la consulta, ORDENAR a estas autoridades y a la Sociedad accionada dar cumplimiento al acuerdo realizado con las comunidades indígenas.

Este proceso deberá completarse en un periodo de noventa (90) días hábiles contados a partir del inicio del proceso de consulta, prorrogable, por solicitud de las partes, de conformidad con las normas vigentes y deberá hacerse participe a la Gobernación del Magdalena y a la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

4. CONMINAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que brinden su apoyo y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta providencia y que vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Para el anterior efecto, por la secretaría general de esta corporación ofíciese a las entidades referenciadas

La Defensoría del Pueblo regional Magdalena deberá remitir a esta corporación, sendos informes relacionados con el avance de las órdenes aquí impartidas, cada mes contados a partir de la notificación de esta providencia.

5. EXHORTAR a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior para que, en ejercicio de la función que le asignó el Decreto 2893 del 2011 en relación con la determinación de las directrices, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta previa, les aclare a las empresas interesadas en desarrollar cualquier acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir o tenga la potencialidad de afectar territorios habitados por comunidades étnicas y a las entidades estatales responsables de autorizarlos sobre la obligatoriedad de agotar dicho proceso, en los términos ampliamente precisados por la jurisprudencia constitucional.

6. PREVENIR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, para que, en el futuro, se abstenga de entregar licencias ambientales, de construcción y, en general, de adoptar cualquier medida administrativa que intervenga sobre los territorios habitados por comunidades indígenas, sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones precisadas en esta providencia”.

Entre los motivos principales de esa decisión, se encuentran los siguientes:

Que de acuerdo con la Sentencia T-380 de 1993, es procedente la representación de las comunidades indígenas a través de la agencia oficiosa por parte de las organizaciones que se hayan creado para la defensa de dichos pueblos. Que, por tal razón, es aceptable intervención que en el presente caso adelanta la Fundación Misión Colombia en nombre de la comunidad indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta, pues dentro de sus objetivos, entre otros, se encuentra la difusión y promoción de la cultura indígena, así como la protección de su territorio.

Que en el sub examine la Fundación Misión Colombia manifestó expresamente que actuaba en tal condición e identificó claramente la comunidad por la que intercedía. Además, de acuerdo con la postura de la Corte Constitucional, las condiciones de aislamiento geográfico, postración económica y diversidad cultural de las comunidades indígenas justifican la imposibilidad de ejercer su propia defensa.

Que por otra parte, la solicitud de tutela cumple con el requisito de inmediatez, pues “la situación humanitaria y de graves violaciones a los derechos humanos que viven los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta no ha desaparecido por el simple paso del tiempo. Que la misma Corte Constitucional reconoció a los Wiwas, Arhuacos, Kankuamos, Koguies y Wayús como pueblos en peligro de exterminio y desaparición, lo que confirma los informes de riesgo de desplazamiento expedidos por la defensoría del pueblo durante el año 2009”.

Que según la Corte Constitucional la acción de tutela es procedente para garantizar el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, independientemente de que se controvierta un acto administrativo cuyo control corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, “la consulta previa es una forma de participación que materializa el derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas e incluso su derecho a la supervivencia como grupo diferenciado”, lo que, en últimas, constituye un derecho fundamental susceptible de protegerse en sede de tutela.

Que entonces, “los actos administrativos que preceden el desarrollo de un proyecto de infraestructura, como la respectiva licencia ambiental, así como la ejecución misma del proyecto (incluyendo las concesiones), deben ser consultado previamente a las comunidades étnicas, no solo cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las comunidades, sino también cuando se planea realizarlos en territorios de usos ancestrales y donde las comunidades desarrollan prácticas tradicionales”.

Que de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1320 de 1998, la consulta previa no solo debe realizarse cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras, sino también cuando la actividad se vaya a desarrollar en zonas tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras.

Que por tal razón, “no basta con que el certificado del Ministerio del Interior y de Justicia sobre comunidades indígenas y/o negras tradicionales señale si existen resguardos o asentamientos en el lugar de ejecución del proyecto, pues el artículo 3º del Decreto 1320 de 1998 prevé que le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica”.

Que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente (inspecciones judiciales y testimonios), se evidencia que el proyecto de “Los Ciruelos” se pretende ejecutar en el Parque Tayrona en zonas donde existen “sitios sagrados para las comunidades indígenas”. Que, asimismo, en dicho territorio “se observ[aron] vestigios de lo que podrían ser cementerios indígenas”.

Que si bien en el lugar de ejecución del proyecto no se encuentran asentadas comunidades indígenas, lo cierto es que dicho terreno se encuentra dentro de la “línea negra”, ubicado “precisamente entre dos hitos reconocidos como sagrados para los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta” y las obras afectan de manera directa a los pueblos indígenas Kogui, Sánha, Kankuama e Ika, pues dicha zona “representa valores culturales para [esos] pueblos indígenas”.

Que de acuerdo con lo anterior, es claro que en el caso sub examine debió adelantarse la consulta previa ante las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, toda vez que el lugar del desarrollo del proyecto se encuentra ubicado entre dos hitos que son reconocidos como sagrados. Sin embargo, tal consulta previa nunca se realizó.

Que por ende, existió vulneración del derecho a la consulta previa como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan, a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa, a la autonomía y al debido proceso de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

6. Las impugnaciones.

6.1. De la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

El apoderado de esta entidad impugnó la decisión de primera instancia. En síntesis, puso de presente que, mediante Resolución 24 del 17 de enero de 2013, suspendió la totalidad de las obras y actividades del proyecto ecoturístico Los Ciruelos.

Que, además, en el parágrafo segundo de dicha resolución dispuso que “Parques Nacionales coordinará su gestión con el Ministerio del Interior, con el fin de establecer si la ejecución del proyecto, representaría alguna afectación sobre el derecho fundamental a la integridad cultural y a la consulta previa de las comunidades étnicas teniendo en cuenta que por área de influencia del mismo discurre la línea negra”.

Que, entonces, es claro que antes de la decisión del tribunal dicha autoridad ya se había pronunciado sobre la suspensión de la ejecución del proyecto, lo cual no se tuvo en cuenta por parte del a quo.

Que la orden de iniciar el respectivo proceso de consulta previa debe dirigirse a la dirección de consulta del Ministerio del Interior, para que según lo previsto en el Decreto 2893 de 2011 se fijen las directrices, protocolos y herramientas para la realización de dicha consulta.

Por último, dio a entender que era innecesaria la prevención que se hace en el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo impugnado, pues la ANLA “ha venido cumpliendo los mandatos legales y constitucionales, para que los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normativa ambiental (sic), de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible del país”.

6.2. De la Sociedad Reserva Los Ciruelos SAS.

El apoderado de esta sociedad puso de presente que si bien no cuestionaba la exigencia del trámite de consulta previa, es lo cierto que, si existió omisión, esta es atribuible “a las entidades ante las cuales acudieron para obtener la [respectiva] licencia ambiental, esto es, el Ministerio del Interior”.

Manifestó que el a quo realizó un análisis probatorio deficiente respecto de la definición de la “línea negra”, “pues ignoró por completo las pruebas que adujo ese extremo procesal y que hubieran podido demostrar cómo no hay claridad sobre la delimitación de la línea negra”.

Que por tal razón, era necesario que se conmine al Ministerio del Interior a que defina, “clara e inequívocamente, cuál es la línea negra que delimita el territorio ancestral de las comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta, y los alcances que tiene dicha previsión”.

A juicio del recurrente, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, no existe una definición precisa de la “línea negra” a la que hacen referencia las resoluciones 2 del 4 de enero de 1973 y 837 de 1995, proferidas por el Ministerio del Interior.

Que, de conformidad con el mapa que obra a folio 18 del documento denominado “Propuesta conjunta de los pueblos indígenas IKU, Kágggaba, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, Yurpas de la Serranía del Perijá y Ette Ennaja de los departamentos del Cesar y Magdalena, elaborado por la Confederación Indígena Tayrona”, el área del proyecto ecoturístico Los Ciruelos está por fuera de la “línea negra”, la cual enmarca su territorio ancestral.

Que el tribunal no tuvo en cuenta que respecto de una de las declaraciones que se rindieron en el desarrollo de la inspección judicial y que sustentan la decisión de primera instancia, se puso de presente que “no constaba la calificación profesional del declarante (el biólogo José Castro) y su autoridad científica”, razón por la cual a las voces del artículo 227 del Código de Procedimiento Civil no debieron tenerse en cuenta.

Que, asimismo, el oficio que remitió el Ministerio del Interior, el cual también sirvió de sustento a la decisión del a quo, presenta evidentes inconsistencias, toda vez que:

“Según lo manifestado por el funcionario que sustanció el documento, el proyecto que mi mandante pretende desarrollar se encuentra en un perímetro triangular que inicia en el Pico Bolívar, se dirige a los hitos 26 y 27 y curiosamente se extiende hasta la línea de la costa, formando un triángulo que es ajeno a la geometría y al sentido común.

Este planteamiento no solo es absurdo e ilógico, sino también desconoce los precisos parámetros que la Resolución 837 de 1995 estableció para trazar la línea negra.

(...).

El texto citado es inequívoco en expresar que la línea negra se traza uniendo los hitos periféricos del sistema de sitios sagrados y no uniendo los hitos con la línea de costa, referente geográfico que no aparece consignado en ninguna parte de la Resolución 837 de 1995, donde claro es conforme se deduce la resolución citada, que la denominada línea negra representa la unión cosmogónica entre puntos o sitios geográficos considerados como sagrados por las comunidades indígenas de la sierra, que recoge los principios por ellos denominados como territorio ancestral, que no el reconocimiento de un territorio colectivo que por su naturaleza incluye e incorpora accidentes geográficos, como lo sugiere la interpretación que registra el Ministerio del Interior, que claramente se aparta de postulados previamente expresados sobre las materias, particularmente al momento de reconocer la referida línea, como un área que registra la unión literal y conceptual de puntos que representan sitios de interés cultural y religioso para las comunidades citadas.

Fue precisamente el derrotero fijado en el acto administrativo trascrito el que utilizó la Confederación Tayrona para elaborar su estudio y plantear el mapa que obra en el expediente, donde se observa que buena parte del territorio ancestral, no se extiende hasta la línea de la costa.

(...).

No existe claridad jurídica sobre el trazado de la línea negra ni los efectos jurídicos que dicha circunstancia acarrea, de tal suerte que se afecta los desarrollos que linda el territorio indígena ancestral y a las mismas comunidades”.

Posteriormente, mediante memorial que obra a folios 452 a 461, puso de presente que se han iniciado los trámites para adelantar el proceso de consulta previa ante las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y que incluso ya tuvo lugar la preconsulta con los representantes de dichas comunidades, la cual tuvo un costo de $ 51.000.000.

Que sin embargo, no se ha podido llegar a un acuerdo en relación con los costos que implica la realización de la consulta previa, pues, a su juicio, la suma que pide el representante legal de las comunidades indígenas ($ 452.000.000) correspondiente a una relación de gastos, es completamente desproporcionada. Más aún si se tiene en cuenta que no admiten que la sociedad Los Ciruelos “pueda contratar en forma directa algunos de los rubros relacionados con la logística”, sino que exigen que sean girados directamente a la comunidad.

Que entonces, es evidente que “los costos no se compadecen con el propósito del proyecto si se considera que se trata de impulsar en el país un modelo de desarrollo social nuevo, de ecoturismo sostenible, que consiste en organizar un turismo especializado organizado y controlado, que contribuirá a recuperar y preservar los ecosistemas de esta área que corresponde a aproximadamente 120 hectáreas del Parque Nacional Tayrona”.

Que teniendo en cuenta dichos costos el proyecto no sería sostenible financieramente, pues “para el momento en que se tramitó y obtuvo la licencia ambiental en los años 2009 y 2010, entre las cuales no se encontraba la celebración de la consulta previa en virtud de la certificación expedida por el Ministerio del Interior”.

Que debe tenerse en cuenta que la licencia ambiental contenida en la Resolución 631 del 3 de abril de 2009 fue suspendida por la Resolución 24 del 17 de enero de 2013, expedida por la ANLA y que, en consecuencia, se supeditó la continuación del proyecto a la realización de un nuevo estudio científico sobre sus impactos ambientales.

Así, lo lógico es que, en primer lugar, el Estado defina la viabilidad del proyecto y en seguida proceda con la consulta previa “para que las comunidades implicadas manifiesten su opinión sobre una posibilidad cierta y real de la ejecución del proyecto.

Que en otras palabras, “la posibilidad legal de continuar con el desarrollo del proyecto depende de un trámite administrativo distinto al procedimiento judicial que nos atañe”.

Con fundamento en estas razones, solicitó lo siguiente:

1. Se suspenda la orden impuesta en el numeral 3º de la sentencia de primera instancia, concerniente en concluir el proceso de consulta previa dentro de los 90 días hábiles siguientes a la notificación de [dicha providencia], hasta tanto ese despacho establezca:

Qué actor dentro de una consulta previa debe definir los costos asociados con el alcance y propósito del proyecto o si debe ser un asunto concertado entre las partes y dirimido por el Ministerio del Interior en caso de no hallar consenso.

Si el responsable de pagar la consulta está en la obligación de girar los recursos directamente a las comunidades o si por el contrario puede asumir en forma directa alguno de los costos, en especial los de logística de las reuniones, siempre que se cumpla con el propósito de la consulta y el derecho de participación de las comunidades.

Los parámetros objetivos de definición de costos de la consulta.

La responsabilidad patrimonial que radica en cabeza del Ministerio del Interior en la asunción de los costos de la consulta previa, dado que su obrar resultó en el desconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas.

2. En caso que ese despacho no acceda a la solicitud precedente, solicito que se suspenda la aludida orden hasta tanto no se resuelva, a través de acto administrativo ejecutoriado, el trámite de medida preventiva iniciado por la ANLA mediante Resolución 24 del 17 de enero de 2013, que obra en el expediente LAM 4267”.

II. Consideraciones de la Sala

La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque solo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

La Sala anticipa que modificará la sentencia de primera instancia.

Para efectos de sustentar esta decisión, a título de pedagogía jurídica, se ocupará de estudiar, en primer lugar, el contenido del derecho fundamental a la participación de las comunidades étnicas, la consulta previa como manifestación de este derecho y la importancia del territorio ancestral, para luego analizar las pruebas que obran en el expediente y resolver el caso concreto.

1. La protección constitucional de las comunidades étnicas y la consulta previa.

El derecho fundamental de los pueblos indígenas a la libre determinación tienen fundamento, entre otros, en los artículos 1º, 7º, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Constitución Política, en el Convenio 169 de la OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” y otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas adoptada en el 2007.

Como ha indicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la libre determinación comprende el derecho de las comunidades étnicas a “(...) determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos fines”(2). Así, la consagración de este derecho, junto con el de otros derechos de las comunidades étnicas, parte del reconocimiento del valor intrínseco de las comunidades étnicas como grupos diferenciados culturalmente.

Este derecho comprende al menos tres ámbitos de protección ligados a distintos factores de interacción, como son:

“En el ámbito externo, el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas exige reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que los afectan. Ese reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario en los términos previamente enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que determine la Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también externo, tiene que ver con la participación política de estas comunidades, en la esfera de representación nacional en el Congreso. Así, las comunidades indígenas tienen el derecho de participar en la circunscripción especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constitución (...).

Finalmente, existe un tercer ámbito de reconocimiento a la autonomía de estas comunidades que es de orden interno, y que está relacionado con las formas de autogobierno y de autodeterminación de las reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas. Ello supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (C.P., art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P., art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la Constitución y la ley. La autonomía política y jurídica, relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa así como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva”(3) (resaltado fuera de texto original).

En el primer ámbito, se encuentra entonces el derecho general de las comunidades étnicas a participar en la toma de cualquier decisión que pueda concernirles. Así, la participación se convierte en el vehículo que permite a las comunidades expresar los valores e intereses culturales que las diferencian de la cultura mayoritaria predominante, a fin de que sean tenidos en cuenta a la hora de adoptar decisiones que les conciernen y de esta forma cumplir el objetivo constitucional de proteger su integridad cultural(4).

Sobre el particular el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT establece que:

“ART. 6º-1.—Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

“a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

“b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan.

“c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin;

“2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

A su turno, el artículo 7º-1 del referido convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:

“(...) decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

Por su parte, el parágrafo del artículo 330 de la Constitución consagra que el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas en la toma de decisiones relacionadas con la explotación de los recursos naturales de sus territorios.

A partir de estas disposiciones, tanto la Corte Constitucional(5) como el Consejo de Estado(6) han admitido que las comunidades indígenas tienen un derecho fundamental a ser consultadas previamente sobre la adopción de las decisiones que puedan incidir sobre su autonomía o su identidad.

Incluso a partir de esa premisa, la Corte Constitucional consagró dos reglas básicas para la aplicación del proceso de consulta. La primera de ellas en el sentido de que dicho proceso no puede agotarse mediante una mera reunión de carácter informativo. Y la segunda, respecto de la efectiva participación se cumple garantizando lo siguiente:

“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.

De esta forma, queda claro, entonces, que el objetivo de participación activa y efectiva que persigue la Constitución Política solo se cumple cuando las comunidades étnicas son informadas de forma oportuna e integral sobre los proyectos que potencialmente pueden afectarlas, sobre la manera en que su ejecución puede interferir en los elementos constitutivos de su cohesión social, cultural, económica y política y cuando cuentan con el espacio para valorar libremente el proyecto y para pronunciarse sobre su viabilidad.

2. Tipos de decisiones que se deben consultar.

En un primer momento la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en una interpretación exegética de la norma, negó la viabilidad de la consulta previa respecto de medidas legislativas, restringiéndola únicamente a la adopción de medidas por parte de las autoridades administrativas(7). Sin embargo, tal perspectiva se replanteó en las sentencias C-418 de 2002, C-030 de 2008(8), C-461 de 2008 y C-175 de 2009, en las cuales se extendió la consulta previa en relación con proyectos legislativos.

Por ejemplo, en la referida Sentencia C-461 de 2008(9) se suspendió la ejecución de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales de la Ley 1157 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, que tuvieran la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta que se realizara la consulta previa.

Por su parte, la Sentencia C-175 de 2009(10) declaró inexequible la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el estatuto de desarrollo rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder”, con el argumento de que “al tratarse un régimen general y sistemático de materia de uso y aprovechamiento de los territorios rurales, cualquiera de sus disposiciones podría significar una afectación directa de las comunidades étnicas”(11).

A la par de esta evolución, con la Sentencia SU-383 de 2003(12) se hizo la primera referencia al ámbito de aplicación de la consulta previa frente a medidas administrativas distintas a la explotación de recursos naturales de los territorios indígenas. En esa oportunidad se aclaró que la referencia explícita a la consulta previa frente a la explotación de recursos naturales no podía entenderse como “la negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles(13), debido a que la consulta opera como una modalidad de participación de amplio espectro(14), orientada a salvaguardar la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas”.

En dicha providencia, se incorporó el criterio de “afectación directa” que, desde entonces, se ha aplicado para determinar la exigibilidad de la consulta en casos de tutela, a efectos de establecer qué situaciones se entienden comprendidas en dicha categoría.

Al respecto, se resalta lo expuesto en la Sentencia T-769 de 2009(15), en la que se exigió que además de la consulta se buscara el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos originarios respecto de los planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tuvieran mayor impacto dentro del territorio.

También cobra relevancia la Sentencia T-129 de 2011(16), en la que al analizar si tal consentimiento debía buscarse en casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, se estableció una nueva regla que ligó la afectación a cualquier forma de intervención sobre el territorio colectivo de las minorías étnicas.

En el referido fallo, en concreto se dijo que “... toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no solo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas”.

Por último, en reciente pronunciamiento (Sent. T-693/2011(17)), la Corte Constitucional reiteró la tesis según la cual la consulta es procedente respecto de las decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan los intereses de las comunidades indígenas. Asimismo, precisó las decisiones que bajo esa óptica deberían ser objeto de consulta, tales como:

“1) Las decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, lo cual incluye las licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros; 2) Los presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional; 3) Las decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afectan directamente a las comunidades; y 4) Las medidas legislativas”.

En conclusión, es claro que el margen de interpretación de la regla general que consigna el Convenio 169, en relación con el deber de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente, es bastante amplio, lo cual es razonable si se tienen en cuenta la necesidad de hacer efectivo el derecho que la Constitución Política consagra en favor de las comunidades étnicas, bajo condiciones de buena fe y de respeto por su identidad.

3. El territorio ancestral.

La mayor parte de los pueblos indígenas y tribales tienen un concepto del territorio que resulta ajeno a la cultura occidental. Para estos pueblos, “la tierra está íntimamente ligada a su existencia y supervivencia desde el punto de vista religioso, político, social y económico; no constituye un objeto de dominio sino un elemento del ecosistema con el que interactúan. Por ello, para muchos pueblos indígenas y tribales la propiedad de la tierra no recae sobre un solo individuo, sino sobre todo el grupo, de modo que adquiere un carácter colectivo”(18).

Sobre el concepto colectivo de la propiedad de los territorios indígenas vale la pena resalta lo expuesto por la Corte Interamericana de Justicia, cuando en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, consideró lo siguiente(19):

“El concepto comunal de la tierra —inclusive como lugar espiritual— y sus recursos naturales forman parte de su derecho consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal posee una dimensión cultural. En suma, el hábitat forma parte integrante de su cultura, transmitida de generación en generación.

(...).

Consideramos necesario ampliar este elemento conceptual con un énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos parece caracterizar la relación de los indígenas de la comunidad con sus tierras. Sin el uso y goce efectivos de estas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro” (resaltados fuera de texto original).

En un sentido similar, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-383 de 2003(20) expuso:

“(...) En este orden de ideas, cabe considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la Nación colombiana, ‘porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce(21)”.

De ahí que el profesor e investigador de la Universidad Nacional, Juan Álvaro Echeverri, define el vocablo territorio, atendiendo a la cosmovisión indígena así:

‘Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la curación de las enfermedades(22)’.

Teniendo en cuenta la relación que tienen las comunidades con el hábitat, es posible concluir que su concepto de territorio es dinámico, pues para ellas comprende, como indica la doctrina, “todo espacio que es actualmente imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los recursos naturales que hacen posible su reproducción material y espiritual, según sus características propias de organización productiva y social. Este espacio se puede presentar, según sea el caso, de manera continua o discontinua. // Aclaro que me refiero a un ‘espacio actual’ porque sitúo la consideración de la definición de límites territoriales de un pueblo determinado, en un momento histórico sincrónico cuyas características demográficas y tecnológicas, una vez determinado el espacio que le corresponde, deberán modificarse y/o readecuarse en el futuro, de tal manera que guarden una relación equilibrada al interior de sus límites”(23).

Ahí radica la transcendencia de que se amplíe el concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que la protección no solo abarque las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una determinada comunidad (por ejemplo bajo la figura del resguardo), sino también se extienda a aquellas zonas que constituyen el “ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas”.

Tal ampliación es la forma de que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras, visión que contrasta con la de la cultura occidental, para la que el territorio es un concepto que gira en torno al espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona, coopera y compite entre sí, y sobre el que se ejerce dominio.

Así las cosas, teniendo en cuenta las diferencias conceptuales que se manejan en torno al territorio, para lograr una protección efectiva de los derechos de las comunidades indígenas, es necesario que el Estado, en los procesos de delimitación territorial, exploración y explotación de recursos naturales en tierras comunales, cuente con la participación de los interesados en la adopción de medidas tendientes a desarrollar y garantizar las formas de vida de los miembros de las comunidades indígenas, a partir del reconocimiento de su concepto dinámico de territorio.

En este orden de ideas, el reconocimiento de las dificultades a las que conduciría asimilar la noción del territorio de las comunidades étnicas a la visión tradicional de propiedad que regula el Código Civil, llevó a que tanto la jurisdicción constitucional como la jurisdicción de lo contencioso administrativo adoptaran una visión más amplia de la propiedad colectiva de estas comunidades, que, como quedó expuesto en líneas anteriores, le da más relevancia a la ancestralidad que a los títulos de dominio.

Tal concepción es de suma importancia a efectos de abordar el problema jurídico que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala.

4. De lo probado en el proceso.

En el expediente se encuentra probado lo siguiente:

— Que mediante Resolución 837 de 1995, el Ministerio del Interior, después de un proceso de concertación entre las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, modificó la Resolución 2 del 4 de enero de 1973 del Ministerio de Gobierno, por la cual se había demarcado simbólicamente la “línea negra” de los pueblos indígenas Arhuaco, Kogui y Malako de la Sierra Nevada de Santa Marta, uniendo los hitos periféricos del sistema de sitios sagrados de los indígenas de la sierra (fls. 123 -127).

— Que mediante oficio OFI108-322-DET-1000 del 10 de enero de 2008, la dirección de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia certificó que “revisadas las bases de datos institucionales del DANE, asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales, no se registran comunidades indígenas en el área del proyecto de la referencia” (proyecto Los Ciruelos a realizarse en la Bahía Concha Playa, en el Parque Nacional Tayrona) (fl. 85).

— Que mediante Resolución 631 del 3 de abril de 2009, modificada por la Resolución 1704 del 8 de septiembre de 2009, la dirección de licencias, permisos y trámites ambientales del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó al señor Julio Sánchez “licencia ambiental para el proyecto ecoturístico Los Ciruelos, localizado en jurisdicción del Distrito de Santa Marta, dentro del Parque Nacional Tayrona”.

— Que según la Resolución 1704 de 2009, las actividades de perforación de pozos exploratorios de aguas subterráneas autorizadas en la licencia ambiental del proyecto Los Ciruelos, están sometidas al cumplimiento de unas condiciones específicas, tal es el caso de la distancia de sesenta metros (60 m) que dichos pozos deben guardar respecto de la línea de “pleamar”.

— Que, mediante Resolución 1405 del 19 de julio de 2010, el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial autorizó la cesión de la licencia ambiental que había sido otorgada por la Resolución 631 de 2009, “quedando esta bajo la titularidad de la empresa Reserva Los Ciruelos SAS”.

— Que mediante Resolución 65 del 9 de noviembre de 2011, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, impuso medida preventiva consistente en la suspensión inmediata de las actividades que se adelantaban en el proyecto ecoturístico Los Ciruelos”, únicamente en lo que se refería a la exploración de aguas subterráneas en los posos PZ1 y PZ2 por presunto incumplimiento de lo establecido en la Resolución 631 del 3 de abril de 2009.

— Que Parques Nacionales Naturales de Colombia, mediante concepto técnico 303 del 13 de julio de 2012 (fls. 175-184), entre otras cosas manifestó que “es posible concluir que las actividades que se pretenden desarrollar por parte de la empresa Reserva Los Ciruelos SAS al interior del Parque Nacional Natural Tayrona, pueden ocasionar un peligro de daño inminente al área protegida ya que se afectarían los ecosistemas de bosque seco presentes en el área de influencia directa del mismo. Esto podría ocasionar un daño que sería irreversible debido por una parte a que el proyecto implica el establecimiento allí de una infraestructura para alojamiento de carácter permanente y a que este tipo de ecosistemas presentan una especial fragilidad y excepcionalidad en términos de representatividad ecosistémica (sic), con lo cual para esta entidad los prerrequisitos para la aplicación del principio de precaución, establecido por la Ley 99 de 1993, en su artículo 1º. Especial preocupación surge debido a la posible remoción de 16.07 metros cúbicos del bosque seco, que han sido autorizados según la parte decisión de la Resolución 631 del 3 de abril de 2009, lo cual debería ser revisado a la luz de lo señalado en este concepto”.

— Que en el oficio 4120-E1-50817 del 8 de octubre de 2012 (fls. 203-207), Parques Naturales de Colombia, al complementar la información contenida en el concepto técnico 303, indicó lo siguiente:

“(...) 5. En qué manera cambiarían las actividades autorizadas del proyecto ecoturístico Los Ciruelos, con las nuevas consideraciones técnicas reportadas por la UAESPNN, en cuanto a preservar le “representatividad ecosistémica” del bosque seco tropical”.

De acuerdo a las nuevas consideraciones técnicas contempladas en el concepto técnico 303 de 2012 sobre la representatividad y vulnerabilidad del ecosistema de bosque seco y las actividades y obras aprobadas en la Resolución 631 del 3 de abril de 2009 y en la Resolución 1704 de 2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 631 del 3 de abril de 2009; reiteramos que las actividades que se pretenden desarrollar por parte de la empresa Reserva Los Ciruelos SAS al interior de Parque Nacional Natural Tayrona, pueden ocasionar un peligro de daño inminente al área protegida, debido a que se afectarían los ecosistemas de bosque seco presentes en el área de influencia directa del mismo y podría ocasionar un daño irreversible debido a que el proyecto implica el establecimiento de una infraestructura pare alojamiento de carácter permanente y a que este tipo de ecosistemas presentan una especial fragilidad y excepcionalidad en termines de representatividad ecosistémica, con lo cual para esta entidad se configuran los prerrequisitos pare la aplicación del principio de precaución, establecido por la Ley 99 de 1993 en su artículo 1º.

De acuerdo a lo anterior, se sugiere revisar el alcance de las actividades autorizadas, entre las que se destacan las siguientes:

I) Área efectiva de implantación del proyecto:

Sera necesario revisar el piano(sic) de implantación del proyecto en comparación con la caracterización ecológica del área puntual a intervenir, con el fin de determinar las áreas efectivas para la ejecución de actividades constructivas y las áreas de exclusión de intervención debido a la fragilidad y sensibilidad del ecosistema del bosque seco y la capacidad de auto recuperación de los medios a ser afectados.

II) Tipo de infraestructuras a instalar

Tomando en cuenta que el área de intervención o implantación del proyecto se reduciría y esto afectaría el diseño del mismo, por lo cual se necesitaría un diseño acorde con el área efectiva de implantación y los lineamientos en materia de eco turismo para los parques nacionales”.

(...).

Considerando lo estipulado en la Ley 300 de 1996 frente a la definición de ecoturismo y lo establecido en las directrices de ecoturismo de Parques Nacionales Naturales, en donde se tiene en cuenta el impacto sobre los ecosistemas presentes en las áreas protegidas por la construcción de infraestructuras permanentes pare la prestación de servicios ecoturísticos, el proyecto no podrá contemplar servicios que impliquen el establecimiento o construcción de infraestructuras permanentes, ni otras asociadas a la permanencia de visitantes durante la noche (pernoctación), exceptuando zonas de camping y hamaqueros. La instalación de estructuras permanentes de servicios de ecoturismo, especialmente de alojamiento, se promoverán en las zonas de influencia de las áreas protegidas, buscando dinamizar el beneficio local asociado al ecoturismo.

Entiéndase como infraestructura permanente las instalaciones fijas difícilmente desmontables, destinadas a ser utilizadas para la prestación de servicios ecoturísticos que requieran ambientes cerrados, como por ejemplo ecohabs, cabañas, centros de visitantes, auditorios, parqueaderos y restaurantes. Nuevas infraestructuras de tipo permanente solo se podrán instalar en zonas de influencia de las áreas protegidas.

Entiéndase como infraestructura móvil las instalaciones construidas con materiales livianos, fácilmente armables y removibles, y destinadas a ser utilizadas para la prestación de servicios ecoturísticos en ambientes abiertos, que comprenden: senderos, miradores, centros de interpretación, zonas de camping, hamaqueros, baños móviles, puntos de comida rápida y bebidas.

En conclusión, el nuevo alcance del proyecto deberá contemplar que debido la baja representatividad de los ecosistemas de bosque seco tropical en el país, y en especial los del Caribe costero, la condición de relictualidad (sic) de los mismas y la falta de conectividad entre los parches de bosque seco existente, al interior de Parque Nacional Natural Tayrona, solamente pueden realizarse proyectos ecoturísticos en la zona de recreación general exterior con infraestructuras móviles, asegurando un mínimo impacto ambiental y reduciendo los riesgos de generar una transformación adicional o mayor a la que hoy ya presentan los bosques secos del PNN Tayrona.

Por lo tanto, todas las estructuras fijas de carácter permanente, solamente podrían estar ubicadas en el área de influencia del Parque Nacional Natural Tayrona.

III) Los permisos otorgados

Con relación a los permisos otorgados estos deberán ser objeto de una nueva evaluación en la cual se tenga en cuenta las nuevas características de implantación del proyecto y el tipo de infraestructura a instalar, en particular el permiso de aprovechamiento forestal de 21.16 m3 de bosque seco tropical establecidos en la Resolución 1704 de 2009, ya que este proyecto no podría autorizar la tala de árboles y arbustos dentro del Parque Nacional Natural Tayrona” (resaltados y subrayado fuera de texto original).

— Que mediante oficio 4120-E1-1994 del 10 enero de 2013 (fls. 203-207), la Autoridad de Parques Nacionales Naturales de Colombia solicitó a la ANLA que revocara la licencia ambiental contenida en la Resolución 631 del 3 de abril de 2009. Como sustentó técnico de dicha petición expuso:

“(...).

En estos documentos se menciona que tal como está concebida la licencia ambiental, la ejecución de este provecto va afectar el ecosistema de bosque seco tropical, cuya conservación es crítica y prioritaria para el país, y para el sistema de parques naturales dada su baja representatividad y el alto nivel de afectación que presentan actualmente estos ecosistemas en Colombia. A esta conclusión se llegó basado en el análisis del documento “Identificación de bosques secos en Colombia, realizado por el Instituto Humboldt y la Universidad Icesi, bajo un convenio con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en el marco del portafolio de restauración de bosques secos en Colombia.

(...).

De acuerdo con las nuevas consideraciones técnicas contempladas en concepto técnico 303 de 2012 sobre la representatividad y vulnerabilidad del ecosistema de bosque seco y las actividades y obras aprobadas en la Resolución 631 del 3 de abril de 2009 y en la Resolución 1704 de 2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 631 del 3 de abril de 2009 reiteramos que las actividades que pretenden desarrollar por parte de la empresa Reserva Los Ciruelos S.A. al interior de Parque Nacional Natural Tayrona, pueden ocasionar un daño irreversible al área protegida, debido a que se afectaría el ecosistema de bosque seco, ya que se trata del establecimiento de una infraestructura de carácter permanente para alojamiento en un ecosistema de especial fragilidad y excepcionalidad en términos de representatividad ecosistémica (sic)”.

— Que mediante Resolución 1111 del 27 de diciembre de 2012, con base en los conceptos técnicos 325 del 12 de marzo de 2012 y 2282 del 21 de diciembre de 2012, la ANLA levantó la medida preventiva que mediante Resolución 65 del 9 de noviembre de 2011 se había impuesto respecto a la exploración de aguas subterráneas en los posos PZ1 y PZ2.

— Que mediante Resolución 24 del 17 de enero de 2013, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, como medida preventiva, ordenó la suspensión inmediata de la totalidad de las obras y actividades del proyecto ecoturístico Los Ciruelos, ubicado al interior del Parque Nacional Tayrona (fls. 144-159). Como sustentó de esa decisión expuso:

El motivo por el cual se suspenderán preventivamente la totalidad de las obras y actividades del denominado proyecto ecoturístico Los Ciruelos, es establecer la presunta afectación que se pueda llegar a causar por la construcción y operación del citado proyecto, sobre el ecosistema del bosque seco tropical, como derecho colectivo y los asociados a este.

(...).

Son las anteriores razones técnicas-fácticas por las cuales esta autoridad, con el fin de evitar la causación de posibles daños irreversibles de acuerdo con lo dicho, suspenderá preventivamente el proyecto hasta cuando, la misma UAESPNN, determine con certeza técnica los motivos por los cuales debe determinarse la continuidad o no del proyecto y/o adoptar, frente al instrumento de control, las medidas de manejo ambiental necesarias, modificando las, hasta ahora, aprobadas y existentes. No obstante ello, cualquier decisión técnica deberá guardar armonía de acuerdo con la Resolución 234 del 17 de diciembre de 2004 mediante la cual se adopta el plan de manejo del PNN Tayrona, respecto a los objetivos de conservación [en especial].

1. Mantener muestras de bosque seco tropical y matorral espinoso por su representatividad a nivel nacional y local.

(...).

La sujeción legal del presente acto administrativo que fija los motivos y finalidades antes señalados, está fundada en la premisa jurídica referida por el numeral 6º del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 que describe el principio de precaución, el cual establece que la formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

De acuerdo con los soportes citados con antelación, considera esta autoridad que en el presente caso, se dan los presupuestos previstos en la Sentencia C-293 de 2002, para imponer en virtud del principio de precaución la suspensión de obras y actividades del proyecto ecoturístico Los Ciruelos, cuyo titular es la empresa Reserva Los Ciruelos SAS, sin vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de dicha sociedad:

a. Existencia de un peligro de daño: Según lo ha esgrimido la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales en sus comunicaciones antes citadas y en el concepto técnico 303 de 2012, existe un peligro de daño al ecosistema de bosque seco tropical si se ejecuta allí el proyecto ecoturístico Los Ciruelos.

b. Que el daño cuyo peligro se evidencia sea grave e irreversible: De acuerdo con lo indicado por la Unidad de Parques Nacionales Naturales de Colombia, el daño que se puede causar al ecosistema de bosque seco tropical del Parque Nacional Natural Tayrona con la ejecución del proyecto licenciado, es de carácter grave e irreversible.

c. Que exista un principio de certeza científica así no sea absoluta: En sus comunicaciones la unidad de parques basa sus nuevos análisis técnicos genéricos en un estudio sobre la representatividad del bosque seco tropicales en Colombia elaborado por el Instituto Von Humboldt en 2012.

Esta Información permite que exista un principio de certeza científica en la medida en que demuestra que la representatividad del ecosistema de bosque seco tropical en Colombia es baja, lo que determina la necesidad de verificar dentro del Parque Nacional Natural Tayrona, en el área de influencia del proyecto licenciado, el estado específico de dicho ecosistema, para determinar con certeza técnica y científica si su intervención con las obras y actividades del proyecto representa una afectación significativa, que genere un daño irreversible al ecosistema de bosque seco tropical y, por ende, a los objetivos de conservación del Parque y a sus finalidades legales como área protegida.

d. Que la decisión esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente: La finalidad principal de la suspensión de obras y actividades que se adoptará mediante el presente acto administrativo es evitar que, con la ejecución del proyecto ecoturístico Los Ciruelos, se cause un daño irreversible en el ecosistema de bosque seco tropical existente en el Parque Nacional Natural Tayrona y a los demás valores sobresalientes de fauna, flora y paisaje protegidos constitucional, jurisprudencial y legalmente en Colombia en la actualidad por estar ubicados en un parque nacional natural. En caso de que no se adopte la decisión en este momento, al existir un peligro de daño irreversible según lo indicado por Parques Nacionales Naturales, no habrá oportunidad posterior para impedir la degradación del ecosistema, dado que los voceros de la empresa titular del proyecto, anunciaron la reanudación inminente del mismo.

e. Que la decisión sea motivada: tal como se ha venido expresando, con base en las consideraciones de orden técnico, legal y jurisprudencial, la motivación de esta resolución garantiza que la suspensión de trabajos y actividades que ordena es adecuada a la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

De acuerdo con lo anterior, aún no existe certeza científica absoluta sobre los posibles efectos de deterioro ambiental y de daño irreversible que la ejecución del proyecto ecoturístico Los Ciruelos puede producir sobre la representatividad del ecosistema de bosque seco tropical del Parque Nacional Natural Tayrona y sobre los demás valores sobresalientes que los exaltan como área protegida sujeta a un manejo especial; por ello, es necesario acudir al principio de precaución para suspender temporalmente las obras y actividades del mismo hasta que, con base en los análisis de campo que realice la Unidad de Parques Nacionales Naturales, con el apoyo del Instituto Alexander Von Humboldt determinen el real y actual grado de representatividad del ecosistema de bosque seco tropical presente en el área de influencia directa e indirecta del proyecto y los daños irreversibles que causaría su ejecución la misma, así como sobre los demás valores sobresalientes de fauna y flora del Parque Nacional Natural Tayrona y sus objetivos de conservación, como ecosistemas asociados a los puntos de “línea negra” dentro del área, como parte constitutiva del territorio indígena del complejo de la Sierra Nevada de Santa Marta, y los vestigios arqueológicos como “Chairama” que también deberá determinar por ser la autoridad administradora del Parque Nacional Natural Tayrona.

— Que el Ministerio del Interior, en relación a la pregunta que formuló el a quo en el sentido de que informara si el lugar de ejecución del proyecto de Los Ciruelos hace parte de los accidentes geográficos o hitos considerados como sagrados de los indígenas de la Sierra Nevada, mediante oficio OFI 13-000002564-DMI-1000 del 6 de febrero de 2013 (fls. 377-398) respondió lo siguiente:

“Las coordenadas geográficas expresadas en el Auto TU-RD 2013-00008 no corresponden al sitio descrito en esa providencia (vereda Bonda, en un terreno adyacente a la ribera nororiental de Bahía Concha a la altura de las playas de Los Ciruelos). Esas coordenadas coinciden con las que, por error, se trascribieron en la licencia ambiental y que reportan un punto ubicado en la plataforma marina, a una distancia aproximada de 5 km al noreste de la ubicación real del proyecto.

Ese error de transcripción no supone, en sí mismo, un vicio de validez de la licencia, pues de su contenido se infiere sin lugar a dudas que todas las disposiciones se refieren al lugar en el que se proyectaba el complejo turístico Los Ciruelos. En efecto, la licencia se refiere constantemente a la playa ubicada en Bahía Concha y refiere estudios técnicos realizados sobre el área real del proyecto.

Así, si bien las coordenadas recogidas en el auto TU RD 2013-00008 no corresponden a las del proyecto, por medio de la dirección de consulta previa, este ministerio ha establecido que las coordenadas correctas (Norte 11º 18´10,71 Oeste 74º 08´46,95´´) fueron informadas a esa oficina por el peticionario, el señor Julio Sánchez Sierra en la solicitud de certificación de 9 de noviembre de 2007 y sobre ellas se realizará el informe solicitado.

“La línea negra es un perímetro circunferencial compuesto por puntos geográfico específicos y configurado por hitos invisibles, que demarca una especie de frontera dentro de la cual se encuentran los sitios sagrados de los pueblos indígenas de la sierra. El reconocimiento oficial de la línea negra, mediante resoluciones de este ministerio de los años 1973 y 1995, constituye una articulación intercultural entre dos modelos diferentes de regulación territorial, y tiene como finalidad facilitar la protección y el respeto a los territorios sagrados, así como a la riqueza cultural de los pueblos que los habitan y usan tradicionalmente.

La Resolución 837 de 1995 reconoce que el territorio ancestral está cartográficamente definido por una serie de líneas virtuales radiales denominadas negras o de origen, que unen hitos sagrados con el cerro Gonawindúa-Pico Bolívar. Los pagamentos celebrados en estos lugares garantizan el flujo de fuerzas espirituales entre esos puntos, generalmente el altísimo valor medioambiental, y el centro de la Sierra. Además, según su cosmovisión, estas ceremonias espirituales permiten una equilibrada relación entre la Sierra Nevada y el resto del mundo

Esa Resolución (837/95) busca la efectiva realización de los mandatos constitucionales relativos a la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación y de las riquezas culturales, para el caso específico de la Sierra Nevada de Santa Marta. Así, para el asunto concreto que ahora se estudia, ese instrumento jurídico permite establecer que el proyecto ecoturístico Los Ciruelos está ubicado sobre la línea de costa en un punto intermedio entre los dos hitos de lo que definen periféricamente el territorio sagrado de la sierra, trata de los hitos 26 y 27 ubicados en Chengue y Taganga, que corresponden respectivamente a la Madre de la Sal y a la Madre del Zirichu, lugar donde vivió el Mama Taganga y sitio de provisión de tumas o elementos para los pagamentos.

Adicionalmente, de acuerdo con la cartografía que representa la línea negra para los pueblos indígenas Kogui, Arhuaco y Kankuamo, esos puntos y el Pico Bolívar están unidos por líneas radiales. Así, en este caso resulta un triángulo formado por la línea de costa comprendida entre los hitos 26 y 27 y las líneas radiales desde cada uno de ellos hasta el cerro Gonawindúa-Pico Bolívar. Ese triángulo encierra un área de territorio sagrado dentro de la cual se encuentra el lugar en que se pretende realizar el proyecto” (resaltado y subrayado fuera de texto).

— Que en la práctica de inspección judicial realizada en el lugar de ejecución del proyecto, el día 30 de enero de 2013 (fls. 106-110), se concluyó que el proyecto se pretende realizar dentro del Parque Nacional Natural Tayrona, donde existen varios sitios sagrados para las comunidades indígenas. Que así mismo se observó lo que podrían ser vestigios de cementerios indígenas, tal como se desprende de la correspondiente acta y de la cual se transcriben los siguientes apartes:

“La Magistrada ponente indica que como ya está precisado que estamos sobre el lugar de ejecución del proyecto, considera pertinente la Magistrada interrogar a las partes, en especial a la directora de Unidad de Parques Nacionales Naturales, a fin de que aclare si la zona de inspección, hace parte del Parque Nacional Natural Tayrona. Contestado: el Parque Tayrona inicia desde punta venado, límite con Taganga hasta la desembocadura del río Piedra, y este es un sector que está inmerso dentro del área protegida del Parque Tayrona, que son 12.000 hectáreas terrestres y 3.000 marinas, por tanto el proyecto si(sic) está dentro del Parque Tayrona (...). Se le concede el uso de la palabra al técnico de Parques Naturales. Contestado: el profesional José Castro indica el reconocimiento del sitio pero a la vez haciendo alusión al Decreto 622 y al tema de la línea negra. Me voy a hacer referencia a la guía técnica del Parque Tayrona, plan de manejo ambiental 2004-2011, en donde unos de sus objetivos es la conservación, el cual se refiere a aspecto culturales y brevemente lo describen como conservar y preservar los sitios de ecosistemas, hábitat y especies relacionados con temas culturales, como bien decía Parque Tayrona si(sic) hace parte del territorio ancestral y está circunscrito por puntos de línea negra y por otra parte la totalidad del parque tiene varios sitios de pagamento que son utilizados por las etnias de los pueblos ancestrales; que estos sitios sagrados coinciden con sitios de pagamento que Bahía Concha, hace parte de una quebrada importante a nivel ecosistema y por ser considerado sitio sagrado precisamente por esta condición, que en los ciruelos hay vestigios de antepasados indígenas, de cementerios de los pueblos ancestrales. En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra a la procuradora delegada ante el tribunal administrativo. Contestado: con ocasión de la intervención del biólogo José Castro Ramírez de Parque Nacional Naturales, considero importante que nos precise al despacho si todo lo que usted acaba de exponer se vería afectado con la construcción del proyecto los ciruelos y de los cuales nos encontramos ubicados. Contestado: el proyecto Los Ciruelos como tal es muy puntual dentro de la bahía concha, pero como se decía anteriormente todo el territorio hace parte del territorio ancestral, no tengo conocimiento si este punto específicamente es un sitio sagrado, pero la comunidad si considera toda la bahía como sitio sagrado”.

— Que según la declaración del secretario general de la Corporación Indígena Tayrona, el señor Sebastián Ramos Márquez (fls. 254-257), si bien en el lugar de ejecución del proyecto no se encuentran asentadas comunidades indígenas, lo cierto es que este territorio representa valores culturales para los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, y que su desarrollo les afecta directamente. Al respecto, expresó:

“Preguntado: indique al despacho si en el lugar de ejecución del proyecto ecoturístico Los Ciruelos hace parte o está incluido dentro de los accidentes geográficos o hitos considerados como sagrados por los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, según lo establecido en la Resolución 837 del 28 de agosto de 1995 expedida por el Ministerio del Interior. Contestado: en el lugar de ejecución no existen indígenas, pero cuando se solicita la protección es porque representa valores culturales, y ese lugar está dentro de la línea negra. Preguntado: ilustre al despacho qué hacen, con qué frecuencia, qué clase de actividades realizan en los lugares considerados como hitos. Contestado: la diversidad de sitios sagrados exige la posibilidad que se manejen valores humanos, son sitios de adquisición de materiales culturales importantes para el mismo ejercicio que se practican en las distintas zonas, los materiales tradicionales que se encuentran en lugares específicos que se encuentran en todo el territorio, no hay un sitio específico solo para satisfacer todas las necesidades de los elementos que se requiere para las prácticas culturales en los 4 pueblos (...). Preguntado: En diligencia que hizo el despacho fueron encontrados unos lugares que fueron identificados como vestigios de cementerios indígenas, tiene usted conocimiento de eso. Contestado: En todo el territorio ancestral existen diferentes espacios de los cementerios porque la historia nos cuenta que la evolución histórica de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada han ocurrido diferentes movimientos en el territorio ancestral y de acuerdo a ese conocimiento los mamos retribuyen no solamente las entidades espirituales que ellos manejan sino también alimentan a los ancestros que existen en cada uno de ellos (...). Preguntado: cuáles son los hitos o sitios de pagamentos que en su concepto afecta el proyecto Los Ciruelos. Contestado: no, porque en principio es manejo exclusivo de los mamos y segundo por seguridad de los espacios que contienen mayor hito de valor cultural son protegidos y la no revelación de todos los lugares hacen parte de eso, en todo caso lo que sí está reconocido por el Estado y también el derecho al ejercicio libre de la práctica cultural dentro del territorio ancestral he dicho que el territorio ancestral para la memoria indígena para los pueblos de la tierra hacen parte del cuerpo físico, que tiene un sin número de centros energéticos, esos pueblos están relacionados con el cuerpo humano y a través de ellos se ejerce la ciencia médica, quiero hacer énfasis que cada hito tiene una relación con el cuerpo humano (...). Preguntado: Señor Sebastián Ramos sírvase identificar las afectaciones a la identidad cultural y étnica hasta ahora realizada por el proyecto Los Ciruelos. Contestado: las afectaciones independientemente son, afectaciones físicas por construcciones e infraestructura es mucha, el solo hecho de que se practique en el territorio ancestral y donde se encuentran hitos indígenas. Lo que uno observa es que los excursionistas, turistas practican el sexo al aire libre, uno, y dos la guaquería a nuestros ancestros. Históricamente le han vendido la idea de apoyo y protección, con esa promesa le han saqueado los conocimientos de muchos sitios que ya hoy están saqueados, uno de los lugares donde se ha hecho turismo, y es esa experiencia lo que nos lleva a pensar que cuando se formalice la infraestructura para explotación turística nos va a seguir trayendo eso. Se puede observar si se hace una comisión, dando como consecuencia ese tipo de afectación. Imposibilita el equilibrio del equilibrio (sic) climático, los indígenas tenemos que estar en continúa intervención del clima. Entre mayor afectación haya, será mayor la intervención y esfuerzo que debe hacerse para mantener el equilibrio”.

— Que en el mismo sentido se manifestó el señor Gelver Enrique Zapata Izquierdo, coordinador territorio de la Confederación Indígena Tayrona (reverso fls. 256-258), cuando sobre el particular señaló:

“(...).

En este estado de la diligencia toma el uso de la palabra la Magistrada Ponente, quien expresa: Atendiendo a que el artículo 21 del Decreto 2591 de 1991 señala que “Si fuere necesario, se oirá en forma verbal al solicitante y a aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud, de todo lo cual se levantará el acta correspondiente de manera sumaria”, se le concede el uso de la palabra al Señor Gelver Enrique Zapata Izquierdo. Contestado: efectivamente el lugar del proyecto está dentro de la línea negra (...). Preguntado: nuevamente se le cuestiona al señor Gelver Zapata Izquierdo, si el lugar de ejecución del proyecto se encuentra dentro de la línea negra. Contestado: corresponde al ministerio determinar si considera o no, sin embargo los espacios que definen las leyes indígenas, se tiene que ese lugar hace parte del territorio tradicional (...). Preguntado: en su criterio la zona donde se desarrollará el proyecto Los Ciruelos está por fuera de la línea negra. Contestado: no es mi consideración, es la ley la que ordena que hace parte del territorio ancestral y que está dentro de la línea negra”.

— Que sobre este mismo punto, el mamo de la comunidad “Arhuaca”, el señor Vicencio Torres Niño, declaró lo siguiente (reverso fls. 257-259):

“Preguntado: indique al despacho si en el lugar de ejecución del proyecto ecoturístico Los Ciruelos hace parte o está incluido dentro de los accidentes geográficos o hitos considerados como sagrados por los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. Contestado: dentro de la ley de origen y reconocimiento que tengo de ese espacio, cuando era niño caminaba por ese espacio, el Parque Tayrona en su totalidad es territorio sagrado, no puedo decir que solo es un espacio sino que con los materiales que allí se consiguen sirven para cuidar la sierra y hacer el saneamiento. Preguntado: sírvase informar al despacho si el sector donde se pretende ejecutar el proyecto está considerado que está dentro o fuera de la línea negra. Contestado: hay mucha historia que al respecto hemos conocido o sabemos pero dentro la ley de origen por tiempo hemos manejado, en ese caos nunca lo hemos manejado como la línea negra, porque esta va por el pie del monte de la línea negra, nosotros consideramos que hasta dentro del mar hace parte la línea negra, por lo que podemos decir que va desde el pie del monte, pasa el mar todo ese hace parte de la línea negra, porque de ahí se extraen los materiales que conseguimos de la tierra del mar, del fondo del mar, donde se reproducen estos animales que están insertos dentro de la línea negra (...). Preguntado: sírvase determinar cuáles son las afectaciones a la identidad étnica y cultural que se podrían presentar por desarrollar el proyecto Los Ciruelos. Contestado: si yo me pongo a hablar de lo que puede afectar durante el desarrollo o si se desarrolla este proyecto, la afectación sería mucha, casos concretos los tenemos vistos en muchos lados y cada vez se hace más visible, si nosotros como mamos no somos responsable de defender la madre tierra, seguramente hasta Santa Marta sería afectada por falta de los aires puros, harían falta una cantidad de cosas, son muchas las afectaciones por este proyecto, este es el inicio de una mayor afectación que podría presentarse más adelante, es lo que yo conozco y lo diré por siempre, desde la ley indígena.

(...).

Preguntado: considera que debe hacerse una consulta previa sobre el proyecto, se pregunta también si ha habido algún acercamiento con la comunidad indígena por parte de quienes lideran el proyecto Los Ciruelos. Contestado: hay muchas consultas que podemos decir, como por ejemplo ha habido algunas consultas en donde nosotros como los mamos decimos que no es posible hacer, reclaman y dicen que como siempre vamos a decir que no, para qué hacer consulta, pero nosotros decimos que sí debe hacerse porque va afectar, lo más serio y responsable es que nos escuchen nada más. La consulta es el medio para llegar a un acuerdo, pero nunca se nos tiene en cuenta, porque no se tienen en cuenta lo que decimos, nos sentimos pisoteados (...). Preguntado: sírvase informar si fueron involucrados durante el trámite de licenciamiento en el proyecto de Los Ciruelos. Contestado: lo que yo puedo manifestar en este momento es que hay una primera parte del comienzo del proyecto fue involucrada la comunidad Kogui, quizás porque le habían ofrecido un espacio para estar ahí, yo creo que la información no era clara y concreta de lo que allí se iba a conversar, hubo presencia de algunos Koguis, lo miraron como algo macro cuando no era así, nosotros los mamos pensamos que si ese es un espacio que nos corresponde a todos, todos debemos proteger esos espacios, no puede decirse que estemos involucrados, para mí más bien es un engaño claro. Preguntado: informe al despacho si en el acto de licencia se tomaron algunas medidas respecto a la protección de su identidad étnica y cultural. Contestado: yo tengo muy poco conocimiento de ese tema pero realmente no se tuvo en cuenta la identidad cultural y lo que tenía que ver con todo eso, yo quiero(sic) que a cualquiera le puede pasar, seguramente cogieron a varios indígenas para que vieran lo que podían hacer, pero nunca se analizó en su conjunto el análisis de la afectación que podía producir, creo que nunca se miró eso, yo puedo analizar desde los conocimientos que tengo que los mamos teníamos que analizar eso para que se le permitiera, pero como no se hizo, yo puedo decir que no somos responsables en todas esas actuaciones” (resaltado de la Sala)”.

— Que mediante oficio que obra a folios 263-268 del expediente, el Ministerio del Interior informó que la comunidad “Arhuaca o Ijke se encuentra registrada en la base de datos del resguardo y comunidades indígenas, “mediante Resolución 113 del 4 de diciembre de 1974, expedida por el Incoder, que fue modificada y ampliada posteriormente por la Resolución 78 del 10 de noviembre de 1983”.

— Que según la declaración del secretario general de la Confederación Indígena Tayrona, el señor Sebastián Ramos Márquez (fls. 254-259), se tiene que:

“Preguntado: explico mi pregunta, es si se puede indicar si fueron consultados o socializados acerca del proyecto, repito cómo tuvieron conocimiento del proyecto. Contestado: por lo que se ha escuchado en los medios masivos de información, en la radio, tuvimos conocimiento también que los cabildos del pueblo Arhuaco tuvieron una conversación de acercamiento, mas no se hizo público el acuerdo que se difunde como acuerdo, entonces es algo que preocupó a los mamos, pero cuando los medios masivos informaron que se obtuvo un permiso de los mamos y cabildos gobernadores para que pudiera haber libre intervención del proyecto turístico en la sierra, eso es lo que ha causado preocupación y por eso fue que se solicitó la protección (...). Preguntado: Afirma el declarante que el proyecto Los Ciruelos representa una afectación al ambiente. Usted conoce cómo se va a desarrollar el proyecto, cuáles son los planos, cuáles parámetros en que se va a desarrollar el proyecto. Contestado: de ninguna manera, porque no se conoce es que se solicita se reconozca el derecho a una consulta previa, para que pueda haber una información exacta acerca del impacto que va a tener la zona, y así la comunidad pueda tener certeza de lo que se va aceptar. Lo que se pretende mediante esta tutela es el derecho a una consulta previa, debido a que no se tuvo en cuenta ese proceso, siendo un derecho de los pueblos indígenas. Pudo haberse especulado por la información que se publicó en los medios, lo que ha causado malestar en los mamos, pero aquí en principio lo que estamos solicitando es protección y para poder tener certeza del juicio si es aceptable de lo que se quiere implementar, para la explotación turística dentro del territorio ancestral necesitamos que se reconozca ese derecho a la consulta previa y el derecho a la autodeterminación de los pueblos (...). Preguntado: Sírvase informar si fueron involucrados en algunas de las etapas del proyecto. Contestado: no para nada. Preguntado: Se tomaron algunas medidas respecto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, en el acto que otorgó la licencia ambiental. Contestado: no señora” (resaltado del tribunal).

5. Caso concreto.

En el sub lite, la Fundación Misión Colombia, como agente oficioso de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, solicitó que se protejan a estas sus derechos fundamentales a la consulta previa, a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa, a la autonomía y al debido proceso, toda vez que en el trámite de expedición de la licencia ambiental por parte del Ministerio del Medio Ambiente, al proyecto ecoturístico Los Ciruelos, no se realizó la consulta previa como lo ordena el Convenio 168 de la OIT.

Solicitó que se deje sin efectos jurídicos la Resolución 631 del 3 de abril de 2009, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible otorgó licencia ambiental para que se lleve a cabo el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” en el Parque Nacional Tayrona.

Que, además, se ordene a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, que suspenda las actividades de ejecución del proyecto autorizado en la referida licencia y que adopte las medidas necesarias para garantizar la consulta previa a las comunidades indígenas.

El Tribunal Administrativo del Magdalena amparó “el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan, a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso”.

En consecuencia, entre otras cosas, ordenó “a la sociedad Reserva Los Ciruelos SAS suspender las actividades de desarrollo del proyecto ecoturístico Los Ciruelos que se adelantan en virtud de la licencia ambiental conferida mediante la Resolución 631 de fecha 3 de abril de 2009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible” y a la ANLA “que con la participación de la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior y de la sociedad Reserva Los Ciruelos SAS, que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia den inicio al proceso de consulta previa con los representantes de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, en orden a establecer la afectación que el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades.

La ANLA impugnó la decisión bajo el argumento que el a quo no tuvo en cuenta que para la fecha en que se dictó la decisión de primera instancia, esa entidad ya había adoptado las medidas pertinentes. Que, además, era el Ministerio del Interior y no ella la competente para dirigir el procedimiento de consulta previa.

Por su parte, si bien el apoderado de la sociedad Los Ciruelos sostuvo que la impugnación no se dirigía a cuestionar la orden de que se adelantara la consulta previa ante las comunidades indígenas de la Sierra Nevada(24), tal afirmación no es del todo cierta, pues pretende que dicho trámite se suspenda hasta que se establezca la viabilidad ambiental del proyecto

También puso de presente que ante la deficiente valoración probatoria del a quo era necesario que se defina el territorio que cubre la “línea negra” y que, además, debían fijarse unos parámetros razonables para que la consulta se lleve a cabo.

Dentro de este contexto, la Sala únicamente se ocupará de los puntos que fueron objeto de reparo por parte de la ANLA y de la sociedad Los Ciruelos, los cuales serán abordados de la siguiente forma:

Primer reparo. Según la ANLA el a quo no tuvo en cuenta que para la fecha en que se dictó la decisión de primera instancia, esa entidad ya se había pronunciado sobre la suspensión de la ejecución del proyecto de Los Ciruelos.

Sobre el particular, la Sala verifica que, como bien lo pone de presente la entidad recurrente, es cierto que para la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena (feb. 11/2013), la ANLA, mediante Resolución 24 del 17 de enero de 2013, como medida preventiva, había ordenado la suspensión inmediata de la totalidad de las obras y actividades del proyecto ecoturístico Los Ciruelos, ubicado al interior del Parque Nacional Tayrona.

La razón principal de dicha decisión, de acuerdo con lo expuesto en el acápite de pruebas, lo constituyó la necesidad de establecer la presunta afectación del ecosistema del bosque tropical seco a raíz de la construcción del proyecto Los Ciruelos, pues, a juicio de la Autoridad de Parques Nacionales Naturales las obras en cuestión “podrían ocasionar un daño irreversible al área protegida (bosque seco), ya que se trata del establecimiento de una infraestructura permanente para alojamiento en un ecosistema de especialidad fragilidad y excepcionalidad en los términos de representatividad ecosistémica” (sic).

En otras palabras, el acto que ordenó la suspensión de las obras no tuvo como objeto principal el tema relacionado con la consulta previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. De hecho, si bien hizo alusión a la necesidad de que se revise el alcance de la licencia ambiental contenida en la Resolución 631 del 3 de abril de 2009, tal consideración tuvo como sustento aspectos de carácter técnico ambiental, mas no el hecho de que en el caso concreto no se hubiese adelantado el procedimiento de consulta previa.

Así, es evidente que, a pesar de que la ejecución de las obras se hubiese suspendido con ocasión de la Resolución 24 de 2013, era pertinente que el a quo también se pronunciara sobre el derecho que tienen las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a la consulta previa, pues la presente tutela, a la par de lograr la parálisis del proyecto, también pretendía: a) el reconocimiento de dicho derecho en cabeza de los implicados; b) que se dejara sin efectos la Resolución 623 de 2009 mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible otorgó licencia ambiental para que se lleve a cabo el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” en el Parque Nacional Tayrona y c) que se adoptaran las medidas pertinentes para hacer efectivo el derecho a la consulta previa, aspectos que fueron tratados por el a quo en primera instancia.

Dentro de este contexto, a juicio de la Sala, debe entenderse que lo que pretendió el a quo con la decisión de primera instancia fue ratificar la suspensión de las obras que se dispuso en la Resolución 24 de 2013 de la ANLA, pero dirigiéndola a la sociedad Los Ciruelos, en concomitancia con el objeto central de la solicitud de amparo, a fin que previamente se lleve a cabo la consulta previa a las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta en garantía de los derechos fundamentales de estas.

Por lo tanto, frente a este específico punto se confirmará el fallo de primera instancia.

Segundo reparo. El apoderado de la sociedad Los Ciruelos alegó en la impugnación que el tribunal realizó un análisis probatorio deficiente respecto de la definición de la línea negra, “pues ignoró por completo las pruebas que adujo ese extremo procesal y que hubieran podido demostrar cómo no hay claridad sobre la delimitación de la línea negra”.

Que por tal razón, es necesario que se conmine al Ministerio del Interior a que defina, “clara e inequívocamente, cuál es la línea negra que delimita el territorio ancestral de las comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta, y los alcances que tiene dicha previsión”.

Con referencia a este punto, la Sala verifica que a folio 223 del expediente obra un mapa que hace parte del documento denominado “Propuesta conjunta de los pueblos indígenas IKU (Arhuaco), Kággaba (Kogui), Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, Yurpas de la serranía del Perijá y Ette Ennaja (Chimila) de los departamentos del Cesar y Magdalena”(25), que fue elaborado por la Confederación Indígena Tayrona.

En dicho mapa se plasman los hitos que la confederación considera que conforman la “línea negra” y que dice están acordes con lo que prevé la Resolución 837 de 1995, de la siguiente forma:

201300080MAP1
201300080MAP1
 

Pero a folio 398 del expediente, obra otro mapa, que fue remitido por el Ministerio del Interior en el que la “línea negra”, aparece de la siguiente forma:

201300080MAP2
201300080MAP2
 

Tales documentos difieren en la forma de concebir la “línea negra”, pues mientras el primero se limita a unir mediante una línea recta los hitos que los indígenas consideran como sagrados, el segundo proyecta la “línea negra” al nivel de la costa, lo que comprende los hitos 26 y 27”. Es decir, es evidente que no existe claridad ni mucho menos una posición unívoca sobre la forma cómo debe demarcarse la “línea negra”.

Ahora bien, según lo expuesto en la Resolución 837 de 1995(26) del Ministerio del Interior, los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta han delimitado de manera ancestral su territorio mediante una serie de líneas virtuales radiales denominadas “negras” o “de origen”, que unen accidentes geográficos o hitos considerados por ellos como sagrados, con el pico Bolívar, de tal manera que sus pagamentos en estos hitos garantizan el flujo de fuerzas espirituales entre ellos y el centro de la sierra, trabajo espiritual que, según sus tradiciones, a la vez garantiza el equilibrio de la Sierra Nevada y el mundo en general.

La “línea negra”, como concepción radial y perimetral del territorio indígena de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta, corresponde a dos modelos de categorías diferentes. La primera relacionada con la cosmovisión indígena de delimitación espiritual, dinámica y holística del territorio. La segunda tiene que ver con una concepción del área geométrica y estática occidental para definir un territorio.

Respecto de ambas concepciones se prevé una forma de articulación intercultural a efectos de lograr no solo la protección y el respeto a las prácticas tradicionales culturales indígenas, sino para garantizar una relación intercultural funcional con la autonomía política y cultural, de la cual gozan los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

Así, no cabe duda de la importancia que tiene la “línea negra” para las comunidades indígenas, pues esta constituye una “articulación intercultural entre dos modelos diferentes de regulación territorial, a la vez que facilita la protección y el respeto por los territorios sagrados, así como de la riqueza cultural de los pueblos que la habitan y usan tradicionalmente”.

Por tales razones es fundamental que exista claridad sobre qué territorio comprende la “línea negra” y las fronteras dentro las cuales se encuentran los sitios sagrados de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta estableciendo cuales requieren protección. No obstante, se aclara que, según los lineamientos de la Corte Constitucional(27), en cada caso concreto debe analizarse la eventual afectación de la comunidad indígena, no siendo su ubicación dentro o fuera de la “línea negra” el único criterio relevante a efectos de determinar si es procedente adelantar el trámite de consulta previa, sino que también debe observarse el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales(28).

Sobre este preciso punto, debe tenerse en cuenta que con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso sí están ubicadas fuera de los resguardos, el Convenio 169 de la OIT acoge un concepto amplio de territorio, al indicar que se considera como tal aquellas áreas de una comunidad que comprenden, no solo las tituladas o habitadas, sino también que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades tradicionales, sagradas o espirituales. En otras palabras, ese territorio viene a ser el lugar donde las comunidades pueden desenvolverse según su cultura, su saber y sus costumbres, Es decir, un espacio físico bajo la influencia cultural y el control político de sus propias costumbres(29).

Así, debido a la importancia del asunto objeto de estudio y de la trascendencia que tiene la “línea negra” a efectos de que se logre una real protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada, la Sala estima que esta es la oportunidad pertinente para ordenar que esos hitos periféricos del sistema de sitios sagrados de la Sierra Nevada de Santa Marta queden correctamente plasmados en un documento cartográfico (mapa) que refleje fielmente los términos y los puntos contenidos en la Resolución 837 de 1995, proferida por el Ministerio del Interior, que, valga la pena aclarar, son los que se concertaron en ese entonces por las comunidades indígenas a través del procedimiento de consulta previa(30).

En este sentido y por cuanto en estricto rigor no hay una posición unívoca respecto de los reales límites por fronteras de la “línea negra”, se adicionará el fallo de primera instancia en el sentido de ordenarle al Ministerio del Interior que, con la colaboración técnica del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de la Autoridad de Parques Nacionales Naturales de Colombia y del Ministerio de Cultura, elaboré un mapa donde quede claramente identificada la “línea negra”, en los mismos términos expuestos en la Resolución 837 del 28 de agosto de 1995, expedida por el Ministerio del Interior.

Tercer reparo. Que teniendo en cuenta que la ejecución del proyecto fue suspendida por la Resolución 24 del 17 de enero de 2013, expedida por la ANLA (la cual supeditó la continuación de las obras a la realización de un nuevo estudio científico sobre sus impactos ambientales), lo lógico es que, en primer lugar, se defina por dicha entidad si el proyecto es viable y solo si determina que lo es, se ordene proseguir con el trámite de la consulta previa “para que las comunidades implicadas manifiesten su opinión sobre una posibilidad cierta y real de la ejecución del proyecto”.

Que por tal razón lo correcto es que se le autorice no continuar con el trámite de la consulta previa hasta que se defina la viabilidad ambiental del proyecto, solicitud que implica que se modifique el fallo de la primera instancia en cuanto a la orden contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva y que imponía que se diera inicio a dicho procedimiento dentro de los 30 días siguientes a la notificación de dicha providencia.

En lo que a este punto atañe, la Sala recuerda que, según lo expuesto en el acápite de pruebas, mediante Resolución 24 del 17 de enero de 2013, la ANLA, como medida provisional, suspendió la totalidad de las obras y actividades del proyecto ecoturístico Los Ciruelos.

Tal decisión se adoptó en aplicación del principio de precaución ambiental ante “la falta científica absoluta de los verdaderos efectos del deterioro ambiental y del daño irreversible que la ejecución del proyecto en cuestión puede producir sobre la representatividad del ecosistema del bosque seco tropical del Parque Nacional Tayrona y sobre los demás valores sobresalientes que los exaltan como área protegida sujeta a una manejo especial”.

En consecuencia, el ANLA dispuso que la ejecución del proyecto se suspendía hasta que “con base en los análisis de campo que realice la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales, con el apoyo del Instituto de Investigaciones de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt, determinen el real y actual grado de representatividad del ecosistema de bosque seco tropical presente en el área de influencia directa e indirecta del proyecto y (si se causarían) daños inminentes e irreversibles por su ejecución, así como sus efectos sobre los demás valores sobresalientes de fauna y flora del Parque Nacional Natural Tayrona y sus objetivos de conservación”.

Que “dichos análisis serán recogidos en conceptos técnicos que emitan (esas) entidades y, luego de evaluados técnicamente por esta autoridad, incluida la visita si lo considera pertinente, se decidirá sobre el levantamiento o no” de la medida de suspensión de la ejecución del proyecto y acerca de su viabilidad de continuación, o la adopción de las medidas de manejo que resulten necesarias para la protección del Parque Nacional Natural Tayrona, ya de carácter administrativo o de supresión.

Que, por tal razón, teniendo en cuenta que el área de intervención o implantación se reduciría y esto afectaría el diseño del proyecto, es necesario uno nuevo que esté acorde con el área efectiva y los lineamientos en materia de ecoturismo para los parques naturales.

Lo anterior se traduce en que no se podrá contemplar servicios que impliquen el establecimiento o construcción de infraestructuras permanentes, ni obras asociadas a la permanencia de visitantes durante la noche (pernoctación), exceptuando las zonas de camping y hamaqueros.

Que en otras palabras, “el nuevo alcance del proyecto deberá contemplar que debido a la baja representatividad de los ecosistemas de bosque seco tropical en el país, y en especial los del Caribe costero, la condición de relictualidad de los mismos y la falta de conectividad entre los parches de bosque seco existente, al interior de Parque Nacional Natural Tayrona, solamente pueden realizarse proyectos ecoturísticos en la zona de recreación general exterior con infraestructuras móviles, asegurando un mínimo impacto ambiental y reduciendo los riesgos de generar una transformación adicional o mayor a la que hoy ya presentan los bosques secos del PNN Tayrona”.

En conclusión, que los permisos otorgados deberán ser objeto de una nueva evaluación en la cual se tenga en cuenta las nuevas características de implantación del proyecto y el tipo de infraestructura a instalar.

Acorde con este contenido de la Resolución 234 de 2013, para la Sala es evidente que la ejecución de las obras de Los Ciruelos se encuentra supeditada a que la Autoridad de Parques Nacionales Naturales determine técnicamente si desde el punto de vista científico ambiental es viable(31) o no desarrollar el proyecto.

Dentro de este contexto, a juicio de la Sala, no cabe duda que lo pertinente en el presente caso es que la orden de tramitar la consulta previa se mantenga, pero condicionada a que las autoridades ambientales pertinentes, previamente concedan viabilidad y conceptúen favorablemente sobre la ejecución del proyecto ecoturístico Los Ciruelos, pues, se reitera, la reanudación de tales obras está supeditada a la aprobación de un nuevo estudio de impacto ambiental.

Entonces, consulta plenamente la lógica y la razonabilidad que hasta tanto dicho estudio no se realice y de este se concluya con certeza que el proyecto es viable ambientalmente, carece de sentido ordenar que se adelante el trámite de consulta previa que se justifica si y solo si el proyecto turístico cuenta con aprobación por parte de la ANLA, previo concepto de la Autoridad de Parques Nacionales Naturales.

En este orden de ideas, si la ANLA acoge los nuevos estudios técnicos y determina que el proyecto es viable, la ejecución de las obras solo podrá reanudarse hasta que se adelante la consulta previa con las comunidades indígenas implicadas, tal como se ordenó en el fallo de primera instancia y de conformidad con las precisiones que esta corporación realizará en el siguiente acápite.

Todo lo anterior, bajo el entendido de que la viabilidad ambiental del proyecto por sí sola no otorga autorización para la iniciación de las obras, puesto que si dicha ejecución compromete áreas donde se afecten las comunidades indígenas (porque existen asentamientos o porque abarcan zonas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas o espirituales), como en el presente caso, es indispensable que al estudio de impacto ambiental se le sume la realización del trámite de la consulta previa antes de dar curso a la iniciación del proyecto en cuestión.

De acuerdo con lo anterior, se modificará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, al cual se le adicionará lo siguiente:

“El trámite de consulta previa deberá iniciarse dentro de los 15 días siguientes a partir de que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, de acuerdo con los estudios que para tal efecto rinda la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia, en colaboración con el Instituto “Alexander Von Humboldt”, autorice la ejecución de las obras correspondientes al proyecto ecoturístico Los Ciruelos”. Por lo tanto, en el evento de que la señalada autoridad no otorgue viabilidad ambiental a tal proyecto ecoturístico, no se tendrá que adelantar la consulta.

Cuarto reparo. Por último, a juicio de la ANLA la orden de iniciar el respectivo proceso de consulta previa no debía dirigirse a esa entidad sino a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, la cual según lo que prevé el Decreto 2893 de 2011, es la encargada de fijar las directrices, protocolos y herramientas para la realización de dicho procedimiento.

Al respecto y con la salvedad hecha en el acápite anterior en relación con la procedencia que no se continúen los trámites de realización de la consulta previa hasta tanto no se realicen los nuevos estudios para medir el impacto ambiental y, por ende, se defina la viabilidad del proyecto, la Sala verifica que, en efecto, el artículo 16 del Decreto 2893 de 2011, por medio del cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el sector administrativo del interior, es enfático en prescribir que es la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior la encargada de “dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley”.

Por su parte, al ANLA, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 3573 de 2011, por medio del cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y se dictan otras disposiciones, le corresponde atender, entre otras, a las siguientes funciones:

“1. Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y los reglamentos.

2. Realizar el seguimiento de las licencias, permisos y trámites ambientales.

3. Administrar el sistema de licencias, permisos y trámites ambientales, SILA, y ventanilla integral de trámites ambientales en línea, Vital.

4. Velar porque se surtan los mecanismos de participación ciudadana de que trata la ley relativos a licencias, permisos y trámites ambientales...” (resaltado fuera de texto original).

Dentro de este contexto, no cabe duda que tiene razón la entidad recurrente, pues si bien la ANLA, dentro de sus funciones, debe velar porque se surta el trámite de consulta, es la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior la encargada de dirigir la realización de dicho procedimiento, lo cual implica el establecimiento de directrices y protocolos a efectos de que este se cumpla satisfactoriamente. Así las cosas, habrá de modificarse la orden impartida en el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia en el sentido de que sea el Ministerio del Interior el que, con la participación de la ANLA y de la sociedad Los Ciruelos, dé inicio al proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

En relación con este punto, el apoderado judicial de la sociedad Los Ciruelos ante esta corporación puso de presente que no había claridad sobre cómo debía adelantarse la consulta previa en el caso concreto y que, en particular, no existía consenso entre dicha sociedad y los representantes de las comunidades indígenas sobre los costos de la consulta. Que inclusive, la relación de gastos que presentó el representante de las comunidades indígenas, que asciende a $ 452.044.000, es desproporcionada y pone el peligro la viabilidad financiera del proyecto. Más aún si se tiene en cuenta que la comunidad no admite que la sociedad Los Ciruelos contrate de forma directa algunos rubros relacionados con la logística (entre otros, alimentación, transporte y estadía) sino que exige que los dineros sean directamente girados a su delegado.

Al respecto, la Sala en aras de salvaguardar la garantía fundamental del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, estima pertinente que la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior establezca el conjunto de instrucciones y los lineamientos que permitan en el caso específico llevar a buen término el procedimiento de consulta previa.

Tales reglas se basarán en parámetros objetivos y razonables que permitan determinar los costos reales de la consulta en lo que a la logística atañe (entre otros aspectos, alimentación, transporte, alojamiento y asunción de costos) y que deberán tener en cuenta tanto la viabilidad financiera como la naturaleza y objetivos del proyecto.

Empero, se advierte que en todo caso, el proceso de consulta previa (incluida la pre consulta) procurará un acuerdo entre las partes sobre las características del proyecto, el manejo de sus impactos y los costos que implican dicho trámite, procedimiento que deberá cumplirse en la forma prevista en las directivas presidenciales 1 de 2010 y 10 de 2013 (que establecen las acciones y mecanismos que se requieren para el desarrollo de la consulta previa)(32).

Todo lo anterior en el entendido de que precedentemente el proyecto ecoturístico Los Ciruelos reciba la viabilidad ambiental, según quedó expuesto en el acápite anterior.

Dentro de este contexto, se modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, el cual quedará de la siguiente forma:

“3. ORDENAR a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior que con la participación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y de la sociedad Reserva Los Ciruelos SAS, den inicio al proceso de consulta previa con los representantes de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, en orden a establecer la afectación que el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades.

“El trámite de consulta previa deberá iniciarse dentro de los 15 días siguientes a partir de que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, de acuerdo con los estudios que para tal efecto rinda la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia, en colaboración con el Instituto “Alexander Von Humboldt”, autorice la ejecución de las obras correspondientes al proyecto ecoturístico Los Ciruelos”. Por lo tanto, en el evento de que la señalada autoridad no otorgue viabilidad ambiental a tal proyecto ecoturístico, no se tendrá que adelantar la consulta.

También se ORDENA a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior que establezca un conjunto de instrucciones y lineamientos que permitan en el caso específico llevar a buen término el procedimiento de consulta previa. Tales reglas se basarán en parámetros objetivos y razonables que permitan determinar los costos reales de la consulta en lo que a la logística atañe (entre otros aspectos, alimentación, transporte, alojamiento y asunción de costos) y deberán tener en cuenta tanto la viabilidad financiera como el propósito del proyecto

Una vez se lleve a cabo la consulta, se ordena a las referidas autoridades y a la sociedad accionada dar cumplimiento al acuerdo realizado con las comunidades indígenas.

Este proceso deberá completarse en un periodo de noventa (90) días hábiles contados a partir del inicio del proceso de consulta, prorrogable, por solicitud de las partes, de conformidad con las normas vigentes y deberá hacerse participe a la Gobernación del Magdalena y a la Alcaldía Distrital de Santa Marta”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE MODIFICA la sentencia del 11 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia, la cual en su parte resolutiva quedará de la siguiente forma:

1. AMPARAR el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan, a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso.

2. ORDENAR a la sociedad Reserva Los Ciruelos SAS suspender las actividades de desarrollo del proyecto ecoturístico Los Ciruelos que se adelantan en virtud de la licencia ambiental conferida mediante la Resolución 631 de fecha 3 de abril de 2009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible.

3. ORDENAR a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior que con la participación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y de la sociedad Reserva Los Ciruelos SAS, den inicio al proceso de consulta previa con los representantes de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, en orden a establecer la afectación que el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades.

El trámite de consulta previa deberá iniciarse dentro de los 15 días siguientes a partir de que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, de acuerdo con los estudios que para tal efecto rinda la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia, en colaboración con el Instituto “Alexander Von Humboldt”, autorice la ejecución de las obras correspondientes al proyecto ecoturístico Los Ciruelos”. Por lo tanto, en el evento de que la señalada autoridad no otorgue viabilidad ambiental a tal proyecto ecoturístico, no se tendrá que adelantar la consulta.

También se ORDENA a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior que establezca un conjunto de instrucciones y lineamientos que permitan en el caso específico llevar a buen término el procedimiento de consulta previa, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Una vez se lleve a cabo la consulta, se ORDENA a las referidas autoridades y a la sociedad accionada dar cumplimiento al acuerdo realizado con las comunidades indígenas.

Este proceso deberá completarse en un periodo de noventa (90) días hábiles contados a partir del inicio del proceso de consulta, prorrogable, por solicitud de las partes, de conformidad con las normas vigentes y deberá hacerse participe a la Gobernación del Magdalena y a la Alcaldía Distrital de Santa Marta”.

4. CONMINAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que brinden su apoyo y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta providencia y que vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Para el anterior efecto, por la secretaría general de esta corporación ofíciese a las entidades referenciadas.

La Defensoría del Pueblo Regional Magdalena deberá remitir a esta corporación, sendos informes relacionados con el avance de las órdenes aquí impartidas, cada mes, contados a partir de la notificación de esta providencia.

5. EXHORTAR a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior para que, en ejercicio de la función que le asignó el Decreto 2893 del 2011 en relación con la determinación de las directrices, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta previa, les aclare a las empresas interesadas en desarrollar cualquier acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir o tenga la potencialidad de afectar territorios habitados por comunidades étnicas y a las entidades estatales responsables de autorizarlos sobre la obligatoriedad de agotar dicho proceso, en los términos ampliamente precisados por la jurisprudencia constitucional.

6. EXHORTAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, para que en tratándose de otorgamiento de licencias ambientales respecto de zonas de incidencia de comunidades indígenas, ya sea porque existen asentamientos o porque se presenta directa afectación de la comunidad, tenga en cuenta que la viabilidad ambiental no es suficiente para la realización de cualquier proyecto o de la adopción de medidas administrativas o legislativas, pues se hace necesario, además, verificar el trámite de consulta en los términos expuestos en esta providencia.

7. Se ORDENA al Ministerio del Interior que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia, con la colaboración técnica del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de la Autoridad de Parques Nacionales Naturales de Colombia y del Ministerio de Cultura, elaboré un mapa donde quede claramente identificada la “línea negra” en los términos expuestos en la Resolución 837 del 28 de agosto de 1995, expedida por el Ministerio del Interior.

2. Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Alberto Yepes Barreiro—L. Jeannette Bermúdez B.—Susana Buitrago Valencia.

(1) Dicha representación fue ratificada por los mamos y autoridades Indígenas pertenecientes a la Confederación Indígena Tayrona y todos los indígenas de la etnia “Arhuaca (Ika)” (fls. 69 y 70). De igual forma en diligencia que tuvo lugar el 6 de febrero de 2013, en la cual se escuchó al secretario general de la Confederación Indígena Tayrona, Sebastián Ramos Márquez y al mamo de la comunidad “Arhuaca”, Vicencio Torres Niño, ambos declararon que ratificaban la agencia oficiosa de la Fundación Misión Colombia y su calidad de tutelantes (reverso fls. 254 y 257).

(2) Cfr. Sentencia T-514 de 2009. En la Sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho de la siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones propias de su comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico, de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley”. Por su parte, el artículo 4º de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas”. El artículo 5º agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

(3) Cfr. Sentencia T-973 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En la Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte ya había resaltado los dos primeros componentes del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas: participación en términos generales y consulta previa.

(4) Cfr. sentencias C-620 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(5) A manera de ejemplo, la Sentencia SU-039 de 1997[1] inauguró la línea jurisprudencial que caracterizó a la consulta previa como un derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación, al resolver una tutela promovida a propósito de los trabajos de exploración petrolífera que Ecopetrol y Occidental de Colombia Inc. realizaron en territorio de la comunidad U’wa.

(6) Sobre el particular, entre otros, ver sentencia del 10 de octubre de 2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez. Expediente 2013-009.

(7) Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(8) En esta sentencia, que declaró inexequible la ley forestal, se señaló “el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley”.

(9) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(10) M.P. Luis Ernesto Vargas.

(11) En este caso, la Corte verificó que “las actividades desarrolladas por el Gobierno Nacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la consulta, pues los procesos de acercamiento se realizaron cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, lo cual es incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de consulta previa. Además, se omitió la práctica del procedimiento preconsultivo tendiente a definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa”.

(12) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(13) Ibídem.

(14) La Corte identificó a la consulta previa como una de las modalidades de participación consagradas en la Carta Política a favor de los grupos minoritarios. Al respecto, indicó que “El ordenamiento constitucional abre a las comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción nacional, ii) en razón de que dispone que la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, iii) debido a que erige los territorios indígenas como entidades territoriales, que estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, y iv) porque el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de estas comunidades en las decisiones atinentes a la explotación de sus recursos naturales, con el objeto de estas se adelanten sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas”.

(15) M.P. Nilson Pinilla.

(16) M.P. Jorge Iván Palacio.

(17) M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

(18) Sentencia T-693 de 2011.

(19) Sentencia de agosto 31 de 2001. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua.

(20) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(21) “Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia, sede Leticia, y Antropóloga de la Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en territorialidad indígena y ordenamiento de la Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá 2000”.

(22) “Juan Álvaro Echeverri, Reflexiones sobre el concepto de territorio y ordenamiento territorial indígena, en territorialidad indígena, obra citada página 175”.

(23) Balza Alarcón, Roberto. “Tierra, territorio y territorialidad indígena”. Pág. 80

(24) En concreto, manifiesta que comparte la importancia y la necesidad de que se realice la consulta previa y concibe la orden de que se adelante dicho trámite como una oportunidad para demostrar las bondades del proyecto... de cara a las comunidades indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta, quienes debidamente informadas, advertirán como no perturba su territorio ancestral.

(25) El documento completo están incorporado en el cd que figura a folio 120 del cuaderno 1.

(26) Mediante la cual se establece la “línea negra”.

(27) Entre otras, ver Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

(28) En una reciente oportunidad, en sentencia del 10 de octubre de 2013, Expediente 2013-0009, el Consejo de Estado - Sección Segunda, M.P. Bertha Lucía Ramírez, se determinó que a las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta les asistía el derecho a que se les consultara la celebración y ejecución del contrato 2 de 2005, mediante el cual se dio en concesión el Parque Tayrona, pues se impusieron barreras limitantes a los nativos, quienes vieron truncada la posibilidad de acceder a los territorios donde realizaban prácticas sacramentales y pagamentos. Se resalta que en dicho fallo se concluyó que “la consulta previa debió realizarse a pesar de que en el terreno objeto de la concesión no haya un resguardo indígena, porque en virtud del artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, también son objeto del derecho de participación, aquellas decisiones que tengan influencias en las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, pues debe recordarse que dentro del Parque Tayrona se encuentran hitos periféricos de los sitios sagrados de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, ya que el parque en su totalidad, es un territorio sagrado y ancestral” (subrayado y negrilla fuera de texto original).

(29) Se resalta que sobre este preciso punto, la Corte Constitucional en Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt, al analizar la obligatoriedad de la consulta previa en relación con el proyecto del oleoducto Campo Rubiales - El Provenir, concluyó que “el concepto de territorio comprende no solamente el terreno del resguardo adjudicado a una comunidad, sino también el territorio extendido en que desde épocas ancestrales desarrolla sus prácticas religiosas”. Que por tal razón en ese preciso caso había lugar a tutelar los derechos fundamentales a la libre determinación, a la participación y a la integridad cultural de la comunidad indígena Achagua Piapopo, pues si bien el tubo del oleoducto no atraviesa el resguardo, sí cruza un área de importancia religiosa y cultural de dicha comunidad y, por tanto, debía ser consultado con la comunidad antes de ejecutarlo.

(30) Esta resolución tuvo como sustento la entrada en vigencia del Convenio 169 de 1989 de la OIT, que prevé la obligación de la consulta previa. En la parte motiva de dicho acto se lee: “cuando el Ministerio de Gobierno, en 1973, por medio de la Resolución 2, delimitó la “línea negra” no existía la obligación legal de que trata el artículo 6º de la Ley 21 de 1991, ratificatoria del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, que obliga al gobierno a consultar con los pueblos interesados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” y que establece que “... las consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con el fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Que con posterioridad a la vigencia de la Ley 21 de 1991, las autoridades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, después de un largo proceso de concertación, en la población de Bunkuagega-Bongá, en el resguardo kogi-arzario-arhuaco en jurisdicción del municipio de Riohacha, departamento de la Guajira, en reunión celebrada entre los días 25 a 29 de julio de 1994, los mamos de los pueblos indígenas Ijka, Kággaba y Wiwa, como sus autoridades representativas de conformidad con sus usos y costumbres, determinaron los hitos sagrados periféricos de la línea negra (concepción radial).

(31) Es relevante tener en cuenta que en los conceptos técnicos que figuran en dicha resolución se pone de presente que “es necesario revisar el plano de implantación del proyecto en comparación con la caracterización ecológica del área puntual a intervenir, con el fin de determinar las áreas efectivas para la ejecución de actividades constructivas y las áreas de exclusión de intervención debido a la fragilidad y sensibilidad del ecosistema del bosque seco y la capacidad de auto recuperación de los medios a ser afectados” (resaltado fuera de texto).

(32) A manera de ejemplo, el literal del numeral 4º de la Directiva Presidencial 1 de 2010, establece que la consulta se realizará en las siguientes etapas: “a) Preconsulta, 2 b) Apertura del proceso, c) Talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo, d) Preacuerdos, e) Reunión de protocolización, f) Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos, g) Cierre del proceso de consulta previa. Estas fases se entenderán como un protocolo sugerido por el grupo de consulta previa, y su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado”.